STS 545/2010, 15 de Junio de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11511/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:545/2010
Fecha de Resolución:15 de Junio de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Martin, Belen y Jose Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rega Rodríguez, Angela Santos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Tarrasa, instruyó sumario con el número 47 de

2008, contra Martin, Belen y Jose Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 29 de septiembre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 17 horas del día 12 de abril de 2008, el acusado Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con su mujer la acusada Belen, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la CALLE000 nº NUM000 de Tarrasa con el vehículo Renault Scenic matricula ....-BNJ, que el conducía y en el que viajaba la acusada, con la finalidad de que ésta entregara al acusado Martin, mayor de edad y sin antecedentes penales una bolsa, que los acusados Jose Manuel y Belen sabían contenía 5 paquetes cilíndricos con cocaína, y que el acusado Martin también se representó que el contenido de la bolsa, podía tratarse de droga, que tenia que trasladar a otro lugar y entregar a otra persona, traslado que tenia que realizar al Hospital Mutua de Tarrasa que aceptó a cambio de un precio confesado de 400 euros.

Al llegar al portal nº NUM000 de la CALLE000, el acusado Jose Manuel detuvo el coche Renault

....-BNJ que conducía para que descendiera del vehículo su mujer la acusada Belen, lo que efectuó la acusada, portando una bolsa de deporte llamativa de color gris oscuro, gris claro y naranja con la inscripción KIPSTA en letras blancas. La acusada se introdujo dentro del portal y transcurridos pocos minutos, llego a la CALLE000 nº NUM000 el acusado Martin, que aparcó el vehículo Hyundai Santa Fe 4x4 que conducía en la CALLE000 frente al nº NUM000, en la otra acera, se desplazo andando hasta la calle Cádiz, regresó al lugar en que tenia estacionado el vehículo Hyundai, y a las señas que le efectuó la acusada Belen desde el portal NUM000 de la CALLE000 se acercó al referido portal y en el marco de la puerta que estaba abierta, la acusada le entregó la bolsa referida con los 5 paquetes cilíndricos de cocaína, envueltos con plástico transparente, que contenían en su interior sustancia de color blanca cocaína.

El acusado Martin cogió la referida bolsa y la colocó en el asiento trasero del vehículo Hyundai Santa

Fe 4 x 4 y reemprendió la marcha.

Y transcurridos varios minutos de circulación durante los cuales este acusado efectuó maniobras de contra vigilancia y dio dos vueltas en la rotonda antes de continuar su marcha por la Avda. Jaime Primero, fue interceptado por la policía que intervino la bolsa con los cinco paquetes de cocaína en el interior del referido vehículo y procedió a la detención de este acusado en la referida avenida Jaime Primero de Tarrasa a las 17,30 horas.

En el intervalo de tiempo en el que la acusada estuvo en el portal nº NUM000 de la CALLE000, y el momento en que se efectuó la entrega de la bolsa de deportes con la cocaína al acusado Martin, el acusado Jose Manuel pasó con el vehículo Renault Scenic varias veces por la portería del nº NUM000 de la CALLE000 en funciones de supervisión y control de la realidad de la entrega de la cocaína, a su destinatario a través del acusado Martin, y en funciones de vigilancia en el desarrollo de la operación.

Efectuada la entrega de la cocaína, el acusado Jose Manuel reemprendió la marcha con el vehículo Renault Scenic, sin la acusada.

La acusada fue detenida en la tienda que regenta "Ellos y Ellas", sita en Tarrasa en la Rambla Francesc Macia a las 18,15 horas del mismo día.

Su detención fue comunicada al acusado Jose Manuel, que compareció en comisaría a las 21,55 horas, momento en que se procedió a su detención por estos hechos.

Esta cocaína fue pesada, al día siguiente, 13.4.2008 en el Hospital de Tarrasa, pesaje que dio un resultado de 4250 grs.

Esta cocaína fue remitida al Laboratorio Oficial, y analizada resulta que tiene un peso neto de 3.977 grs. y contiene cocaína con una riqueza del 80% (3182,05 gramos). El dictamen del Laboratorio Oficial tiene el numero de expediente NUM001 y hace referencia a las diligencias judiciales nº 592/08 AD incoadas por estos hechos que dieron lugar primeramente a las diligencias policiales NUM002 .

