STS 549/2010, 2 de Junio de 2010

Planteamiento : La sentencia recurrida condenó a Juan Antonio y a Marco Antonio como

autores de un delito relativo a tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, en relación a 2263 gramos de cocaína de una pureza del 65'1% (1473 gramos de sustancia pura) valorados en 69.060,95 #, que el primero trajo al aeropuerto de Madrid-Barajas desde Sao Paulo (Brasil), adosado a sus rodillas, piernas y tobillos, quien fue detenido allí sobre las 7,20 horas del 2.7.2007.

Tras ser procesado Juan Antonio, al recibirle declaración indagatoria el 19.10.2007, manifestó que dicho transporte lo había hecho por encargo de Marco Antonio, proporcionando dos números de teléfono de este que fueron intervenidos con autorización judicial.

De lo escuchado por uno de estos dos teléfonos y por otro que se conoció después, la policía supo que Marco Antonio había encargado desde Barcelona a su compañera Adelina que le diera a Pablo una cantidad de cocaína que tenía guardada en un armario de la casa de Valencia donde ambos vivían. Luego se comprobó que tal droga pesaba 502 gramos y tenía una pureza del 58% y valor de 13.648,93 #. Pablo guardó tal sustancia en sus calzoncillos y se la entregó a la policía cuando fue detenido dentro del autobús que iba a trasladarle a Barcelona para llevar esa mercancía al referido Marco Antonio .

Los dos primeros fueron condenados con la agravación específica 6ª del art. 369, imponiéndose a Marco Antonio 12 años de prisión y multa de 207.182,85 #, mientras que a Juan Antonio por haber colaborado en la investigación, se le apreció una circunstancia atenuante analógica (6ª en relación con la 4ª del art. 21 ), apreciada como muy cualificada, y se le sancionó con 4 años y 9 meses de prisión y una multa de 40.000 #.

Adelina viene condenada a 4 años y 9 meses de prisión y multa de 14.000 #, mientras que a Robín se le rebajaron algo tales penas por la entrega voluntaria de la droga a la policía la ser detenido en el autobús: prisión de 4 años y 6 meses y 13.649 # de multa.

Todos los condenados nacieron en Bolivia, y en la misma ciudad, Santa Cruz de la Sierra.

Ahora recurren en casación Marco Antonio, Adelina y Pablo por tres, dos y cuatro motivos respectivamente.

Recurso de Pablo

Comenzamos con el examen de este recurso porque plantea dos cuestiones previas que hemos de tratar con prioridad.

En el motivo 1º, por el cauce del nº 3º del art. 851 L.E.Crim ., se alega incongruencia omisiva, por no haber tratado la sentencia recurrida de una de las tres nulidades solicitadas en la instancia, con relación a tres resoluciones que autorizaron sendas intervenciones telefónicas:

1. Una de 24.10.2007, referida a los dos teléfonos cuyos números proporcionó Juan Antonio en su declaración indagatoria como pertenecientes a Marco Antonio .

2. Otra de 29.10.2007, referida a un aparato distinto, perteneciente al mismo Marco Antonio cuyo número apareció al poco de ponerse en práctica lo autorizado en el primero.

3. Y la última de 6.11.2007, para otro número de un teléfono, cuyo usuario no estaba identificado, pero que había hablado con Marco Antonio sobre la venta de dos kilogramos de sustancias estupefacientes.

Se alega -y con este planteamiento está conforme el Ministerio Fiscal- que en el plenario se pidió la declaración de nulidad de los tres autos referidos y que la sentencia recurrida, al tratar sobre esta petición, solo razona sobre el 1º y el 3º sin aludir para nada al segundo.

Sin embargo, como bien razona dicho Ministerio Fiscal, no ha de estimarse este motivo porque el auto de 29.10.2007 no presenta especiales diferencias con los otros dos, de modo que para los tres son aplicables los argumentos que, en su fundamento de derecho 1º, la sentencia recurrida nos ofrece para aquellos a los que expresamente se refiere, tal y como se verá, por lo que hemos de exponer a continuación al tratar del motivo 2º.

Rechazamos este motivo 1º.

