STS 33/2010, 3 de Febrero de 2010

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10408/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:33/2010
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES. MALTRATO. AMENAZAS. QUEBRANTAMIENTO. COACCIONES. Es cierto que conforme a dicho precepto el delito surge incluso cuando las amenazas son leves, pero la realidad de su expresión ha de quedar acreditada, lo que exige conocer cuales sean los medios de prueba que generaron la necesaria certeza al respecto y las razones por las que tales medios causan esa certeza. Pues bien, el testimonio de la esposa del acusado se tuvo de manera razonable por creíble en cuanto al delito del que no era víctima directa y respecto del cual concurrían otros datos y medios de corroboración. No obstante, en cuanto a este delito de amenazas, ella es la víctima y el hecho ocurriría en una situación que es posterior ya al serio enfrentamiento derivado del delito de coacciones (un mes antes) entre el acusado y la testigo y en la que, siendo o no verdad que la testigo estuviera enfadada por el anuncio de ruptura por parte del acusado, la animadversión es evidente y, como tal, inadecuado contexto para una versión veraz de los hechos. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por el procesado Primitivo representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, por la acusación particular Tania representada por la Procuradora Dª Virginia Sánchez de León Herencia y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 4 de febrero de 2009, por delitos de abusos sexuales, maltrato, amenazas, quebrantamiento y coacciones. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr.

D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna, instruyó Sumario nº 1/2008

contra Primitivo por delitos de maltrato familiar, agresión sexual, amenazas y quebrantamiento de medida cautelar, detención ilegal e injurias y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 4 de febrero de 2009, en el rollo nº 71/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Primitivo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, afectado de una lesión en la columna vertebral que le obliga a desplazarse con andador, muletas o silla de ruedas, el 15 de febrero de 2002 contrajo matrimonio con Tania, nacida en Nigeria el día 27-8-78, conviviendo ambos en la CALLE000, nº NUM000, de Paterna (Valencia) primero solos y posteriormente a partir de finales del año 2006 junto con los cuatro hijos menores que Tania tenía de otra relación, Enrique, nacido el 05-01-91, Adriana, nacida el 31-08-92, Mario, nacido el 05-11-94, y Enma, nacida el 05-05-96. Al poco tiempo de la llegada de estos últimos, las relaciones de convivencia comenzaron a deteriorarse con discusiones y disputas entre todos ellos, cometiendo Primitivo los siguientes hecho: - 1º.- Apenas un mes de comienzo de la convivencia con los menores le pidió a la menor Enma que mantuviera relaciones sexuales con él, accediendo finalmente, la primera vez estando en el salón y metiéndole los dedos en la vagina, para más tarde, aproximadamente en marzo de 2007, penetrarla vaginalmente con el pene hasta eyacular en el interior. En otra ocasión fue a recogerla al supermercado y mantuvo relaciones sexuales en el interior del coche donde tenía un colchón. En general venían a realizar los actos tres veces a la semana en horas de colegio o a la salida de este a las 13 horas, aprovechando que la madre estaba trabajando y los otros hermanos no regresaban del colegio hasta las 14 horas, así hasta el mes de julio en que Enma se negó a seguir manteniendo relaciones sexuales con motivo del abandono de sus hermanos del domicilio familiar.-2º.- El 26-11-07 el matrimonio mantuvo una discusión en la que Primitivo agredió a su esposa produciéndole un traumatismo en la mano izquierda, hematoma, erosión en mejilla y labio superior, hematoma en cabeza y región orbitaria.- 3º.- El 28-12-07 estando Primitivo con su esposa en el vehículo le dijo: "te voy a partir las piernas y así te sentirás como yo".- 4º.- El 03-01- 2008, a consecuencia de estos hechos se impuso a Primitivo una orden de alejamiento y la prohibición de comunicar con ellos y con Tania por cualquier medio, pese a los cuales el 26-01-08, el 01-02-08 y el 16-02-08, Tania y su hija Enma recibieron llamadas y mensajes telefónicos por parte de Primitivo .- 5º.- El 22-02-08, en hora de la noche no concretada, entre las 22 horas del día anterior y las 9'50 de la mañana Primitivo sabiendo que Tania y sus hijos se encontraban en el interior del domicilio que había sido obligado a desalojar, puso una cadena desde la puerta de entrada hasta la cancela exterior, impidiéndoles la salida por la puerta y precisando llamar a la policía para que la rompiera.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Absolver a Primitivo de los delitos de maltrato familiar habitual, agresión sexual, tres delitos de amenazas, una falta de injurias y cinco delitos de detención ilegal, de que venía acusado en esta causa.- Y condenar a Primitivo como autor criminalmente responsable de : 1º Un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la privación de comunicarse o acercarse a Enma, ni a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, en un radio de 200 metros, durante diez años. 2º De un delito de maltrato, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, más la prohibición de comunicarse o acercase a Tania, y a sus hijos Enrique, Mario, Adriana y Enma, ni a su domicilio o al lugar de trabajo, en un radio de 200 metros, durante dos años. 3º De un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, así como prohibición de comunicar o acercarse a Tania,, ni a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio de 200 metros durante el tiempo de dos años. 4º De un delito continuado de quebrantamiento, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y 5º De un delito de coacciones, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicar o acercarse a Tania, y a sus hijos Enrique, Mario, Adriana y Enma, ni a su domicilio ni a su lugar de trabajo, en un radio de 200 metros, durante el tiempo de 2 años. Más el pago de las costas en todos los casos, incluidas las de la Acusación particular.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado, por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Los recurrentes basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal Penal, se alega la falta de aplicación del art. 173.2 .