Esta cocaína tenía como destino su distribución y posterior venta para su consumo por terceras personas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a los acusados Jose Manuel y Belen y Martin como autores responsables de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad agravada de ser de notoria importancia la cantidad objeto del trafico de los artículos 368, 369.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A Jose Manuel la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

A Belen la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Y a Martin la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de la droga, una vez firme la sentencia.

Se abona a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Martin, Belen y Jose Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Martin

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 16 CP .

Recurso interpuesto por Jose Manuel y Belen

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.1 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción art. 368 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 850.1 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de junio de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Martin

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE .

Se sostiene en el motivo que la sentencia condena al recurrente sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente como para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia y al considerar probado que el acusado conocía, aunque fuera de manera eventual que la bolsa que iba a transportar contenía droga, no entra a valorar la testifical del agente de la Policía autonómica nº NUM003 que afirmó en el plenario que el acusado "no sabia que había en la bolsa".

El desarrollo del motivo hace necesario realizar unas precisiones previas:

  1. Que ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10, 8/2006 de 16.1 ). Más concretamente nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas SSTS. 145/2005 de 6.6, 328/2006 de 20.11 ).

  1. Que también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

    Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

    Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

    Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

    En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

  2. Que no obstante lo anterior, el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide - entre ellas todas y cada una de las testificales-, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella (STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de

    19.9 ), de modo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales.

SEGUNDO

En el caso presente el dato objetivo de la recogida y transporte del paquete que contenía la droga no son negados por el recurrente, lo que cuestiona es el juicio de inferencia de la Sala de que conocía, al menos con dolo eventual, que dicho paquete contenía cocaína.

Pues bien la Sala (F.J. segundo) basa tal afirmación en los siguientes datos que extrae de las propias declaraciones del recurrente y de las testificales en el plenario de los policías nº NUM004 y NUM005 : Va a una dirección concreta al portal de la CALLE000 nº NUM000 . Aparca el coche junto a la acera de enfrente, baja del coche y se dirige a la esquina de la calle Cádiz. Regresa hacia donde está su coche aparcada y se dirige al portal de la CALLE000 NUM000 antes citado, le hace señas la coacusada Belen para que se acercase a este portal, y en la puerta le entrega la bolsa que el recurrente coge y la introduce en el asiento trasero de su coche, con el encargo de llevar la bolsa y entregarla a otra persona en el hospital de Tarrasa, por lo que se acordó que recibiría un precio de 400 euros. Asimismo destaca como ya con el paquete en su poder, al conducir el coche efectuó maniobras de contra vigilancia, al entrar en la rotonda anterior a la Avda. Jaime, dando dos vueltas a la misma.

De todos estos elementos la Sala destaca:

-que nadie deja en poder de quien no conoce un contenido una cantidad de droga de tanto valor, que supera en cuatro veces la cantidad establecida por la jurisprudencia para la notoria importancia.

-el recurrente no facilitó datos concretos de la persona que le hizo el encargo de trasladar la bolsa ni de la persona a quien debía entregársela.

-el recurrente al recoger el paquete efectuó esas dos vueltas a la rotonda, maniobras que fueron visualizadas por la policía e interpretadas como de contra vigilancia.

-el precio que el recurrente iba a percibir, 400 euros, que debe entenderse excesivo para un simple transporte de una bolsa, precio que no se pagaría de no ser el contenido de la bolsa ilícito.

De todo ello deduce la Sala que el acusado conocía que lo que llevaba podía ser droga y no obstante aceptó el traslado por lo que la comisión del delito y del subtipo agravado le es imputable al menos a titulo de dolo eventual.

El recurrente se limita a cuestionar cada uno de estos indicios, que estas maniobras no sean de contra vigilancia sino motivadas porque al ir hablando por teléfono se pasó de la salid, que el precio de 400 euros no era para nada "muy alto" porque le contrataron como taxista particular con su propio vehículo para toda la tarde desde las 16,00 a las 22,00 horas, y por último destaca la existencia de una prueba que la sentencia ni siquiera menciona, cual es la declaración del agente nº NUM003 que afirmó en el plenario que el acusado "no sabia que había en la bolsa".

