STS 486/2010, 18 de Mayo de 2010
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2010:3264 |
| Número de Recurso | 2154/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 486/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Maximino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que le condenó por delito de tráfico ilegal de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Carmona Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona incoó procedimiento abreviado con el nº 23 de 2.007 contra Maximino, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que con fecha 17 de abril de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: Sobre las 11:00 horas del día 16 de abril de 2006 el policía nacional con carnet profesional número NUM000 observó en una cafetería de la Avenida Afonso Noelia de Arona al acusado Maximino, indocumentado, nacido en Ghana el 15 de agosto de 1999, sin antecedentes penales, que puesto de acuerdo con otro acusado, Luis Andrés, indocumentado, nacido en Senegal el 3 de diciembre de 1985, que no compareció a juicio, puestos de acuerdo previamente para suministrar a los consumidores diversas dosis de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en el momento en que ambos ofrecían a Bartolomé que probara una dosis de cocaína, y una vez que éste acudió a un cajero automático para obtener dinero para la compra de aquélla, entregó 30 euros al otro acusado mientras Maximino vigilaba una eventual presencia policial. El envoltorio que se intervino al comprador y que había recibido a cambio del dinero contenía 0,0152 gramos de cocaína, con una riqueza del 10,06%. Los acusados ocultaban entre sus ropas la cantidad de 69,60 euros proveniente de otras operaciones concertadas de venta de droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos al acusado Maximino como autor directo y penalmente responsable de un delito de tráfico ilegal de drogas, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de prisión, multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Se decreta, asimismo, el comiso de la sustancia, y su destrucción cuando esta resolución alcance firmeza, y del dinero ocupado al que se dará el destino legal. Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, y conclúyase conforme a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Maximino
, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Maximino, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . y en el art. 852 L.E.Cr ., al haberse vulnerado lo establecido en el art. 24.1 y 2 de la C.E.; Segundo .- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 del
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Penal ; Tercero.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr . al poder existir error en la valoración de la prueba, basados en documentos obrantes en autos, que impiden la aplicación del art. 368 del C. Penal
; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 2 del art. 850 L.E.Cr ., al haberse omitido la citación para el acto del juicio oral del procesado D. Luis Andrés ; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 850.5 L.E.Cr ., al haber decidido el Tribunal no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, causando con ello una indefensión al posteriormente condenado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, excepto el segundo el que apoyó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2.010.
El presente recurso de casación se interpone por el acusado contra la sentencia dictada
por al Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le condenó como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P .
De los distintos motivos formulados, examinaremos ahora el que, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia infracción de ley por aplicación indebida del citado precepto. Para ello, deberá tenerse en cuenta el relato de Hechos Probados que condiciona la resolución de la queja casacional. La narración fáctica establece que la acción imputada y causa de la subsunción jurídica y de la condena, consistió en que el acusado, en unión de otra persona no enjuiciada, ofrecieron y entregaron a un tercero una papelina de cocaína con un peso de 0,0152 gramos y una pureza del 10,06%, a cambio de 30 #.
Alega el recurrente que la cocaína objeto de la transacción no puede ser constitutiva de un delito contra la salud pública, ya que es reiterada la línea jurisprudencial que establece en 0,05 gramos de cocaína la cantidad mínima psicoactiva con capacidad para menoscabar la salud pública.
El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en base al principio de insignificancia acuñado ya en numerosos precedentes jurisprudenciales y según el cual en los casos en los que la droga objeto del ilícito tráfico, por su desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa, carece absolutamente de los efectos potencialmente dañinos para la salud de las personas, la acción debe considerarse atípica.
A estos efectos, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo acordó en fecha de 24 de enero de 2003 y ratificó en el de 3 de febrero de 2.005, que tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva a partir de la cual el tráfico resulta punible, es de 0,050 gramos, de suerte que siendo en el caso presente el total de sustancia pura de 0,00152 gramos, la acción debe reputarse atípica e impune criminalmente.
La estimación del motivo exime el examen del resto.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por
infracción de ley, con estimación de su motivo segundo y sin entrar en el examen del resto interpuesto por la representación del acusado Maximino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 17 de abril de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico ilegal de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, con el nº 23 de 2.007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, por delito de tráfico ilegal de drogas contra el acusado Maximino, indocumentado, nacido en Ghana el 15 de agosto de 1999, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de abril de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que constan en la primera sentencia de esta Sala.
III.
Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Maximino del delito de tráfico de drogas que le venía siendo imputado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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