STS 561/2010, 14 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúccar de Barrameda, abrió Diligencias Previas nº

1670/00, contra Raimundo, Adriano, Imanol y Edmundo, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 11 de febrero de 2009, en el rollo P.A. nº 41/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que el Servicio de Vigilancia Aduanera inició en el mes de junio del 2000 una investigación, al tener indicios de que un grupo de personas, algunas de ellas relacionadas con actividades de tráfico de drogas y contrabando se habían desplazado desde Galicia hasta la localidad de El Puerto de Santa María, en Cádiz, para continuar con dicha actividad.- Por ello, se inició un procedimiento penal en el Juzgado Central de Instrucción número Tres, autorizándose la intervención telefónica de varios terminales utilizados por el llamado Raimundo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tanto de su móvil como del fijo de la empresa "Desguaces Santa María S.L.".- De las conversaciones telefónicas se concluyó que el aludido Raimundo mantenía relaciones, en esa fecha, con varios sujetos con domicilios en Galicia, pero desplazados temporalmente al Puerto de Santa María, llegando incluso a pernoctar dos de ellos en el domicilio de Raimundo, sito en la Urbanización de Valdelagrana, permaneciendo otro tercero de manera continuada y fija en una nave colindante e la mencionada empresa, sita en el Polígono industrial "Las Salinas San José", todo ello durante los meses de Julio y Agosto de 2000 y sin que, no obstante, ninguno de ellos tuviese relación con la actividad llevada a cabo en la empresa.- Avanzando en la investigación se pudo averiguar que el expresado Raimundo actuaba bajo la dirección del llamado Severino, también gallego y que en esas fechas se encontraba cumpliendo condena por delito contra la Salud Pública en la prisión de León, habiendo sido objeto de investigaciones por los grupos dedicados a la represión del contrabando y tráfico de drogas desde hacía tiempo. De las conversaciones mantenidas por Raimundo y los sujetos gallegos se desprende la existencia de una organización con infraestructura propia compuesta de medios materiales, económicos y personales destinados a la introducción de estupefacientes en España. Durante esos meses Raimundo acudió en varias ocasiones a la prisión de León y gestionó, por cuenta de Severino, la venta de bienes para obtener dinero líquido, existiendo también traslado de cantidades de dinero, aunque sin determinar, por parte de los sujetos gallegos hasta el Puerto de Santa María. Todo ello según se desprende de diversas conversaciones telefónicas entre todos estos individuos, así como con la esposa de Severino que transmitía las instrucciones de su marido acerca de lo que se debía hacer.- Raimundo aparecía, además, como titular de las siguientes sociedades "Ocarina Shipping", representada por un bufete de Abogados de la Isal de Man (Inglaterra) y a cuyo nombre se encontraba el remolcador Falmouth Bay, respecto del que el servicio de Vigilancia Aduanera solicitó una petición de abordaje ante la posibilidad de que transportase sustancias estupefacientes, sin que finalmente se llevase a cabo; y "Leonine LTD", radicada en Gibraltar y propietaria de la embarcación "Bull" modelo Sunseeker, antes llamada "Sunny", de 18,8 metros de eslora y matrícula 7º-CA-3-43-98, propulsada por tres motores de 200 CV cada uno de ellos. Dicha embarcación en fecha 20 de enero del 2000 había sido transportada por Raimundo desde Puerto Sherry a una nave que éste poseía en el Polígono industrial "Salinas San José", en El Puerto de Santa María.- Además de la ya citada embarcación "Bull", la organización cuenta también con otra embarcación de nombre "Non Stop", propiedad de otra sociedad gibraltareña M.C.M. Holding Limited y que en esa fecha se encontraba en posición del responsable de Naútica Puerto Banús, Faustino, que se entendía directamente con Imanol siguiendo sus instrucciones.- En el mes de Julio del 2000, el Servicio de Vigilancia Aduanera pudo comprobar a través de las intervenciones telefónicas de los terminales de Raimundo que éste mantenía constantes contactos con Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, quien no solo estaba al corriente de las actividades del grupo sino que colaboraba con el mismo, como se deduce de sus contactos telefónicos con los sujetos gallegos y entre ellos con Severino y su esposa Rebeca, con los que habla de asuntos económicos, ocultando el verdadero sentido de las conversaciones, acudiendo, además, Imanol, desde esa fecha, con regularidad a las instalaciones de la empresa "Desguaces Santa María S.L.", en El Puerto de Santa María.