Con independencia de que esta declaración del agente -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- debe ser referida a que no le vio mirar dentro o comprobar el contenido de la bolsa de deportes pues de lo contraria se trataría de un juicio de inferencia, que no corresponde al testigo sino al Tribunal, el recurrente efectúa una critica individualizada de dos de los indicios, omitiendo otros como su silencia acerca de las demás personas implicadas en la operación, y olvidando que esta Sala -SSTS. 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 487/2006 de 17.7, 56/2009 de 3.2- ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo ad verso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y alegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual es que el recurrente conocía el contenido de la bolsa.

No se esta por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, frene de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

Consecuentemente resulta acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al menos el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito.

Su alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2, quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos sabe que los hechos pueden ser diversos y sin embargo, nada hace para despejar tal duda, inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" (SSTS. 22.7.2007, 9.7.2008 ).

Por ello, debemos señalar que incluso ene. supuesto de que el acusado no tuviera plena certeza del contenido de la bolsa, no por ello cabria excluir la presencia del dolo necesario para la comisión de este delito; seria igualmente responsable en aplicación del principio de ignorancia deliberada (prestar la colaboraron que se le solicita no queriendo saber aquello que puede y debe saberse) o del principio de indiferencia (prestar la colaboración que se le solícita sin preocuparse de sus consecuencias), (SSTS. 1044/2005 de 21.11, 533/2007 de 12.6, 1106/2006 de 10.11, 16/2006 de 13.3 ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE .

Se sostiene en el motivo que no ha quedado acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida, no habiéndose adoptado las medidas necesarias para garantizar dicha cadena de custodia en las distintas transmisiones de la sustancia en la presente causa, no reuniendo la prueba practicada las garantías suficientes como para considerar acreditado que la sustancia analizada en el Laboratorio se trata de la misma sustancia intervenida en las presentes actuaciones.

Hemos dicho en SSTS. 187/2009 de 3.3, 326/2009 de 24.3 y 6/2010 de 27.1, que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.

En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento derecho primero, considera que la droga analizada es la misma que fue incautada, para ello parte del examen de la fotografía (folio 8) que muestra las características de la droga intervenida, que coinciden con las descripciones que hacen los agentes policiales en el plenario, con las que constan en la hoja de remisión de la droga al Laboratorio oficial (folio 408) y con las que figuran en el dictamen de analítica oficial (folio 433), explicando detalladamente como la droga se remitió para estudio lofoscopico el día 13.4.2008 con la siguiente descripción 5 paquetes cilíndricos de 10 cms. y 11 cms. de altura y 10 cms. de diámetro, envueltos con cinta autoadhesiva transparente, cada uno de ellos con una etiqueta de color verde en una de las bases y con el texto 88 manuscrito (según es de ver al folio 7). Esta descripción se comprueba coincide con la reconocida por los agentes que la intervinieron cuando detuvieron al acusado que la portaba en el vehículo Hyundai y con la bolsa de deportes y con la que figura en la foto practicada en la policía de los Mossos d'Esquadra de la bolsa de deportes que relatan los agentes fue intervenida y con su contenido (véase fotografía el folio 8). Esta descripción es la que se reseña en la cadena de custodia de droga obrante al folio 408, que hace referencia a las diligencias policiales nº NUM002, que son las diligencias que dan inicio a esta causa, seguidas en el Juzgado Instructor por el cauce de diligencias previas 592/2008 del Instrucción nº 3 de Tarrasa según es de ver de los folios 78 y ss. de la causa y si bien el dictamen que contiene el resultado del análisis de la droga hace referencia a otras diligencias policiales nº NUM007, este nº hace alusión al nº de oficio policial de remisión de la droga según es patente del examen del referido informe que dos líneas mas abajo dice según consta en el oficio nº NUM007 de fecha 25 de abril de 2008, informe que también dice que las muestras llegan al laboratorio el día 28 de abril de 2008, fecha que coincide con la que figura en el documento del folio 408 de cadena de custodia entrega de la sustancia, informe que igualmente refiere que el análisis hace referencia a las diligencias previas de esta causa 592/08 y que da lugar al expediente NUM006, datos que se vuelven a expresar en el oficio de remisión del dictamen al Juzgado de Instrucción.