1. En el motivo 2º, al amparo del art. 852 L.E.Crim ., se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 en su apartado relativo al secreto de las intervenciones telefónicas. Se dice que tal secreto fue vulnerado por los tres mencionados autos, los de 24 y 29.10.2007 y 6.11.2007, al faltar el requisito de la motivación de tales resoluciones judiciales.

Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a saberse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr, haya indicios de tal actividad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas), sus circunstancias y partícipes, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo, 671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo, 789/2009 de 8 de julio y 918/2009 de 22 de septiembre, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

La mencionada STS 816/2001 nos habla de la necesidad de distinguir " el dato objetivo " del " delito ", de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito" .>>

Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad para la que han de servir.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios valen como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ): hechos base y hecho consecuencia.

En otras ocasiones, sin que se requiera una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción y diciendo sus fuentes de conocimiento.

Hay que añadir aquí que, cuando el auto del juzgado que ordena la intervención telefónica es respuesta a una solicitud policial, no es necesario que en el propio auto se expresen los mencionados hechos, datos o circunstancias concretos de los cuales pueda inferirse la probabilidad razonable de la existencia de un delito y de la participación en el mismo (o en su preparación) de la persona usuaria del aparato, si antes tales concreciones se han realizado en la solicitud policial previa. A estos efectos auto y solicitud integran un todo, pues cuando la parte llegue a conocer la existencia de la resolución judicial, al quedar levantado el secreto sumarial, al propio tiempo conocerá asimismo el contenido de la comunicación policial antecedente.

2 . En el caso presente nos hallamos ante un hecho realmente singular. Hubo una aprehensión de algo más de dos kilogramos de cocaína que trajo adherido a sus piernas un ciudadano boliviano al aeropuerto de Barajas desde Sao Paulo (Brasil). Al llegar fue detenido, se siguió contra él el correspondiente procedimiento judicial, se le procesó y, al recibirle su declaración indagatoria, dijo el nombre de la persona que le había encargado tal transporte ( Marco Antonio ) proporcionando dos números de sendos teléfonos a los que tenía que avisar para la entrega de la droga, sin tener otros datos con los que poder localizar a esta persona. La policía solicitó la intervención de estos dos teléfonos que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción con fecha 21.10.2007 .

El segundo de tales dos teléfonos ya no se usaba, pero por lo hablado en el primero pudieron saber que tenía otro más al que decía había que llamarle para estos negocios; por lo que, confirmado que se llamaba Marco Antonio el usuario de aquel primero por una conversación escuchada, cuyo contenido adjunta la policía al nuevo oficio de solicitud de intervención, se acordó por el juzgado otra autorización, la de 29.10.2007, para intervenir este nuevo teléfono de Marco Antonio .

Finalmente, no a través de este último, sino por lo escuchado en aquel otro primero, se detectó otra conversación con el interlocutor de otro número telefónico, en la que se hablaba de suministro de lo que pudieran ser dos kilogramos de estupefacientes. También por petición policial se dictó la tercera de tales resoluciones judiciales, la de 6.11.2007.

Entendemos que tales tres autos aquí impugnados se encuentran suficientemente motivados en cuanto que expresan la necesidad de intervención de los teléfonos referidos para la debida continuación por parte de la policía de sus investigaciones, a) los tres de los dos primeros autos, para identificar y detener al responsable de un delito tan grave como el transporte de más de dos kilogramos de cocaína por una persona de la que no se tenían más datos que ese nombre ( Marco Antonio ) y los dos números de teléfono que proporcionó Juan Antonio en su declaración indagatoria, así como otro más que se conoció al poco de comenzar las escuchas autorizadas; b) el último auto, el 6.11.2007, para averiguar la realidad de un delito y sus partícipes, uno de los cuales habría de ser el que habló como Marco Antonio sobre algo tan grave y concreto como era la venta de dos kilogramos de cocaína.

Hay datos objetivos y concretos que revelan una actividad delictiva grave para cuya averiguación y persecución la policía no tenía otros medios de actuación.

Por otro lado, conviene añadir aquí que no cabe hablar de que alguna de las tres resoluciones ahora impugnadas, tenga por objeto la autorización de escuchas prospectivas. Por el contrario, todas ellas se refieren a actividades delictivas concretas y conocidas que habían de ser investigadas para una mas completa instrucción.

Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, sin decir cauce legal (entendemos que se ampara en el art. 849.1º

L.E.Crim .), se alega infracción de ley, concretamente del art. 14.1 C.P .