- A principios del mes de Agosto del 2000, desacuerdos entre los componentes gallegos del grupo, al parecer por no conocer éstos la zona, según se infiere de las conversaciones telefónicas, dieron lugar a que Raimundo decidiera por su cuenta llevar a cabo un transporte de hachís para lo cual contó con la colaboración del mencionado Imanol y a tal fin, una vez que la embarcación "Bull" fue dotada y preparada convenientemente para realizar el referido transporte y una vez que los llamados Edmundo y Adriano, mayores de edad, aquél sin antecedentes penales y éste con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, miembros igualmente de dicha organización, habían contactado con el proveedor de la droga en Marruecos y habían procedido a buscar a las personas que habían de tripular la embarcación "Bull", sobre las 8.30 horas del día 13 de Septiembre del 2000 dicha embarcación, que había sido puesta administrativamente a nombre del llamado Jose Manuel, fue transportada en un camión con góndola desde El Puerto de Santa María hasta el puerto de Sotogrande. Durante el trayecto, el camión que transportaba la embarcación se detuvo en el complejo hotelero "La Palmosa", donde Raimundo y Imanol mantuvieron una entrevista en el exterior, junto al mencionado camión. Una vez que la "Bull" llega a su destino, la misma es botada bajo la supervisión de Raimundo y de la persona que iba a ser su patrón, el citado Jose Manuel, haciendo acto seguido acto de presencia en el lugar el segundo tripulante, Damaso, quienes al detectar una avería en uno de los motores y conocedor de la misma Imanol éste contacta con el mecánico para su reparación, dando cuenta a Raimundo de las gestiones llevadas a cabo para corregir el problema y los gastos generados, permaneciendo Imanol en todo momento en el cantil del muelle supervisando las operaciones de reparación y prueba del barco, el cual, subsanada la avería se hizo a la mar con dirección hacia un punto no precisado de la costa de Marruecos lo que aconteció sobre las 17,30 horas del día 15 de Septiembre del 2000, momento en que Imanol realizó una llamada desde su móvil al de Raimundo dándole cuenta de ello con la expresión "el avión ha salido a su hora".- Sobre las 22 horas del día 16 de Septiembre del 2000 fueron sorprendidos por funcionarios del Sevicio de Vigilancia Aduanera, en la desembocadura del río Guadalquivir, los dos tripulantes citados, Jose Manuel y Damaso, cuando transportaban en la mencionada embarcación "Bull", más de 1.600 kilogramos de hachís, con un THC entre el 5,80 y el 7,15, valorada en 173.006 euros. Ambos fueron ejecutoriamente condenados por sentencia de fecha 22 de Mayo del 2001, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, como autores de un delito contra la Salud Pública, por conformidad, a las penas de cuatro años y cinco meses y cuatro años de prisión respectivamente, decretándose el comiso de la embarcación "Bull".- Por estos hechos, Raimundo permaneció en prisión preventiva desde el 18 de Octubre del 2000 hasta el 9 de Julio del 2001; Imanol, desde el 18 de Octubre del 2000 hasta el 5 de Junio del 2001; Adriano desde el 18 de Octubre del 2000 hasta el 23 de Octubre siguientes; y Edmundo desde el 18 de Octubre del 2000 hasta el 19 de Octubre siguiente.- En la presente causa han sido intervenidos los siguientes efectos. -Vehículo Chrysler Voyager matrícula CA-3115-BL, propiedad de la empresa Desguaces Santa María S.L., usado habitualmente por Raimundo .- Vehículo Hyunday Coupé, matrícula F-....-F a nombre de Estefanía y usado habitualmente por Adriano .- Vehículo Audi-4, matrícula ZI-....-ZD que si bien figura a nombre de Viajes Almoraina S.A. pertenece a Imanol .- Embarcación Non Stop, depositada en el varadero Fuengirola que reclama los gastos del varadero desde el año 2000 hasta el fecha y cuyo propietario, al menos formal, ha hecho expreso abandono de la misma.- Y 739,24 euros a Raimundo al tiempo de su detención." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raimundo, Imanol, Edmundo Y Adriano como autores criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas en todos ellos a las penas de: A) Para Raimundo y Imanol, CUATRO AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el primero y con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante SEIS AÑOS para el segundo y MULTA para cada uno de ellos de SETECIENTOS MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de CINCUENTA DIAS caso de insolvencia acreditada.- B) Para Edmundo y Adriano, DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DIAS caso de insolvencia acreditada para cada uno ellos.- Los acusados satisfarán las costas procesales por partes iguales excluidas las de la Acusación Popular.- Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los acusados y para el cumplimiento de la pena de inhabilitación especial imputa al acusado Imanol, les servirá de abono todo el tiempo que han estado privados cautelarmente de libertad y de empleo o cargo público durante la tramitación de la causa, de no habérsele aplicado para la extinción de otras responsabilidades.- Decretamos el comiso de la embarcación Nom Stop y asimismo decretamos el embargo del dinero y vehículos intervenidos a los acusados a resultas del procedimiento." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Raimundo y Imanol, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Raimundo

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, sancionado en el art. 18 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 369.6 y 370.3 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación d e los arts. 369.6 y 370.3 y

   66.4 del CP.