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la falta de aplicación de la agravante de parentesco del art. 23 del CP .

    Recurso de Tania

    Esta recurrente se ha adherido al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, interponiendo su recurso en base a tres motivos: 1º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal, alega falta de aplicación del art. 173.2 del CP (1º ) y infracción del art. 23 del mismo Código, por la no apreciación de la agravante de parentesco (2º ).

  3. - Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECrim ., se alega la infracción del art. 109.1 en relación con el 110.3º y 112 y 113 del CP, por interpretación errónea.

    Recurso de Primitivo

  4. - Al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, determinante de la aplicación indebida del art. 468.2 del CP .

  5. - Con base también en el art. 849.2 de la LECrim ., se alega error en la apreciación de la prueba, determinante de la aplicación indebida del art. 172.1 del CP .

  6. - También por error en la apreciación de la prueba, determinante de la aplicación indebida del art. 171.4 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 153.1, e inaplicación de los arts. 147 y 617.2 ambos del CP .

  8. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, determinante de la aplicación indebida de los arts. 181.1 y 2 y 182.1, en relación del 74 del CP.

  9. - Con base en el art. 5.4 de la LOPJ se alega la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de enero de 2010.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el Ministerio Fiscal la infracción del artículo 173.2 del Código Penal por estimar que los hechos probados, tal como han sido establecidos en la sentencia recurrida, deberían haber sido calificados, además, como constitutivos del citado delito de violencia habitual.

Estima que aquellos hechos dan cuenta de una situación de violencia física y psíquica por parte del acusado, habitual, de manera que puede afirmarse que la víctima vivía en un "estado de agresión permanente".

  1. - En relación al ámbito subjetivo tipificado, el artículo 173.2 del Código Penal tipifica el ejercicio de la violencia física o psíquica que se produce sobre sujetos en los que, respecto del agresor, concurra la condición de ser o haber sido cónyuge o personas que estén o hayan estado ligadas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o ser descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o cuando las víctimas son menores o incapaces que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sea persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así sean personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

    En nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2009, en recurso 2078/2008 ya tuvimos ocasión de advertir del alcance del elemento típico de la violencia que exige el delito cuya aplicación requiere el Ministerio Fiscal.