Se dice que en Robín no hubo dolo, sino error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, ya que no sabía lo que contenía el paquete que entregó a la policía.

No cabe hablar de tal error: 1º. Porque hubo un testigo en el juicio oral, el funcionario de policía NUM006, que dijo que cuando en el autobús le preguntó a Pablo si llevaba alguna sustancia estupefaciente este voluntariamente se sacó del calzoncillo el paquete que resultó contener los mencionados 502 gramos de cocaína.

2. Porque en una conversación telefónica mantenida con Marco Antonio poco antes de tal detención (folio 33 de la pieza separada correspondiente a la intervención del teléfono de dicho Marco Antonio nº NUM003 ) aparece que Pablo dijo: "voy a ponerme otro pantalón más ancho en mi piso porque la tengo en los huevos y se va a notar".

No es necesario añadir más para considerar en este recurso justificado el que la sala de instancia (fundamento de derecho 6º) no estimara la concurrencia de tal pretendido error en la persona del procesado Pablo .

También desestimamos este motivo 3º.

1 . En el motivo 4º, por la vía del art. 849.2º L.E.Crim ., se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado mediante documentos.

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2 . Ha de rechazarse también este motivo 4º porque de los documentos que aquí se indican como prueba del pretendido error inicial:

1. Muchos no son documentos, como ocurren con las varias declaraciones del propio acusado y de dos testigos que se citan, con lo que falta el mencionado requisito primero.

2. Y además, ninguno de los que aquí se señalan es contradictorio con lo que se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ni aporta nada nuevo que pudiera servir para completar tales hechos probados con algún dato relevante. Falta así en todos esos pretendidos documentos el segundo de los mencionados requisitos.

Recurso de Adelina .

En el motivo 1º, con base en el art. 5.4 L.O.P.J ., se alega también infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 C.E . en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Impugna aquí la recurrente el alcance que la sentencia recurrida da a determinadas conversaciones telefónicas entre ella y Marco Antonio que constituyen la prueba por la que fue condenada quien ahora recurre; admitiendo así que fue ella quien mantuvo tales conversaciones en los términos que se recogen en las transcripciones realizadas por la policía.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, el fundamento de derecho 7º de la resolución impugnada razona bien al respecto. Bastaría con remitirnos a lo allí expuesto para rechazar este motivo de casación.

No obstante, hemos de precisar aquí lo siguiente:

1. Marco Antonio dice a Adelina que va a ir Pablo a la casa para recoger ese papel que yo puse ahí en el ropero. Sin decir más Adelina da ese pretendido "papel" a Pablo . Y, sin embargo, cuando Pablo va a iniciar su marcha, ya dentro del autobús, la policía le cachea y él no lleva ningún papel, sino solo el paquete con la droga que entrega voluntariamente a los funcionarios que lo detuvieron. Véase el texto de la conversación telefónica que aparece al folio 28 de la pieza separada de intervención del teléfono NUM003, mantenida el 15.11.2007 a las 11 horas y 22 minutos.

2. En esta misma fecha, que es la de la detención de Pablo, se produce una nueva conversación de Adelina con Marco Antonio en la que aquella pasa su teléfono a Pablo, siendo en tal momento cuando este le dice a Marco Antonio lo que antes hemos referido: que va a ir a su piso para cambiarse de pantalón "porque la tengo en los huevos y se va a notar", delante de ella, que ha oído la conversación y sabe de qué se trata. Así consta al folio 33 de la mencionada pieza separada, como ya se ha dicho a propósito del recurso de dicho Pablo . Ella ciertamente era consciente del contenido del paquete que momentos antes había entregado a este último.

3. Y en el mismo sentido ha de entenderse otra conversación telefónica que aparece transcrita al folio 37 de la misma pieza, habida entre Adelina y Marco Antonio a las 15,40 horas de ese mismo día, cuando este sospecha algo y llama a aquella, interviniendo en la conversación una tal Chapas que en ese momento acompaña a Adelina . Marco Antonio encarga que saquen "las cositas" que están por ahí, diciendo a Adelina que las saque y también "mi pasaporte", que me lo guarde Adelina, porque no me contesta al teléfono Pablo .

Rechazamos este motivo primero del recurso de Adelina .