   Recurso de Imanol

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infracción del derecho a un proceso publico con todas las garantías y a utilizar todos los medios de defensa, sancionado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

2. - Al amparo de los dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia de todos los puntos objetos de debate.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

4. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma consistente en haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que se consideran pertinentes.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim . se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 369.8 y 372 del CP . 8º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 368, y 369, 3, 6 y 8 y 66 del CP.

9. - Al amparo del art. 849 de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 372 del CP .

10. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 610 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de junio de 2010.

1.- Con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera hubiera sido lo correcto ampararse en la ya vigente redacción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente denuncia en el primero de los motivos la vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. Se habría producido aquélla al autorizar por auto de 3 de julio de 2007 la intervención de dos teléfonos (956561124 y 956561803 ) y un fax (956562257) de los que era titular la entidad Desguaces Santa María S.L. y el móvil NUM012 usado por su titular, el recurrente.

La vulneración se reiteraría por las subsiguientes autorizaciones, expedidas en cumplimiento de hasta otras siete resoluciones instadas por seis oficios policiales, por cuanto éstos reportarían una información cuya obtención trae causa de la primera infundada intervención.

La ilicitud tendría su origen en la insuficiencia del contenido informativo aportado al Juzgado por el originario oficio policial de fecha 5 de junio de 2000 . Los datos de dicho oficio o no son veraces o no justifican que el derecho al secreto de las comunicaciones se vea afectado, ya que no reúne los requisitos que la doctrina constitucional, recogida en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo exige al respecto.

Y, en segundo lugar, la actuación de intervención se sustrajo al debido control judicial. Se denuncia al respecto que no se han incorporado a la causa las cintas originales continente de las grabaciones efectuadas.

Y el motivo se cierra con la alegación de que la ilicitud originada por tales tachas hace inutilizable, no solamente el material obtenido en las grabaciones, sino que conecta su antijuridicidad a los demás elementos de prueba practicados cuya obtención deriva de lo sabido por razón de aquellas intervenciones ilícitas.

2. - Respecto a la licitud de la actuación dirigida a la intervención de comunicaciones tenemos establecido un cuerpo de doctrina, ya bien conocido y que de modo resumido podemos expresar como hicimos en nuestra Sentencia nº 453/10 de 11 de mayo, recurso 11.384/09, en la que decíamos:

   1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra sentencia TS de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 136 y 239 de 2006

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención,

      En nuestra sentencia TS de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419 de 2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la STC 197/2009 de 28 de septiembre conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción

   3. Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2 ).

   4. La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre 1º.- la existencia de un delito 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3 ).

      A este respecto se reitera considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser

   5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

   6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4 ).

3. - No resulta necesario ahora examinar la totalidad de esos parámetros. Nos limitaremos a los que son objeto de cuestión en el recurso. Comenzaremos por examinar la justificación de la primera orden judicial de intervención, decidida en el auto de 3 de julio de 2000 .

   No se discute que el procedimiento tuvo una primera fase, previa a esa decisión, iniciada a consecuencia de la petición de abordaje de la embarcación Falmouth Bay, de la que se desistió al no disponerse de información suficiente para su eficacia.

   Y se parte de que esas diligencias se reaperturan una vez que la Unidad operativa de Vigilancia Aduanera pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción lo que relata el oficio de 5 de junio de 2000 . Éste da cuenta de los siguientes datos: a) que una embarcación sometida a su vigilancia, marca Sunseeker, denominada "Sunny" ha sido rematriculada con el nombre "Bull". Que lleva en la popa y pese a lo cual en las amuras sigue la misma matrícula de Cádiz correspondiente al nombre "Sunny"; b) Esa embarcación es objeto de reparaciones en una náutica, con cuya ocasión se la dota de depósitos combustibles auxiliares y se le montan equipos de navegación nuevos con cartas náuticas del sur de Portugal y norte de Galicia; c) y se constata que el que abona los costes es el recurrente, que también adquiriría la sociedad Desguaces Santa María S.L. propietaria de uno de los camiones utilizados en el transporte de la embarcación hasta un polígono en el Puerto de Santa María; d) esta sociedad es considerada dueña de la embarcación Falmouth Bay por manifestaciones de su capitán.