    Señalamos entonces como desde la perspectiva de la jurisprudencia, la voz violencia ha sido objeto de clara delimitación frente a otras manifestaciones de comportamiento delictivo, y así, en los delitos de agresión sexual (914/2008 de 22 de diciembre) por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, (1546/2002 de 23 de septiembre) e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002 de 3 octubre ).

    De ahí que señalásemos que : Nada empece reunir ambas modalidades bajo la descripción típica de violencia física y psíquica. Pero resulta difícil admitir que ésta alcance a cualquier tipo de atentado que pueda considerarse que afecte a la integridad moral del sujeto pasivo. Como lo sería un acto vejatorio. Sin perjuicio de que, si alcanzare suficiente entidad, pueda éste subsumirse en el apartado 1 del artículo 173 para lo que no debe ser obstáculo que entre autor y víctima exista la relación a que se refiere el apartado 2.

    También recordamos, desde una perspectiva sistemática que el tipo delictivo del artículo 153, tras la emigración del anterior al actual 173.2 del Código Penal, se describen comportamientos de más amplio espectro que la genuina violencia, sin que esa laxitud terminológica haya sido reiterada en el citado artículo 173.2 . Lo que evidencia el alcance más restringido que se ha querido dar por el legislador al comportamiento tipificado en este último precepto. Lo que se explica si se advierte que en él no se exige otro resultado que la situación de sometimiento bajo parámetros de indignidad, pues el bien jurídico protegido es aquí, precisamente, la integridad moral, y resultaba preciso acotar la intervención penal de tal suerte que no abarcase la punición de conductas que, aún afectando a esa integridad, en una amplia interpretación de tal bien jurídico, no se compadecerían con el carácter mínimo que aquella intervención penal debe tener en un Derecho Penal democrático.

    Y también desde una perspectiva sistemática ha de advertirse que, si cualquier acto que menoscabe gravemente la integridad moral de la víctima fuera subsumible en el apartado 2 del artículo 173, bastaría que el legislador, al tipificar el comportamiento del citado apartado se limitase a requerir la habitualidad y la específica relación intersubjetiva, sin necesidad de acotar el modo comisivo con la locución violencia física o psíquica .

    Por esa razón también estimamos oportuno recordar que no basta la causación de lesiones para estimar concurrente la violencia típica del artículo 173.2 : Finalmente, en la misma perspectiva sistemática, en la medida que las lesiones pueden ser causadas por cualquier medio o procedimiento, según se establece en el artículo 147 del Código Penal, la producción de las mismas no lleva necesariamente a la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal si el medio no cabe calificarlo de violento, sea físico o psíquico .

    El segundo componente típico lo constituye la exigencia de habitualidad en el ejercicio de esa violencia. El delito del artículo 173.2 se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ).

    En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia de esta Sala núm. 105/2007 de 14 febrero, señalamos también como ese delito conserva autonomía respecto de los singulares actos de violencia:

    "...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento."

  2. - Pues bien hemos de adelantar aquí que la estimación de algunos de los motivos del recurso de la defensa del penado, llevará a excluir la condena por el delito de amenazas y a excluir la continuidad en el delito de quebrantamiento de medidas. Por otra parte éste último ha venido constituido por el establecimiento de determinadas comunicaciones telefónicas entre el penado y las personas protegidas por la medida quebrantada que en nada connotan la idea de violencia que hemos dejado expuesta como típica en el delito del artículo 173.2 del Código Penal .

    Pero también hemos de subrayar que la condena por el delito contra la libertad sexual, tipificado como de abuso sin consentimiento y sin violencia, no ha dado lugar a queja alguna de las acusaciones.

    Es obvio que esa tipificación excluye toda valoración como acto de violencia en la medida que exige el precepto cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

    Finalmente resta como único acto violento sancionado el delito de coacciones de comisión acotada en un solo acto.

