STS 11/91, 19 de Mayo de 2010
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2010:3100 |
| Número de Recurso | 133/2009 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR |
| Número de Resolución | 11/91 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil diez.
En el Recurso de Casación número 201/133/09, interpuesto por Don Eleuterio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Militar Central que, desestimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 111/2008, declaró conforme a derecho la resolución de la Excma. Sra. Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de octubre de 2007 y confirmada en alzada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en fecha 24 de abril de 2008; habiendo comparecido como recurrido el Excmo. Sr. Abogado del Estado. Han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes previa deliberación y votación, expresan el parecer del Tribunal bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
La Sentencia recurrida contiene la relación de Hechos Probados que constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 111/08, interpuesto por el Guardia Civil Alumno en prácticas Don Eleuterio contra la resolución de la Excma. Sra. Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de octubre de 2007 por la que se le impuso la sanción de "Baja en Centro Docente" con los efectos prevenidos en el artículo 41.12 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal de la Guardia Civil como autor de una falta grave prevista en el artículo 8.22 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y confirmatoria de la anterior vía de alzada, resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho
.
Notificada que fue la Sentencia a las partes, D. Eleuterio, presentó escrito manifestando su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 1 de octubre de 2009 .
Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Sra. Raquel Nieto Bolaño en la representación que ostenta de don Eleuterio, formalizó ante este Tribunal Supremo el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:
" Primero: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate al amparo del art. 88.1.D ). Por vulneración del art. 24 de la C.E . en cuanto a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.
Infracción de las normas ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88.1.D ) por vulneración del art. 25 de la C.E . en cuanto al principio de tipicidad como prolongación del principio de legalidad que el mencionado artículo consagra como derecho fundamental.
Infracción de la normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88.1 .d) y en concreto de lo dispuesto en el art. 8.22 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil según la nueva regulación del tipo disciplinario apreciado según L. O. 12/2007, de 22 de octubre .".
Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito solicitando la desestimación del mismo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista ni estimándolo necesario la Sala, se declara concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda; acordándose su señalamiento para el día doce de los corrientes, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Constituye objeto del presente recurso de casación, sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, en fecha 18 de junio de 2009, que desestimando recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el guardia civil alumno, Don Eleuterio, confirmó resolución de la Ilma. Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa, de fecha 5-10-07, que impuso al citado "alumno" la sanción de baja en el Centro Docente como autor de una falta grave del artículo 8.22 de la L.O. 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resolución que fue confirmada, en alzada, por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en otra resolución de fecha 24 de abril de 2008.
Como hechos probados, referida sentencia recogiendo en lo sustancial los propios de las resoluciones sancionadoras, estableció los siguientes:
Primero.- Por el Capitán Jefe de la Compañía de Ayamonte se tuvo conocimiento, pasados unos dos meses desde la incorporación del Guardia Alumno en Práctica Don Eleuterio, con ocasión de la identificación de un individuo en las proximidades de Cartaya, éste le hizo un comentario en tono de reproche, diciéndole que si los Guardias Civiles no se les controlaba; añadiendo conocer a un Guardia Civil vecino de la localidad de Cartaya, llamado Eleuterio que trabajaba en Ayamonte y que fumaba porros.
Inicialmente el citado comentario, por el contexto en que se produce, identificación policial, le pareció que tenía por finalidad desprestigiar al citado Guardia Alumno, pero con posterioridad llegaron a sus oídos, por diferentes conductos, comentarios sobre el hecho de que, efectivamente, el Guardia Alumno Eleuterio pudiera ser consumidor de droga, ignorando en qué medida. Circunstancia por la cual dio cuenta de ello a la Jefatura de la Comandancia a los fines de que se adoptaran las correspondientes medidas de control y averiguación dadas las fundadas sospechas sobre tal conducta del citado Guardia Alumno.
Segundo.- Que el Capitán Jefe de la Compañía Don Luis Carlos fue requerido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia, para que asistiera, en calidad de testigo, a la toma de muestras de orina del citado Guardia Alumno, personándose el día 24 de abril de 2007 en el Servicio de Sanidad de la Comandancia.