   Por otro lado también comunica aquella información otros datos: e) que el recurrente vive en un chalé en la c/ Córdoba nº de Valdelagrana en el Puerto de Santa María; f) que en el mismo se aloja un individuo relacionado con otros dos individuos, que los tres hacen uso frecuente de múltiples vehículos de alquiler y que duermen en la nave industrial, pese a ser ajenos a la actividad de desguace y a no tener ocupación laboral retribuida conocida, pese a lo cual además observan un alto nivel de vida a juzgar por los restaurantes donde comen y cenan; g) en esa nave se observa la embarcación Bull dispuesta de manera que no es controlable desde la calle.

   Finalmente, fruto de la vigilancia indicada, se ha constatado: h) que la embarcación Falmouth Bay es provista de gran cantidad de combustible, en el mes de abril que se hace a la mar a finales de ese mes y regresa en 19 de mayo al Puerto de Santa María; i) durante cuyo tiempo desaparecieron los individuos antes citados sometidos a vigilancia, a excepción del recurrente, apareciendo todos ellos simultáneamente al regreso de la nave; j) la nave nunca aparece abierta al público.

   Es verdad que a tales datos objetivos y constatados por percepción directa de los servicios de vigilancia montados, se unen en el oficio referencias a informaciones confidenciales o juicios de valor, como la poco justificable de la identificación subconsciente entre la vecindad gallega de los vigilados y la intuida ilicitud de su dedicación, que solo cabe lamentar y desde luego rechazar a todos los efectos.

   Pero, prescindiendo de dicha información no objetivable, como lo sabido por supuestas informaciones confidenciales, ha de admitirse que los datos que hemos dejado expuestos justifican el juicio de suficiente probabilidad de actividad delictiva. Tanto por lo que se refiere a la extraña actuación administrativa sobre la embarcación Sunny como por los pertrechos de que se la dota. Y, más si cabe, por la misma actuación sobre la nave remolcador Falmouth Bay . Tales datos sobre los medios descritos adquieren especial significación al relacionarlos con el sospechoso comportamiento de los individuos que son vigilados utilizando la nave y chalé del recurrente. Y, en cuanto a éste, es obvia su relación con las embarcaciones y con los citados individuos.

   Y que tal actividad ilícita fuera el tráfico de drogas es una inferencia razonable. Como resulta de lo dicho tanto la proporcionalidad de la medida adoptada, dada la gravedad del hecho que se presume está siendo ejecutado, cuanto la necesidad de tal actuación ya que las vigilancias que se venían realizando no podían resultar eficaces al efecto de descubrir las actuaciones de tráfico indicadas.

   Que la resolución se remita a esa información es método de argumentación a cuya legitimidad ha dado carta de naturaleza una ya constante jurisprudencia. Y desde luego no cabe reprochar, como hace el recurrente, que la remisión se circunscriba a juicios de valor de los autores del oficio. Éste, como hemos visto, ha descrito datos objetivos, verificables y de cuya razón de ciencia se da cuenta sobrada.

   Y desde los mismos es razonable inferir la actividad de tráfico de drogas con el grado de probabilidad razonable en ese momento inicial de la investigación, que en absoluto exige certezas o acreditaciones como las que el recurrente parece reclamar. Porque en tal ocasión el Juez puede criticar precisamente esa razonabilidad de la inferencia, pero lo que no cabe es abrir un a modo de periodo probatorio en que el informante además reporte prueba plena de la verdad de lo que ha constatado y comunica, siendo suficiente la indicación de la fuente de conocimiento y la naturaleza verificable de lo comunicado si fuera posteriormente cuestionado.

4. - También denuncia el recurrente que las resoluciones que ordenaron nuevas intervenciones y las prórrogas de las precedentes, carece de igual manera de justificación y se limitan a acceder a la solicitud de los servicios aduaneros de manera acrítica y por mera remisión.

   No obstante las genéricas alusiones del recurrente decaen al examinar como tales resoluciones fueron precedidas de la información de resultados de intervenciones precedentes que las justifican.

5. - Finalmente se denuncia que el medio probatorio, constituido por el contenido de lo grabado con ocasión de las citadas intervenciones, no puede ser utilizado pues, al no haberse incorporado los soportes de las grabaciones originales, la selección del contenido queda fuera del exigible control jurisdiccional.

   Hace referencia esta queja a que en la vista del juicio oral se detectó la no disponibilidad de parte de esos soportes y, a petición del Ministerio Fiscal, se procedió a oír la copia que de dichas grabaciones se conservaba en soporte informático por el Servicio de Vigilancia Aduanera.