    Parece pues evidente que en modo alguno concurre el presupuesto de la violencia con la habitualidad que se requiere en la infracción postulada por el recurrente y menos que la misma haya dado lugar al estado o situación de amedrentamiento incompatible con el respeto a la integridad moral de la víctima, como plus añadido a la singular infracción.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

El motivo segundo se articula, como el anterior, por infracción de ley, y denuncia la indebida falta apreciación de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, en relación, aunque no lo exprese nítidamente, al delito de abuso contra la libertad sexual.

Dispone el artículo 23 del Código penal, que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ", redactado por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Los hechos probados declaran con rotundidad que la menor Enma era hija de Tania con la que el acusado había contraído matrimonio y convivía al tiempo de los hechos.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1197/2005 de 14 de octubre, a la que sigue la nº 817/2007 de 4 de octubre, la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

La menor, y otros hermanos de ella, también hijos de la esposa del acusado, convivían con el abusador al tiempo de los hechos y fue esa convivencia la aprovechada para la ejecución de éstos.

Es obvio que concurre el presupuesto de la circunstancia en su efectividad de agravación.

El motivo se estima con el resultado que se dirá en la segunda sentencia a dictar seguidamente tras ésta.

Recurso de Tania

TERCERO

1.- Además de los dos motivos idénticos a los del Ministerio Fiscal, que siguen igual suerte a la que acabamos de exponer, alega un tercer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Entiende la recurrente que la sentencia estima sin acierto los efectos previstos en los artículos 109.1, 110.3 y los 112 y 113, todos del Código Penal en relación a la valoración del daño moral sufrido por la menor víctima del abuso sexual.

Incluso, siquiera sin nitidez, parece reclamar que se indemnice a los demás menores convivientes. 2.- Al respecto debemos recordar la doctrina jurisprudencial consolidada reflejada en resoluciones como en la Sentencia de esta Sala núm. 962/1994 de 10 mayo en que dijimos : Que la cuantía indemnizatoria sólo es revisable cuando rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y cuando no fije o lo haga defectuosamente las bases correspondientes. Que, en suma, la fijación del «quantum» es potestad del Tribunal de instancia, y que, para ello, el mismo dispone de un amplio arbitrio. O la STS núm. 1053/1996 (Sala de lo Penal), de 20 diciembre en que reiteramos que el montante de las indemnizaciones que se acuerden como responsabilidad civil por delito es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia sin que pueda su decisión someterse a recurso de casación, aunque sí las bases determinantes de la cuantía siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización (Sentencias de 25 febrero y 5 marzo 1992 ).

Lo que no ha impedido que en alguna de nuestras resoluciones se advierta que cuando tales bases no se han concretado y los datos relativos al concepto indemnizable denotan una clara falta de proporción en la apreciación, en este caso, por defecto, el alcance de la casación no puede mantenerse dentro de esos límites, por razones de justicia material y porque, además, existe información probatoria apta, por rigurosa y perfectamente documentada, para realizar en esta instancia una adecuada ponderación del daño corporal padecido por el recurrente (STS nº 1646/2001 de 25 de septiembre ).

  1. - Pues bien, por lo que concierne al ámbito de persona a indemnizar, excluida la violencia habitual contra los miembros de la comunidad familiar, es claro que nada permite incluir a los hijos menores de la recurrente en el elenco de perjudicados más allá de la menor Enma, víctima del abuso sexual.

Y en lo que concierne a las bases de la reparación establecida en la sentencia recurrida no ha sido muy generosa en la motivación. Pero ello no implica que excluya la exposición del factor determinante: los forenses han dictaminado que la menor ha superado los daños psicológicos.

Tal premisa fáctica no puede excluirse por este cauce, ni aún cuando la sentencia también incorrectamente, la fije en el apartado de la fundamentación jurídica.

Por otro lado, desde ese inamovible punto de partida, la argumentación de la recurrente sobre el daño moral no puede acogerse ni, por ello, valorar como carente de adecuada proporción la indemnización fijada en la instancia.