1 . En el motivo 2º de este mismo recurso -entendemos también que por la vía del nº 1º del art. 849 L.E.Crim .-, se alega infracción de ley al no haberse aplicado al caso el art. 29 C.P .

Pretende Adelina que no debió haber sido condenada como autora del art. 28 sino como cómplice.

En la sentencia recurrida, como acabamos de decir, esta procesada viene condenada por haber entregado a Pablo el paquete que su compañero Marco Antonio tenía en la casa de Valencia, donde ambos convivían, para que se lo llevara a este último a Barcelona. Marco Antonio ordenó por teléfono a Adelina que diera tal paquete al primero y esta lo hizo.

También aparece como hecho probado que, cuando Marco Antonio se dio cuenta de que Pablo no había llegado a Barcelona dijo a Adelina que sacara de la vivienda los objetos comprometedores que allí existieran, así como su pasaporte, lo que cumplió esta. Añade la sentencia recurrida después (pág. 27) que esto probablemente fuera la causa de que en el registro domiciliario que se hizo al día siguiente de la aprehensión de la droga por la policía solo se encontrara dentro de un peluche fenacetina, sustancia utilizada para cortar los estupefacientes, y nada de droga.

2 . Así las cosas, entendemos que nos hallamos ante un caso de coautoría entre Marco Antonio y Adelina, si tenemos en cuenta los amplios términos en que aparece definido el delito del art. 368 C.P . Adelina tuvo un comportamiento destinado a favorecer o facilitar el consumo ilegal de cocaína. Recordamos aquí que nos encontramos ante una figura de delito de consumación anticipada y de resultado cortado que, además de dificultar la tentativa como grado de ejecución de la infracción, también dificulta la complicidad en el sentido estricto del art. 29 C.P . Pero si, conforme a otra concepción doctrinal, entendiéramos que nos encontramos, no ante una coautoría, sino frente a una participación (de Adelina ) en un delito ajeno (de Marco Antonio ), habríamos de llegar a la misma clase de pena. El art. 28 .b) considera autores -es decir, los pena como si fueran autoresa "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

Si Adelina no hubiera entregado a Pablo el paquete con la droga, ese acto de intento de traslado de medio kilogramo de cocaína a Barcelona que de por sí ya encaja en tal art. 368, ni siquiera se habría iniciado.

En conclusión, entendemos que en ningún caso cabe aplicar el art. 29 C.P . para el comportamiento de Adelina .

No hubo complicidad.

Hay que desestimar asimismo este motivo segundo y último del recurso de casación que estamos examinando.

Recurso de Marco Antonio .

1 . En el motivo 1º, con fundamento procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que fue condenado como prueba única por la declaración del coimputado Juan Antonio, prueba no apta como base de una sanción penal al no haber sido corroborada mediante algún dato externo conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, y de esta sala que correctamente expone.

Recordamos aquí una vez más tal doctrina iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002, 55 y 286, ambas de 2005, 10/2007, 91/2008 y 57/2009, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ): " Nemo tenetur edere contra s e" (nadie está obligado a declarar contra sí mismo).

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración .

3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo, " mínima ", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado . El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes. 8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere, por supuesto, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

Por tanto, no basta para condenar con que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

2 . En el caso presente -tiene razón el recurrente, y esto lo admite la sentencia recurrida- Marco Antonio fue condenado por la declaración de Juan Antonio como única prueba. Véase el párrafo 2º de su fundamento de derecho 4º.

El problema, pues, se centra en primer lugar en si hubo o no la mencionada corroboración.

Y en este punto entendemos que se equivocó la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Desde las dos sentencias nº 55 y 286 de 2005 quedó claro que la referida corroboración ha de ser específica, como acabamos de explicar en el apartado 7º de este mismo fundamento de derecho 8º.

Y esta doctrina jurisprudencial no ha sido respetada en la sentencia recurrida. Podemos leer, al final del párrafo penúltimo de su Fundamento de Derecho 4º lo siguiente:

"Aunque del informe realizado por la defensa parece que se estima imprescindible que las corroboraciones a lo declarado por Juan Antonio debían referirse a los hechos concretos que el coimputado atribuye a su defendido, es decir, a la operación de transporte de droga que efectuó el propio Roland en fecha 2 de julio de 2.007 desde Bolivia a España, debemos señalar que la corroboración mínima que viene exigiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser perfectamente relativa a datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración del coimputado".