   Examinada el acta del juicio, al amparo de la facultad que nos concede el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos constatado que efectivamente en la sesión del día 30 de enero de 2009 el Ministerio Fiscal hizo esa advertencia y solicitud. Y el fedatario da cuenta de que las defensas "se oponen". Tras esa oposición el Ministerio Fiscal advierte que de lo que se trata es de constatar si lo que se oiga coincide con las transcripciones hechas bajo fe de Secretario de las citas que, a esa fecha faltan, pero que habían sido remitidas al Juzgado instructor. Después de esa advertencia la Sala acuerda acceder. Y a esa decisión no sigue protesta alguna de las defensas.

6. - Siendo rechazable el motivo en cuanto postula las ilicitudes de que acabamos de dar cuenta, también resulta rechazable la pretensión de que no se considere como medio probatorio la información reportada por la aprehensión de la embarcación y las demás diligencias cuya realidad es en todo tributaria de la información obtenida desde las intervenciones denunciadas.

   Y con ello se rechaza el motivo en su totalidad.

1.- En el segundo de los motivos se alega -al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - vulneración de los artículos 369.6 y 370.3 del Código Penal negando que el delito fuera cometido en el seno de una organización y la existencia de extrema gravedad.

Tal motivo exige una primera advertencia. La sentencia no condena al recurrente por razón del subtipo de extrema gravedad, sino por el de la jefatura de la organización que estima concurrente. Ni, en la redacción del tipo previsto en el artículo 370 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, existía el apartado tercero que cita el motivo. Lo que la sentencia estima es que, además de la organización, el delito constituye el subtipo agravado de notoria -que no extrema- gravedad del nº 3 del artículo 369 en la redacción vigente al tiempo de los hechos. Nos limitaremos pues a examinar si la imputación agravada, tal como es formulada en la sentencia resulta o no justificada.

No resulta necesario reiterar la doctrina jurisprudencial que ha venido a suplir la quizás en exceso genérica referencia del tipo legal a la organización con finalidad de difusión de sustancias tóxicas a que hace referencia el nº 6 del artículo 369 en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

2. - El debate que el motivo suscita se encuentra, no en esa definición, sino precisamente en la subsunción del hecho probado en tal concepto así jurisprudencialmente delimitado.

De dicho hecho probado debemos ahora recordar, por un lado:

1. Que la organización, tal como la sentencia estima, estaría compuesta por unos ciudadanos que identifica solamente por su vecindad y de la que la jefatura correspondería a D. Severino ; b) en dicha organización el recurrente tendría un papel subordinado, cuando menos, al citado D. Severino ; c) la financiación de la organización se habría nutrido, durante al menos unos meses, por la venta de bienes por

   D. Raimundo, siguiendo órdenes de D. Severino, y por la aportación de los ciudadanos identificados por su vecindad; d) el otro penado, según el hecho probado, y en relación con dicha organización, era un colaborador que estaba al corriente de sus actividades.

   Y, por otro lado, que también se añade como probado.

1. Que en agosto del año 2000 surgen desavenencias entre los ciudadanos identificados por su vecindad; b) que ello fue la causa de que el recurrente decidiera ejecutar los hechos que se le imputan por su cuenta ; c) que en la ejecución contó con la colaboración de los demás penados, y de otros dos, que ya lo fueron en procedimiento fallado con anterioridad.

   Pues bien el subtipo agravado no se ejecuta por el mero hecho de la existencia de una organización, ni siquiera cuando alguno de los sujetos del delito se integren en la misma. Lo esencial es que el delito haya sido cometido como una actividad de tal organización. No solamente porque algunos de sus elementos, personales y materiales, se utilicen, sino porque la financiación procede y el beneficio se destine a la organización.

   Y esta premisa es incompatible con el aserto del resultado probatorio que se proclama. Porque lo que se dice es precisamente que el disenso en la organización respecto de la operación, llevó al recurrente a asumir ésta por su cuenta, lo que tanto quiere decir que él la financió como que asumió la responsabilidad y los beneficios que derivaran.

   Además de los otros sujetos se afirma meramente una colaboración, y no el cumplimiento, jerárquicamente dispuesto, de su actuación. Incluso se da relevancia a un elemento, el otro recurrente, de quien no se dice que se integre en la organización.