Recurso de Primitivo

CUARTO

En el primero de los motivos, al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho al valorar la prueba por la que se establece el hecho determinante de la condena por el delito del artículo 468.2 del Código Penal .

Afirma el recurrente que el dato de hecho omitido pese a estar probado es que el acto consistente en remitir un "sms" al teléfono de la persona protegida por la medida que vetaba las comunicaciones con ella por parte del acusado, lo fue en respuesta a una llamadas de esas personas protegidas (la víctima del abuso y un hermano) .

Además, el error consiste en dar por probada que hubo otras llamadas, cuya existencia niega el penado .

Reconoce solamente una llamada y niega la autoría de otra.

En trance de señalar los documentos que acrediten el aserto, indica el registro del teléfono del propio acusado que ha registrado esas llamadas previas por parte del destinatario del sms .

  1. - La sentencia le imputa al acusado más de una llamada y envío de mensaje sms . Y considera como medios probatorios acreditativos, no solamente la constancia documentada, sino lo manifestado por las personas receptoras.

    Lo que hace inviable el cauce casacional elegido ya que su estimación depende del requisito establecido en el precepto invocado de que lo afirmado por el documento no se contraponga a lo reportado por otros medios de prueba.

    Y en cuanto a la supuesta efectividad excluyente de responsabilidad penal por razón de la precedencia de llamadas al acusado por parte de las personas protegidas, que luego recibieron las suyas, basta recordar lo dicho en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en su sesión del 25 de noviembre de 2008 : El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal .

  2. - En cualquier caso, en la medida en que el acusado funda su impugnación en que solamente realizó una llamada y en el efecto excluyente de responsabilidad por la previa recepción de comunicaciones de las protegidas por el veto de comunicación, cabe estimar interesada igualmente una reconsideración del título de condena, en el preciso sentido de que, si no se declara su absolución por tal motivo, la condena no deba ser por delito continuado, pese a la pluralidad de actos de comunicación.

    En primer lugar debemos resaltar que el laconismo de la recurrida no permite discriminar si la prohibición de comunicar había sido impuesta como medida cautelar o en sentencia.

    En todo caso, si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas -esposa e hijos de ésta-, una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado.

    No cabe para tal medida un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia, o fuera de tal ámbito, la prohibición de conducir vehículos de motor. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, o la persistencia en el comportamiento de conducir vehículos, no puede entenderse que constituya sino un único incumplimiento de la única prohibición.

    Todos esos actos separables están conjuntamente penados en el global comportamiento de incumplimiento de lo ordenado. Es decir se trata de un supuesto de unidad típica de acción.

    En esa parcial extensión hemos de estimar el motivo con las consecuencias que diremos en la segunda sentencia.

QUINTO

En el segundo de sus motivos se denuncia error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora en relación a la que determina los hechos que constituyen el delito del artículo 172.1 del Código Penal .

Pretende el recurrente que no se tenga por probado el hecho consistente en la colocación de una cadena y un candado que impidió la salida del domicilio haciendo uso de la puerta neutralizada de aquella manera.

Como documentos acreditativos del error se invoca el atestado, y lo declarado por el acusado y por su esposa.

Es notorio que tales documentaciones de actuaciones policial y de medios personales de prueba no tienen el carácter de documentos a los efectos del citado recurso de casación.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

SEXTO

El tercero de los motivos insiste en la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar otro error en la valoración de la prueba, ahora en referencia a los hechos constitutivos del delito del artículo 171.4 del Código Penal

Nuevamente olvida que lo alegado no es un error acreditado por un documento sino la debilidad probatoria de los medios de prueba personales, como la manifestación de la esposa o la no toma en consideración de otro medio personal de prueba como es el testigo D. Nemesio .