Consecuentemente la cadena de custodia está acreditada por prueba testifical y documental. Así consta que se pesó al día siguiente de su ocupación (folios 30 y 77 y testifical de los policías en juicio). Constan las características de los paquetes intervenidos coincidentes la fotografía (folio 8) con la descripción de los agentes en el plenario y el dictamen analítico (folio 433). Asimismo la droga fue remitida para estudio lofoscópico de los paquetes (folio 7), coincidiendo su descripción con la dada por los agentes y con la que reseña en la cadena de custodia (folio 408). La no coincidencia del numero de diligencias policiales, NUM007, que se refleja en el informe de análisis con el número NUM002 de las que dieron inicio a la presente causa, es explicado de forma satisfactoria por la Sala de instancia, dado que aquel numero NUM007 es del oficio policial obrante al folio 279, en el que ciertamente se constata un error en cuanto la fecha que figura como de su emisión, 25.4.2008 se contradice con algunos extremos de su contenido -en concreto el relativo a la fecha de remisión de la sustancia al Laboratorio -28.4.2008- error que hay que referir a la fecha del oficio -ver sello obrante en el mismo en su parte superior izquierda en el que consta como entrada en el juzgado el 30.4.2008- y en el propio informe de analítica (folio 433 ) de fecha 11.6.2009.

Siendo así ha existido prueba acreditativa de la cadena de custodia, valorada por el Tribunal "a quo" que le ha llevado a concluir que "no hay duda ninguna a que la sustancia analizada coincide con la intervenida al acusado Martin ".

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 CP . por cuanto la sentencia condena al recurrente como autor de un delito consumado contra la salud pública, cuando el delito fue intentado al reunir el presente caso todos los supuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la comisión del delito contra la salud pública en grado de tentativa; ya que el recurrente no era ni el propietario ni destinatario de la droga aprehendida sino que tan solo la transportó escasos minutos, siendo controlado en todo momento por la policía.

El motivo deviene inadmisible.

Como decíamos en la reciente sentencia 457/2010 de 25.5, con cita de las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003,

3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art.

16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan (SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95, según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte,

se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6,

26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

En el caso examinado no nos encontramos ante un supuesto de entrega vigilada de droga, sometida a las previsiones de art. 263 bis LECrim ., sino en su caso en que el recurrente, de acuerdo con los propietarios de la droga, tenia como misión recogerla y trasladarla a otro lugar para entregarla a otra persona, percibiendo por ello 400 euros, siendo detenido, una vez que ha recibido en un portal la droga y la ha introducido en su propio vehículo, intentando, por tanto, su posesión material y teniéndola ya a su disposición. Que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Manuel

QUINTO

El motivo primero por vulneración del art. 24.2 CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ ., por cuanto la sentencia recurrida condena a Jose Manuel sin que se halla practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental de presunción de inocencia, debiendo serle aplicado el principio in dubio pro reo.

Se alega que la Sala no ha motivado de forma suficiente el porqué no ha tenido en cuenta las pruebas de descargo aportadas y practicadas en el juicio oral y en concreto la testifical a Fernando por la que se acredita el lugar en que estaba Jose Manuel, el día y la hora en que acaecieron los hechos enjuiciados y sí ha tenido en cuenta como prueba de cargo, la testifical policial que por sus contradicciones estaba viciada y la indirecta de indicios extralimitando los márgenes a la jurisprudencia Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

El motivo debe ser desestimado.

Previamente debemos recordar, SSTS. 728/2008 de 18.11, 1322/2009 de 30.12, y 14/2010 de 28.1, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

    De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  3. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  4. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

    Consecuentemente como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

    En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

    Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" (STC. 123/2005 de 12.5 ).

    La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

    En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

    Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

    La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

    Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

    Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

    En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

    En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

SEXTO

En el caso presente la sentencia de instancia considera acreditada la actuación de este recurrente -concretado en acompañar a la acusada Belen - su esposa- a la portería nº NUM000 CALLE000 con el vehículo Renault Scenic, esperar que ésta baje del coche con la bolsa de deportes en la que posteriormente se incautó la droga, pasar repetidamente por delante de la portería nº NUM000 CALLE000 hasta que aparece en dicha calle el coacusado Martin con el vehículo Hyundai, todo terrero de color azul, aparca en la acera de enfrente del nº NUM000 CALLE000 y se dirige al referido portal, cuando es llamado por la acusada Belen y se le hace la entrega- y que en cuanto funciones de supervisión y control de la entrega y función de vigilancia, incardina en el concepto de autor, por la prueba directa testifical de los agentes de policía NUM004 y NUM005 .