   Desde luego tampoco se proclama la aquiescencia de la persona a quien se sitúa en la cúspide de la organización. La sentencia se limita a decir que, en esta operación, la dirección fue asumida por el recurrente. Pero tal asunción se lleva a cabo sin la aquiescencia del jefe de la organización y con la expresa exclusión de las personas, solamente identificadas por su vecindad, a quienes se tilda de financiadores de la organización.

   Tal afirmación hace incoherente que se siga imputando el concreto delito que juzgamos a una organización cuya jefatura no interviene y de la que se excluyen sus financiadores.

   En esta medida el motivo debe ser estimado. Sin necesidad de cuestionar la afirmación de existencia de la organización en relación a la suficiencia de prueba al efecto, lo que, por otro lado, no cabe hacer en el cauce procesal a que se contrae este motivo.

   Con la consecuencia de imputar el delito exclusivamente como constitutivo del subtipo de notoria importancia, en la forma que estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

   Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la estimación de este motivo extenderá sus efectos a los demás penados de los que, por la identidad de situación, tampoco cabe considerarles autores del subtipo agravado.

El tercero de los motivos, también por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de las normas reguladoras de la imposición de pena, 66.4ª del Código Penal en relación a los tipos penales imputados.

En la medida que esta imputación ha sido modificada por la estimación del anterior motivo, este queda sin justificación.

Recurso de Imanol

1.- En el primero de los motivos de este recurso denuncia la vulneración de un derecho fundamental consistente en poder utilizar los medios de prueba pertinentes. Ampara el motivo en el artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución.

Es de resaltar que la denuncia se contrae a decisiones judiciales adoptadas en el tiempo de la instrucción. Estima el recurrente que la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la utilización de medios de prueba se produjo por la negativa en fase de instrucción a practicar diligencias de declaración testifical y aportación de documentos.

La lesión no se habría subsanado en el juicio oral ya que, pese a admitirse entonces la declaración testifical, los testigos "se ampararon en el tiempo transcurrido" para manifestar que se habían olvidado de los datos sobre los que se le preguntó y que, por otra parte, los documentos ya no pudieron ser hallados.

El objetivo probatorio, así frustrado, era la acreditación de que el recurrente, como funcionario, habría actuado en labores de infiltración en la red delictiva investigada.

2. - Bastaría decir que la hipótesis de que los testigos que declararon en el juicio oral habrían dicho otra cosa diversa si hubieran sido convocados en la fase de investigación, más cerca en el tiempo de los hechos, es, cuando menos, especulativa, y, desde luego, carente de toda justificación. La respuesta dada a la documental que relaciona el motivo -el destinatario del oficio sobre fondos reservados- manifiesta no disponer de tales fondos, es una respuesta claramente ajena al tiempo de práctica del medio probatorio.

Pero es que, además, la sentencia da cuenta de que respecto a aquel objetivo probatorio cuenta con medios que, lejos de ampararse en ningún olvido, niegan tajantemente que el recurrente actuase en el ejercicio de su cargo. Así los testigos funcionarios NUM000 y NUM001 declararon que investigaron sobre los eventuales motivos de la actuación del recurrente. El resultado de esa investigación, del que dan cuenta tales funcionarios, es la negativa rotunda de que en el Plan Nacional Antidroga se hubiera dispuesto tal actuación del recurrente. Y también dan cuenta de que los jefes, avisados del comportamiento observado por el recurrente, descartaron cualquier relación de esa actuación con funciones encomendadas.

Y en la misma línea de descartar tal actuación se manifiestan los testigos que ejercieron la jefatura, desde luego sin ningún amparo en la pérdida de memoria al respecto.

Ello hace innecesario entrar a examinar otras razones para excluir la estimación de este motivo.

El segundo motivo denuncia una supuesta omisión en el contenido de la decisión sobre la pretensión de nulidad, formulada por el recurrente, en relación a la "ausencia de cintas originales" de las grabaciones, efectuadas por la intervención telefónica ordenada.

El motivo se ampara en el artículo 851.3º .

Nuevamente basta advertir, como ya hemos dejado expuesto al resolver el motivo del otro recurrente, que la hipótesis de que parte la protesta no es veraz.

La pretensión se formuló en el acto del juicio oral y en ese mismo acto -sesión del 30 de enero- fue decidida, tras oír a las partes. Este trámite permitió oír la justificación expuesta por el Ministerio Fiscal: no se trataba de conocer por la copia de la grabación el contenido de la conversación intervenida. De lo que se trataba era de corroborar una transcripción bajo fe del Secretario de lo escuchado entonces sí en el soporte original de la grabación obtenida y, posteriormente, no aportada al acto del juicio.

La decisión -oír la grabación aportada por el Servicio de Vigilancia Aduanera-, tributaria de tal justificación, no fue ya objeto de protesta alguna. La sentencia nada tenía pendiente de resolver al respecto.