Por apartarse notoriamente de los presupuestos del motivo intentado, al no invocar ningún documento acreditativo de error, el motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO

En el cuarto de los motivos denuncia infracción de ley, ahora conforme al apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que ha sido indebidamente aplicado el artículo 153.1 del Código Penal por el que, efectivamente, viene penado. Extrañamente denuncia también la indebida falta de aplicación del artículo 147 del Código Penal y 617.2 del mismo.

En realidad lo pretendido es que, por la alegada supuesta falta de dolo o " animus laedendi", se le absuelva o, subsidiariamente, se le condene solamente por la citada falta. Lo que hace inexplicable la referencia, como indebidamente no aplicado, al artículo 147 del Código Penal . Más, si cabe, cuando realiza una digresión acerca del criterio diferenciador entre la agresión que da lugar al delito de lesiones y la que solamente produce un resultado constitutivo de falta.

El cauce casacional elegido obliga a respetar los hechos probados. Estos proclaman que el acusado "agredió a su esposa produciéndole un traumatismo en la mano izquierda, hematoma, erosión de mejilla y labio superior, hematoma en cabeza y región orbitaria". Nada dice sobre la necesidad de tratamiento médico.

Y tal dato de hecho, excluye ciertamente el delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal . Que la sentencia no aplica.

Pero constituye el supuesto fáctico del tipo penal previsto en el artículo 153 del Código Penal para lo que basta el mero maltrato de obra, aunque no origine ningún tipo de lesión.

Por lo que el motivo se rechaza. Sin necesidad de otras consideraciones no suscitadas en el recurso, cual pudiera ser la medida de la pena impuesta. En todo caso ésta se impone en la medida del apartado primero del precepto, ya que la sentencia no precisa ninguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del mismo.

OCTAVO

El quinto de los motivos vuelve al cauce el ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar un error de hecho en la valoración de la prueba del que justifica la sanción por el delito de abuso sexual.

Ninguno de los documentos invocados reúne las exigencias que el precepto procesal citado exige. La denuncia y las declaraciones no son más que documentaciones de medios personales de prueba que han de ser valorados por quien recibe el testimonio estando desprovistas de la naturaleza de prueba documental, por más que "documenten" medios de naturaleza personal.

Los informes de absentismo, el psicológico o el médico forense carecen de fuerza por sí solos para desmentir la afirmación de que los actos imputados tuvieron lugar. Y, por otra parte, la afirmación de tales hechos se justifican en la recurrida partiendo de otros medios de prueba no documentales como son las declaraciones personales.

Por ello todos los supuestos documentos invocados adolecen de falta de requisitos necesarios conforme al artículo 849.2 para poder dar lugar a una alteración del relato de hechos probados.

NOVENO

1.- En el sexto motivo cuestiona la declaración de hechos probados de la recurrida, ahora por estimarlo incompatible con la debida observancia del canon constitucional derivado de la garantía de presunción de inocencia.

En realidad en este motivo lo que el recurrente hace es dar por reproducida la argumentación de los anteriores motivos, en particular el anterior. Y ello en la medida que en todos ellos pretende demostrar que los medios probatorios carecen de virtualidad o suficiencia que exige el canon impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Añade de manera alternativa que, además se vulneraría el imperativo de absolver en caso de que la prueba haya dejado dudas en el Juzgador sobre la veracidad de la imputación.

  1. - Es ahora pues cuando cumple examinar si la prueba atendida, en la medida que el Tribunal de instancia da cuenta de ella en su resolución, revalida o no el control constitucional indicado.

    Dejando, por otra parte claro que tal control difiere de la exigencia de resolver de suerte favorable al reo si, subjetivamente, el juzgador no alcanza certeza sobre la veracidad de la imputación.

    Empezaremos por recordar cual sea la naturaleza y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Como tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 1343/09 de 28 de diciembre y reiterando lo dicho en las núms. 1272/09 de 16 de diciembre 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Así pues, esa naturaleza objetiva diferencia el sentido de la máxima in dubio pro reo respecto de la garantía constitucional. Cuando ésta se infringe poco importa que el Tribunal dude o no. Es el control objetivo lo relevante. Importa más que deba duda que el hecho de que efectivamente dude.