En esa fecha, en dicho Servicio, el Guardia Alumno Don Eleuterio fue informado de forma clara del motivo de haber sido citado para comparecer, la finalidad de la toma de muestras de orina y que accedió voluntariamente a realizarla, hallándose también presente el Guardia Civil Don Baltasar .
Tercero.- El análisis llevado a cabo el día 24 de abril de 2007, por el Laboratorio de Análisis Clínicos "Clinilab E. Marfil Lillo", con el número NUM001, arroja los siguientes resultados:
Dragas de abuso:
- Opiáceos: Método Inmunocromatográfico, el test detecta: Morfina (300 ng/ml); Codeína (300 ng/Ml); Etil morfina (300 ng/Ml); Hidromorfina (5.000 ng/Ml); Morfina 3-5-2 glucorol (1000 ng/Ml) - Negativo.
- Cannabis/marihuana: Método Inmunocromatográfico: el test detecta 11-nor D 9-THC-9c00h (50ng/Ml) 11-hidroxi D9-THC (2500 ng/Ml) Canabiol (1000 ng/Ml - Negativo.
- Cocaína: Método Inmunocromatográfico. El test detecta: Benzoilecgomina 300 ng/ml Cocaína 300 ng/mL) - positivo.
El expedientado recibió el original de esta resolución.
Cuarto.- Mediante número de petición 245898 fue remitida muestra de orina con referencia NUM000 del Laboratorio Clinilab de la Doctora Doña Tatiana de Huelva a "Reference Laboratory", sito en calle Camelias 10-12 de Barcelona para proceder al análisis de confirmación de cocaína (Benzoglecgomina) en orina por cromatografía de gases/espectrometría de masas, siendo la fecha de recepción de dos de mayo de 2007 y la fecha de análisis de 4 del mismo mes y año, siendo el resultado positivo (5,1 mcd/Ml).
A las 10'40 horas del día 8 de mayo de 2007 el Expedientado Guardia Civil en prácticas Don Eleuterio recibió copia de tal resolución, llevada a cabo por el Facultativo Especialista en análisis clínicos Don Eulalio que certifica con fecha 7 de mayo que los resultados se refieren a las muestras recibidas y analizadas
.
Frente a dicha sentencia, el demandante Don Eleuterio, ha interpuesto aludido recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en concretos motivos ya transcritos en los antecedentes de esta sentencia.
Dichos motivos, tímidamente el segundo y decididamente el tercero, cuestionan la tipicidad de los hechos sancionados a la luz de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil L. O. 12/07 de 22 de octubre, en vigor desde el 23 de enero de 2008, que deviene aplicable a partir del régimen transitorio que establece; argumentando en definitiva, la supresión del art. 8.22 de la Ley 11/91, por el que fue sancionado, ante la regulación dada a la conducta relativa al consumo de estupefacientes, o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, que efectúa el art. 8.26 de la Ley 12/07 al exigir, ahora, para la comisión de la falta grave, otras circunstancias añadidas cuales sean el carácter habitual del consumo, o bien que afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública. Nuevos elementos del "tipo" que, alega, no concurren en el presente caso, como evidencia el tenor literal de la resultancia fáctica de las resoluciones sancionadoras, y la propia sentencia recurrida.
Abordando tal planteamiento que, ciertamente, gira en torno al principio de legalidad en su vertiente de tipicidad absoluta, ha de afirmarse, "ab initio", que tal principio es una garantía constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española, ya reconocida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/81, y reiteradamente recogida por la jurisprudencia de esta Sala: "Es de aplicación en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo noveno de la Constitución Española".