Ni, de entrar a resolver, podía hacerlo de manera diferente a como se había decidido cuando correspondía: en el acto del juicio.

El tercero de los motivos reitera la misma denuncia, ahora con rango de vulneración de contenido constitucional: infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no dar respuesta a la cuestión de admisibilidad de audición de grabaciones no soportadas en cinta original.

Desestimada la queja por estimar no vulnerado precepto de legislación ordinaria alguno, menos cabe admitir la misma en cuanto denuncia vulneración constitucional. Tanto más cuanto que en modo alguno puede predicarse indefensión a consecuencia del comportamiento del Tribunal de instancia.

El cuarto motivo pretende que se ha incurrido en quebrantamiento de forma -invocando el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - al denegarse la práctica de un careo entre el recurrente y uno de los testigos.

Este medio de prueba tendría por objetivo acreditar la veracidad del alegado operativo llevado a cabo por el recurrente investigando la organización liderada por el D. Severino y en relación a la embarcación Non Stop.

El testigo con el que se propuso el careo ha declarado en el sentido de que su nivel administrativo (Subdirector) no acarreaba el conocimiento de tal particular para lo que remite al Jefe del grupo o unidad. Esta jefatura la ostentaba otro testigo que declaró: el Sr. Ezequias . Y en su declaración, que precedió a la del subdirector, desmiente tal actuación del recurrente.

El jefe directo del recurrente -Sr. Ovidio -, que declaró tras denegarse el careo, tampoco ratifica que el recurrente actuara en "investigaciones operativas" sin perjuicio de admitir la posibilidad de que acompañase al técnico en relación a una instalación de un localizador en una nave en las fechas que el recurrente dice. La razón de tal acompañamiento sería la de que el recurrente era el autor de la propuesta de colocar el localizador.

Tales premisas dejan en evidencia que el careo no estaba justificado a los fines que el recurrente se proponía ya que nada era de esperar razonablemente en cuanto a generar certeza en el Tribunal sobre el ejercicio de funciones que se quería acreditar.

Y tampoco cabe hablar de indefensión a la vista de las declaraciones posteriores, todas las cuales excluyen que el recurrente llevase a cabo investigaciones encomendadas y, en ningún caso en relación con los hechos que se le imputan en esta causa.

Por ello el motivo se rechaza al no advertirse indebida denegación de prueba con resultado de indefensión.

En el motivo quinto se denuncia infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

El motivo, acaparado en artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, busca establecer que el recurrente se encontraba de baja al tiempo de los hechos. La finalidad de tal modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, se dirige a evitar la aplicación del subtipo agravado por la condición de funcionario.

En la medida que la estimación de otro motivo al efecto excluye tal aplicación de la norma más severa, el motivo carece de fundamento.

El sexto de los motivos denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. La justificación de tal alegación radica en la invalidez del medio de prueba por el que se llega al convencimiento de la participación del acusado.

El medio afectado de tal defecto sería la intervención de las comunicaciones ordenadas por el auto de 28 de julio de 2000 . Dicha resolución responde a la información suministrada por el Servicio de Vigilancia en oficio de fecha 20 de julio. Éste da cuenta de una serie de datos, procedentes, algunos, de las comunicaciones que estaban siendo intervenidas y, otros, de la vigilancia efectuada.

Uno de esos datos relata el descubrimiento de la anunciada presencia del recurrente en el domicilio del otro penado D Raimundo, conocida por una grabación y constatada por la vigilancia e investigación del número de matrícula del vehículo oficial que usó el recurrente.

Otros datos se refieren a las conversaciones grabadas con anterioridad a esta autorización -a su vez autorizadas por las resoluciones que ya hemos examinado con ocasión del recurso del otro penado- en las que intervenía el recurrente. Se reprocha gratuitamente por el recurrente la supuesta falta de lectura de dichas transcripciones por el Juez de Instrucción. Tal reproche que no se justifica es, por ello, despreciable.

El motivo continúa después por otro sendero. Y pasa a reprochar, como ausencia de control judicial, el mismo aspecto ya considerado al resolver el recurso del otro penado: la ausencia de disponibilidad de los soportes originales de las grabaciones de conversaciones telefónicas en el juicio oral. Valga pues a idéntico argumento idéntica respuesta a la ya dada y a la que aquí nos remitimos.