La consecuencia que sacamos de lo antes expuesto es que no puede tener valor como prueba de cargo contra Marco Antonio la declaración de Juan Antonio al no existir la tan repetida corroboración mínima en lo relativo al hecho concreto de su participación en el delito relativo a los hechos del 2.7.2007.

Pero esto solo puede servir para una absolución por estos hechos, no para impedir una condena por los otros también objeto de este procedimiento, los referidos a la detención de Pablo con algo más de medio kilogramo de cocaína el 15.11.2007, tal y como razonamos a continuación.

1 . La sentencia recurrida (págs. 21 a 24) -fundamento de derecho 5º- nos dice, en resumen, que Marco Antonio participó en los hechos que culminan con tal detención de Pablo el citado

15.11.2007, como el principal de los tres implicados en los mismos, pues fue él quien encargó a Adelina que diera la cocaína referida a Pablo para que este se la llevara en un autobús de Valencia a Barcelona, lo que frustró la policía al detener a este último en la estación de aquella ciudad cuando ya estaba dentro del autobús.

Al final de tal fundamento de derecho 5º, se dice que la aplicación del principio acusatorio impide la condena de Marco Antonio por estos últimos hechos ya que el Ministerio Fiscal solo acusó por el primero.

Entendemos nosotros ahora que ello no fue así. 2. El principio acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una de sus notas más características, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

De todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la L.E.Crim., solo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

1. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

   Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

   La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron haber sido debatidos por hallarse contenidos en la acusación.

   Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

   3. En el caso presente, si la Audiencia Provincial de Madrid hubiera condenado a Marco Antonio por esos hechos de 15.11.2007 habría existido esa correlación entre acusación y sentencia exigida por el principio acusatorio: los hechos de esta última fecha aparecen en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal con la intervención del acusado y se acusó por el mismo delito del art. 368 que agravado por la circunstancia 6º del 368 agravado pro la circunstancia 6ª del 369.1 . Por ello, como ya hemos dicho, la estimación del motivo de casación que estamos examinando solo puede ser parcial, absolviendo por los hechos primeros más graves y condenando por los últimos. Entendemos que el Ministerio Fiscal acusó por los dos hechos, aunque solo pidiera pena por el más grave de ellos al considerar que este quedó absorbido en aquel.

   Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala relativa a la no aplicación, del delito continuado en los casos de tráfico de drogas tipificado en los arts. 368 y ss. C.P ., cuando se trata de varios delitos cometidos por la misma persona por su dedicación en una pluralidad de actos al tráfico de drogas.

   Hay unos tipos delictivos reincluyen en su definición lo que un sector de la doctrina viene llamando conceptos globales, en los que se describe la correspondiente infracción por medio de unos términos que abarcan en su seno una pluralidad que se integra en un solo delito. Así la expresión "actos de cultivo, elaboración o tráfico", ahora recogida en el art. 368 CP que define el tipo básico en los delitos contra la salud pública relativos a las drogas tóxicas, o el término "moneda" de los arts. 386 y 387, o el de "sellos de correos o efectos timbrados" del art. 389, en el capítulo I del título relativo a las falsedades, ponen de manifiesto que una pluralidad de actos de venta de droga, o de falsificación de moneda o de tales sellos de correos o efectos timbrados, quedan abarcados, por decisión del legislador, en un solo delito, lo mismo que cuando únicamente hubiera existido uno solo de esos actos. Y esto es lo que ocurre con el término "vertidos" del actual art. 329 y del anterior art. 347 bis. Luego, el Juzgado o Tribunal, a la hora de graduar la pena dentro de los márgenes permitidos por el legislador, habrá de fijarla teniendo en cuenta, entre otros criterios para medir la gravedad del delito, la existencia o no de esa pluralidad y la importancia que esta pueda tener en relación con las diversas circunstancias del hecho delictivo.