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia (STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia..), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

No otra cosa acaece en el caso que se examina. La Sala ha analizado las manifestaciones de los agentes policiales NUM004 y NUM005 y considera que tienen credibilidad suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, examinando para ellos los planos de la ciudad de Tarrasa de la que extrae la convicción de que por la posición del agente NUM004, desde el inicio del chaflán de la calle Granada, podía visionar a 20 ó 25 metros lo que acontecía en la puerta de la portería nº NUM000 de la CALLE000, y de que mayor visión tenia el agente motorista NUM005 que aparcó la moto y se acercó andando por la acera de enfrente, procedente del chaflán con la calle Cádiz.

Igualmente -en contra de lo sustentado en el motivo, analiza la prueba de descargo tendente a acreditar que Jose Manuel no estuvo con su vehículo Renault Ceñid entre las 17 y 17,30 horas en la CALLE000, frente a la portería nº NUM000, dando vueltas conduciendo dicho vehículo, hasta que apareció el coacusado Martin y se realizó la entrega de la droga, testifical de descargo que no estima suficiente para destruir la convicción condenatoria de la Sala o para generar alguna duda suficiente para la aplicación del principio in dubio pro reo, razonado sobre su inconsistencia al aportar su versión de lo acontecido en el juicio, transcurrido más de un año de los hechos, a excepción de la hermana de la acusada Belen que declaró antes de la instrucción, lo que incide en su credibilidad sobre la posibilidad de un recuerdo horario tan preciso, máxime cuando el almacén de la calle Jockey en el que los testigos sitúan al acusado y su vehículo en el intervalo horario en que se produjo la entrega de la droga, está en situación muy próxima al portal nº NUM000 de la CALLE000 .

SEPTIMO

Consecuentemente ha existido prueba testifical directa sobre los hechos y ocupación material de la droga, suficiente para enervar la presunción de inocencia y la no aplicación del principio in dubio pro reo. En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

OCTAVO

El motivo segundo por vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 120 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como de las garantías que deben presidir todo procedimiento, al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . el tomar como valida la testifical de los agentes actuantes NUM005 y NUM004 en sesiones señaladas para los mismos en fecha 28.9.2009 y realizadas a posteriori de estar en Sala y escuchar la prueba pericial criminalista de situación del lugar de los hechos y visibilidad en tanto a lo redactado en informe todo ello en base a las declaraciones en Juzgado de instrucción y actas, atestado pertinente por los propios agentes declarantes en testifical, de parte aportada; y al reseñar expresiones no vertidas en sesiones de juicio oral y que han servido para incriminar al recurrente, cuales son a la pregunta a los agentes policiales NUM005 y NUM004 si vieron bajar a Belen del vehículo de Jose Manuel, la respuesta "no, no la vimos bajar del vehículo enunciado y en sentencia se recoge "la vimos bajar del vehículo".

  1. Respecto a la primera queja se pretende la nulidad a la declaración de los policías que manifestaron haber visto directamente la entrega de la droga por la coacusada Belen a Martin, por haber declarado de nuevo, tras haberse practicado la pericial sobre el lugar y visibilidad y oído la practica de esta prueba, corrigiendo en su declaración la supuesta posición que ocupaban en las calles; debemos recordar que la STS. 23/2007 de 23.1 ya dijimos que las reglas de los arts. 435 y 704 LECrim . no son una condición absoluta de la validez de la prueba testifical y el significado de su infracción depende de los efectos que haya podido tener en cada caso (STS. 32/95 de 19.1 ).

    La violación de lo establecido en este precepto no produce la prohibición que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba valida (STS. 1421/2001 de 16.7 ). La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado (STS. 146/2001 de 6.2 ).