    En cualquier caso es claro que el Tribunal no exteriorizó duda alguna. Por lo que el motivo debe limitarse a la garantía constitucional, conforme a los parámetros expuestos.

  2. - El motivo debe recibir diversa respuesta según el delito de que se trate.

    Por lo que concierne al delito de abuso sexual, el razonamiento justificador de la decisión condenatoria da cuenta de que se atendió a lo manifestado por la propia víctima, respecto de la cual no concurre ningún motivo de sospecha. Y no solamente porque la prueba pericial psicológica subraye la credibilidad de su relato. También porque se corrobora por otros testimonios que dan cuenta de "escenas" en las que acusado y víctima se comportan como acosador y acosada. Aún más, el testimonio de la madre se analiza de manera razonable en lo que concierne a su credibilidad por la sentencia recurrida. Resalta como ésta discrimina en la aceptación de imputaciones que sus hijos le relatan en relación a su esposo. Lo que le lleva a, en este particular, excluir una actitud espuria o vengativa en dicha testigo. Los testimonio de los profesores o prima de la víctima, aunque de referencia, fueron fruto de referencias en contextos objetivos, como el comportamiento de la víctima, que actuaba como corroborante objetivo ajeno a la declaración misma.

    Indiscutida la validez del medio probatorio indicado, y ausente cualquier atisbo de tesis alternativa razonable, la conclusión incriminadora ha sido razonablemente justificada. La garantía constitucional queda indemne. Y el motivo debe rechazarse en este particular.

    Aunque menos contundente el arsenal probatorio y la solidez argumentadora de la sentencia, respecto al delito de coacciones, y pese a la confusa referencia al número de candados, y su posesión por el acusado del utilizado en los hechos, lo cierto es que el dato indiscutible de que nadie más tenía interés en un hecho como el penado, claramente de represalia contra su víctima, hace del acusado mucho más que un sospechoso de su comisión. La imputación tal como se justifica en la motivación de la sentencia recurrida es razonable y tampoco cabe acoger alguna tesis alternativa que, no negado el hecho coactivo, permita desautorizar la atribución de autoría. Por ello también se rechaza el motivo en este particular.

    En cuanto al delito de quebrantamiento de medida, que vetaba la comunicación del acusado con las personas protegidas, ya hemos dicho que, excluida la atipicidad por la irrelevancia de las previas llamadas, ninguna duda cabe sobre que, al menos una, fue efectuada por el acusado. Revocada la sentencia, en cuanto aprecia continuidad delictiva, la admisión de ese hecho basta para enervar la presunción de inocencia.

    Finalmente, mejor suerte debe correr la denuncia sobre el supuesto delito de amenazas. Es cierto que el artículo 171.4 del Código Penal llega a castigar como delito al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

    No obstante, además de que la sentencia omite toda referencia a la concurrencia o no de las circunstancias que, conforme al apartado 6 de dicho artículo permitirían imponer la pena inferior en grado, adolece de otro defecto que hace incompatible esa decisión con las exigencias de la garantía constitucional que venimos examinando.

    Es cierto que conforme a dicho precepto el delito surge incluso cuando las amenazas son leves, pero la realidad de su expresión ha de quedar acreditada, lo que exige conocer cuales sean los medios de prueba que generaron la necesaria certeza al respecto y las razones por las que tales medios causan esa certeza.

    Pues bien, el testimonio de la esposa del acusado se tuvo de manera razonable por creíble en cuanto al delito del que no era víctima directa y respecto del cual concurrían otros datos y medios de corroboración. No obstante, en cuanto a este delito de amenazas, ella es la víctima y el hecho ocurriría en una situación (diciembre de 2007) que es posterior ya al serio enfrentamiento derivado del delito de coacciones (un mes antes) entre el acusado y la testigo y en la que, siendo o no verdad que la testigo estuviera enfadada por el anuncio de ruptura por parte del acusado, la animadversión es evidente y, como tal, inadecuado contexto para una versión veraz de los hechos.