   Entendemos que el Ministerio Fiscal, al calificar la conducta de Marco Antonio en el presente procedimiento, tuvo presente esta doctrina que acabamos de exponer para la integración de estos dos comportamientos delictivos en una sola infracción penal. Así se explica que los hechos que narra en su escrito de calificación provisional -folio 224- (sin modificación alguna en las conclusiones definitivas -pág. 4 vta. del acta del juicio oral-), se refieren a la conducta delictiva de Marco Antonio respecto de los hechos de

   2.7.2007 y también a los ocurridos el 15.11.2007 y, sin embargo, solo le considera autor y pide penas por el primero de ellos, el más grave de los dos para el que solicita prisión de 12 años y multa de 1.168.400 #.

   En definitiva, Marco Antonio fue acusado por dos hechos y solo resulta condenado por uno, excluida por falta de prueba válida (la declaración del coimputado Juan Antonio sin corroboración concreta) su participación en esos hechos primeros de 2.7.2007.

   Es decir, ahora una condena contra Marco Antonio solo por el delito del art. 368 y referida únicamente a los hechos del 15.11.2007 no vulnera el principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal: 1º Narró la actuación delictiva de este en estos últimos hechos. 2º. Estimó absorbida la infracción más leve (la del 368) en la más grave (la del 369.1.6ª).

En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del art. 849.1º L.E.Crim ., se alega aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1º.6ª C.P .; pero no por razones relativas a error en la calificación jurídica, sino por falta de prueba, ya que -se dice, y ello es cierto- a Marco Antonio no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna.

Excluida, como ya se ha explicado, su participación en los hechos de 2.7.2007, sólo hemos de decir aquí que las pruebas justificadoras de la condena por los del 15.11.2007 son las mismas que sirvieron para la condena de Adelina, derivadas del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por esta joven con su compañero, de las que se deduce que la iniciativa en estos hechos partió de Marco Antonio que dijo a Adelina que entregara a Pablo el paquete que luego ocupó la policía al detener a este en el autobús, en el que iba a iniciar un viaje a Barcelona desde Valencia para entregar dicho paquete a Marco Antonio .

Desestimamos este motivo 2º.

En el motivo 3º se queja el recurrente de la desproporción de la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida por una duración de doce años.

Queda este motivo sin contenido, habida cuenta de que tal sanción ha de quedar muy rebajada al excluirse de la condena la aplicación de la agravación 6ª del art. 369.1 .

Costas

Por lo dispuesto en el art. 901 L.E.Crim ., hay que condenar a Pablo y a Adelina al pago de las costas de sus respectivos recursos, así como declarar de oficio las devengadas por el recurso de Marco Antonio .

III.

FALLO

No ha lugar a los recursos de casación formulados por Pablo y Adelina, contra la sentencia que a ellos y a otros dos condenó por delitos contra la salud pública relativo a tráfico de estupefacientes, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2.009, imponiendo a dichos recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos. Ha lugar al recurso interpuesto por Marco Antonio, por estimación parcial de su motivo primero relativo a infracción de precepto constitucional; por lo que anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid con el núm. 8/2007 y seguida ante la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de tráfico de drogas contra el acusado D. Juan Antonio, Pablo, Adelina y Marco Antonio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada.

Los de la anterior sentencia de casación.

HECHOS PROBADOS

Los de la mencionada sentencia recurrida, salvo que Marco Antonio no intervino en los hechos narrados en el párrafo primero del relato de hechos probados que nos ofrece la sala de instancia.

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que no hubo prueba de que dicho Marco

Antonio participara en esos hechos que culminaron con la detención de Juan Antonio en el aeropuerto de Madrid-Barajas el 2.7.2007, por lo expuesto en el fundamento de derecho 8º de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

Hay que condenar a Marco Antonio como autor del delito del art. 368 CP, por los mismos hechos por los que se sancionó en instancia a Pablo y Adelina, los que terminaron con la detención de dicho Pablo en el autobús con el que iba a iniciar viaje desde Valencia a Barcelona el 15.11.2007.

Por la mayor relevancia que tuvo la actuación de Marco Antonio, en cuanto instigador de los otros dos, Adelina y Pablo, y por la importancia de la droga que contenía el paquete ocupado, 507 gramos de una pureza del 58%, acordamos sancionar a dicho Marco Antonio con las penas de cinco años de prisión y con una multa algo superior a la impuesta a su compañera Adelina, 15.000 #, poco mas del valor de la droga ocupada en ese día 15.11.2007 (13.648,93 #) que habría de ser el mínimo legalmente permitido, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días.

III.