La cuestión a resolver, en el presente trance procesal, es si sobre la inalterada base de los declarados "hechos probados", ha devenido vulneración del referido "principio de legalidad" toda vez que en ellos, efectivamente, no consta, y por ende no se imputa al encartado-sancionado, los antecitados elementos introducidos novedosamente por el legislador en la Ley 12/07 . Ley que incuestionadamente deviene aplicable al caso por resultar mas favorable atendido su régimen transitorio. Y ello, al margen de que, obviamente, "referidas circunstancias", añadidas por el legislador de 2007, no pudieron ser contempladas por la Autoridad sancionadora al haber ocurrido los hechos, y haberse dictado la subsiguiente resolución en fecha notoriamente anterior a la vigencia del nuevo régimen disciplinario. Dato que si bien exonera de cualquier reproche a dicha Autoridad, en modo alguno puede constituirse en perjuicio del sancionado que, necesariamente, no pudo alegar ni articular defensa alguna respecto a las tan repetidas "circunstancias" añadidas. Debiendo destacar una vez más, aun a riesgo de reiteración, que las mismas no fueron consignadas ni declaradas, por tanto, como "hechos probados". No siendo cauce hábil de subsanación, al efecto, las que devienen extemporáneas consideraciones plasmadas en la resolución desestimatoria de la alzada que, al ser posterior a la entrada en vigor de la Ley 12/07 pudo, si, contemplar el nuevo Régimen Disciplinario; régimen que por demás exige, como evidencian sus arts. 47.1 y 51.1, que la resolución (sancionadora) resuelva todas las cuestiones planteadas, y fije con claridad los hechos constitutivos de la infracción; así como ha de hacer mención de la prueba practicada.
Precedentes consideraciones enlazan con la consabida proscripción de la "indefensión", aplicable a todos los procedimientos sancionadores, en cuanto traslado de las exigencias que están en la base del art. 24 de la Constitución Española, como bien recuerda la sentencia de 16 de junio de 2009, Sala V del Tribunal Supremo .
Atendido lo expuesto, como ya se aludió, los hechos susceptibles de sanción no pueden ser otros que los declarados "probados". Hechos que, en absoluto, contienen referencia alguna a la posteriormente pretendida, por la Autoridad de alzada y aún por el Tribunal Militar Central, afectación a la imagen de la Guardia Civil en pos de una tardía y, por ende, improcedente integración del "tipo" constitutivo de la infracción imputada.
La conclusión a obtener, en consecuencia, ha de ser coincidente con aquella otra plasmada en sentencias de esta Sala (vid,. 16-6-08, 5-3-09, 12-3-09 ) que, en supuestos análogos, expresamente refieren:
El tipo objetivo del anterior art. 8.22 ha experimentado una notoria modificación según el actual art.
8.26 ; precepto en el que la falta ya no se construye en consideración al mero dato objetivo-normativo del consumo ilícito aún de carácter esporádico, sino que requiere la concurrencia de alguno de los elementos adicionales o complementarios de carácter alternativo, cuya preceptiva presencia varía sustancialmente la regulación típica. De manera que la conducta consistente en el mero consumo de carácter ocasional o aún reiterado, pero en lapso temporal superior a un año, no habitual por tanto según la nueva Ley, solo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, en la medida en que estos componentes de la definición legal lleguen a convenir al supuesto específico de los alumnos en Centros Docentes de formación. El presente caso no está recogido, por tanto, en la figura que puede considerarse ha venido a reemplazar a la anterior prohibición del consumo ilícito de drogas, por lo que en este sentido la conducta objeto del procedimiento sancionador ya no forma parte del catálogo de las faltas disciplinarias, cuyo carácter taxativo es consustancial a la exigencia de la tipicidad complementaria de la legalidad sancionadora. La atipicidad sobrevenida del hecho de que se trata encaja plenamente en las previsiones revisorias contenidas en el régimen transitorio de la LO. 12/2007, por el indudable efecto favorable que ello comporta para el sancionado.
La estimación del motivo antes examinado, hace innecesario el estudio de los restantes motivos aducidos por el recurrente.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/133/2009 deducido por la representación procesal del Guardia Alumno D. Eleuterio, frente a la Sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Tribunal Militar Central en Recurso 111/2008, mediante la que se desestimaba la impugnación deducida por dicho recurrente frente a la Resolución del Excma. Sra. Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de octubre de 2007, confirmada en Alzada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en fecha 24 de abril de 2008, por la que se le impuso la sanción de "Baja en el Centro Docente", con los efectos prevenidos en el artículo 41.12 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre de Régimen de Personal de la Guardia Civil como autor de una falta grave prevista en el artículo 8.22 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de Junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; Sentencia que anulamos y dejamos sin efecto, y en consecuencia se anula y deja sin efecto la Resolución sancionadora recaída en el Expediente disciplinario 134/07; con el consiguiente derecho que asiste al recurrente a ser reingresado en el correspondiente Centro Docente de formación de la Guardia Civil. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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