    Además la argumentación de la sentencia para creer a esta testigo sobre este hecho hace referencia a unas eventuales corroboraciones por manifestaciones de familiares. Pero lo cierto es que respecto de las mismas nada más se dice en la sentencia. Ni sobre la identidad de tales familiares ni sobre el contenido concreto de su testimonio.

    Así las cosas la prueba esgrimida en la argumentación de la sentencia se muestra como notoriamente insuficiente para justificar en la medida que exige la garantía constitucional, la realidad de la imputación.

    Es pues en esta parcial medida que el motivo debe ser estimado.

DÉCIMO

La parcial estimación de todos los motivos lleva a declarar de oficio las costas derivadas de los mismos. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, por Tania y por Primitivo, contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 4 de febrero de 2009, por delitos de abusos sexuales, maltrato, amenazas, quebrantamiento y coacciones, casando y dejando sin efecto parcialmente la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dice a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

En la causa rollo nº 71/08 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Sumario nº 1/08, incoado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Paterna, por delitos de maltrato familiar, agresión sexual, amenazas, quebrantamiento de medida cautelar, detención ilegal e injurias, contra Primitivo nacido el día 18/12/60 en Paterna, con DNI nº NUM001, hijo de Joaquín y de Dolores, vecino de Paterna domiciliado en c/ CALLE000 nº NUM000, Pta. NUM002, o en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de febrero de 2009, que ha sido recurrida en casación por el procesado, por la acusación particular y por el Ministerio fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos probados con la salvedad de no estimar

probada la realidad de emisión de la frase amenazadora que se imputa al acusado como proferida el día 28 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- De los hechos probados derivan méritos para estimar concurrente la agravante de

parentesco en el delito de abuso sexual por las razones que se han dejando expuestas en la precedente sentencia.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal en relación con el 74 y 182.1, todos del Código Penal, debe imponerse la pena en la mitad superior de la mitad superior ya prevista para el tipo por razón de la continuidad. En consecuencia fijamos dicha pena privativa de libertad en 10 años, seis meses y un día de prisión.

  1. - No apareciendo probada la realidad de la expresión amenazadora que se imputaba al acusado debemos absolverle del delito del artículo 171.4 que se le imputaba y por el que venía condenado.

  2. - Finalmente, establecida que la conducta delictiva de quebrantamiento de medida protectora constituye un único delito sin que concurra situación de continuidad delictiva, procede fijar la pena por dicha infracción en seis meses de prisión, medida mínima ya que la recurrida imponía también dicha medida mínima por más que referida a la hipótesis de continuidad.

En consecuencia

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Primitivo como autor criminalmente responsable de:

  1. - Un delito continuado de abusos sexuales, con la agravante de parentesco, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y la privación de comunicarse o acercarse a Enma, ni a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, en un radio de 200 metros, durante diez años.

  2. - De un delito de maltrato, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, más la prohibición de comunicarse o acercase a Tania, y a sus hijos Enma, Mario, Adriana y Enma, ni a su domicilio o al lugar de trabajo, en un radio de 200 metros, durante dos años.

  3. - De un delito de quebrantamiento, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y

  4. .- De un delito de coacciones, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de comunicar o acercarse a Tania, y a sus hijos Enrique, Mario, Adriana y Enma, ni a su domicilio ni a su lugar de trabajo, en un radio de 200 metros, durante el tiempo de 2 años. Más el pago de cuatro quintas partes de las costas en todos los casos, incluidas las de la Acusación particular, declarando de oficio una quinta parte.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado del delito de amenazas por el que venía condenado.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Enma la suma de 12.000 euros en concepto de daños morales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.