Se añade que, en la sesión del juicio oral de 6 de febrero, con ocasión de "dar por reproducida" la documental se hizo una referencia a la impugnación de las "grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas". Obviamente esa genérica alegación no equivale a la protesta que debería haberse efectuado, no frente a la grabación de la conversación intervenida, sino de la audición de la copia dispuesta por el Servicio de Vigilancia para contrastar la transcripción verificada por el Secretario oyendo las cintas que había sido remitidas al Juzgado. Ciertamente, respecto de la disposición de éstas en tal fase, aunque luego no se dispusiera en el juicio, el recurrente llega a exponer que tal remisión pudo no haber ocurrido nunca. Para ello se funda en que el Secretario no especifica al dar fe de la verificación que cintas contrasta. Pero también debe advertirse que aquella autenticación implica que las cintas que examina el fedatario eran las que contenían las grabaciones transcriptas, cintas de las que efectivamente disponía por haberle sido remitidas ya que, si no, no cabría la verificación de que da fe.

Luego la copia oída en juicio oral, que no consta difiera del texto de la transcripción con que se compara, tenía que ser coincidente con la cinta original judicialmente acreditada.

Si la impugnación, que se deja citada en ese momento terminal del juicio, se contrae a la protesta genérica sobre la licitud de la intervención, la misma ha recibido ya adecuada respuesta para justificar el rechazo de ese motivo.

En el motivo séptimo se denuncia como infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración, por indebida aplicación, del subtipo agravado previsto en el artículo 369.8 en relación con el artículo 372, ambos del Código Penal .

La tesis del recurrente debe ser estimada en cuanto afirma que los hechos probados no proclaman una vinculación entre el comportamiento que se describe en la imputación y el ejercicio de las funciones públicas derivadas de su condición de miembro del Servicio de Vigilancia.

Pone de manifiesto el recurrente la diferente descripción del subtipo en la redacción actual y la que el precepto tenía al tiempo de los hechos.

Aún siendo intrascendente el particular alegado sobre la situación de "baja" en que el recurrente se encontraba, es lo cierto que el tipo exigía en aquella anterior redacción que a la titularidad de la función pública se acompañase el abuso en su ejercicio. Y no que actuase meramente en el ejercicio o "uso" de dicha función.

En todo caso, antes como ahora, se requiere que el comportamiento form parte del contenido -normal o abusivo- de dicha función.

La sentencia no proclama que, para pactar con el penado D. Raimundo, primero, y convenir con los demás penados, después, se requiriera al recurrente o se utilizara por éste la condición de funcionario. La actuación resulta extraña a esa función y no interferida, ni siquiera como favorecedora, por ella.

El motivo debe ser estimado.

El octavo motivo denuncia vulneración del artículo 66.4ª del Código Penal en la determinación de la pena.

En la medida que la estimación del motivo anterior obliga a una nueva individualización de la misma, el motivo queda sin justificación.

La estimación del motivo séptimo deja sin fundamento el motivo noveno referido a la indebida aplicación del artículo 372 del Código Penal .

Finalmente el motivo décimo hace protesta de una medida cautelar consistente en la "intervención de una cuenta de ahorro". Dicha medida es ratificada en la sentencia. Ello no la erige en materia recurrible en casación. Será en la fase de ejecución, como pudo serlo al tiempo de la adopción, cuando deba formularse los recursos que corresponden a ese tipo de decisiones.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de la casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación formulados por Imanol y por Raimundo contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 11 de febrero de 2009, que les condenó por un delito contra la salud pública, resolución que casamos y dejamos sin efecto en la medida que dejamos expuesta en la sentencia segunda que dictamos a continuación, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso, y cuyos efectos extenderemos a los penados no recurrentes.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diez.

En la causa rollo P.A. nº 41/06 seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dimanante de las Diligencias Previas nº 1670/00, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda por un delito contra la salud pública, contra Raimundo nacido en Vigo el día 6-5-1946, hijo de Mariano y de Rosa con DNI nº NUM002, vecino de Vigo, c/ DIRECCION000 nº NUM003, NUM004, Adriano, nacido en Sevilla el día 10-10-1958, hijo de Domingo y de Belén, con D.N.I. nº NUM005, vecino de Carrión de los Céspedes (Sevilla), en c/ DIRECCION001 nº NUM006, Imanol nacido en Madrid el día 4-8-1954, hijo de David y de Josefina, vecino de Algeciras (Cádiz), c/ DIRECCION002 nº NUM007 portal NUM008, NUM009 y Edmundo nacido en Lebrija (Sevilla) el 21-1-1962, hijo de Francisco y de Antonia, con D.N.I. nº NUM010, vecino de Lebrija, c/ DIRECCION003 nº NUM011, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de febrero de 2009, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.