    La norma contenida en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a los testigos que todavía no han declarado y prevé su permanencia en local a propósito, para que no se comuniquen con los que ya han declarado ni con otras personas. No hace referencia tal norma a medida alguna de detención en la Sala de los testigos, que ya han prestado declaración (STS. 1676/2002 de 21.11 ). En efecto la prevención del precepto ordena adoptar se limita a cada sesión del juicio en evitación de influencias ajenas a las que hayan de declarar, pues de otro modo, en casos en que los testimonios se han de prestar por personas que se relacionan frecuentemente en razón de sus comunes actividades profesionales, habría de determinar su incomunicación hasta el momento de testificar desde el inicio de las intervenciones en el caso y ello en razón de una inaceptable presunción de una voluntad de faltar al cumplimiento honesto de sus actividades por su parte (STS. 22/2003 de 20.1 ).

    En cualquier caso, por todas, cabe invocar la STS 153/2005, de 10 de febrero, que alude a la validez de la testifical aún en caso de quebranto de la incomunicación. Dice la sentencia: "El tema de la incomunicación de los testigos, que exige el art. 704, la Ley, es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es lo que no puedan enterarse los unos de lo declarado por lo que le precedieron, para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto situada extramuros de la validez del testimonio. Ello supone que la quiebra de la incomunicación sólo puede tener incidencia del testimonio que le venta a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente. En tal sentido se pueden citar las SSTS de 5 de Abril de 1989 de 30 de Enero de 1992, la 32/95 de 19 de Enero, 908/99 de 1 de Junio, 15 de Noviembre de 1996 y 26 de Marzo de 2001 . La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días. La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generaliza retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y, precisamente por orden del Tribunal sentenciador. Es difícil imaginar un escenario más absurdo y sin lógica ni sentido".

    Siendo así el problema es realmente de valoración de la prueba sin que, de entrada, deba considerarse nulo el testimonio de los agentes por el hecho de haber presenciado la prueba pericial antes de declarar por segunda vez. En efecto si esta pericia dependía de la exacta ubicación de los agentes en el lugar de los hechos, resulta lógico que el Tribunal procediera a oír a estos sobre su discrepancia en relación al punto que el perito les colocó y presencia o no de vehículos que dificultaban la visión, máxime cuando -como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación -no estamos ante un único y fugaz momento de entrega y recepción de una bolsa con droga sino que los agentes relataron todo un proceso, de cierta duración, recogido en el factum de que la acusada se bajó del coche, de que su marido controló desde ahí la operación y de que ella contactó con Martin para entregarle la droga, la acción no se desarrolla sólo en el portal, todo lo que se ve, antes y después (llegar en el coche, ir al portal con la bolsa, llegada con Martin, señas de ella llamándole, contacto, abandono por él del portal, etc.), constituye una secuencia, vista y relatada por varios agentes, que no cabe desmontar bajo la tesis - desmentida además por los agentes al relatar su exacta posición en la calle- de que desde la calle no es posible presenciar la entrega material concreta.

    Por tanto no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, sino que la Sala ha valorado, bajo el principio de inmediación los planos y fotos del lugar, la prueba pericial y la testifical de los policías sobre su exacta posición cuando los hechos inciden, sentando sus conclusiones no coincidentes con el modo que el recurrente interpreta y valora las mismas pruebas.

  2. Respecto a si los agentes constataron que no vieron a Belen bajar del vehículo de su marido, tal precisión resulta irrelevante desde el momento que lo esencial y lo que la sentencia considera acreditado por la testifical directa policial es que vieron a ésta realizar la entrega de la droga a Martin en el marco de la puerta del portal NUM000 de la CALLE000 .

NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP .

Se argumenta en el motivo que los hechos que han sido declarados probados lo han sido de forma aleatoria al haber dimanado de unas pruebas faltas de cargo para enervar la presunción de inocencia y por tanto al amparo del principio in dubio pro reo, debió el recurrente ser absuelto.

El motivo es reiteración de los anteriores por lo que debe ser desestimado máxime cuando la vía casacional del art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . -error en la apreciación de la prueba- o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

DECIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, refiriéndose a la pericial criminalista que, en base a la documental obrante y las declaraciones policiales en el juzgado de instrucción y los atestados y actas pertinentes, determinó que desde la posición en que se encontraban los policías NUM004 y NUM005 no podían ver "pase" alguno de forma clara en el porta nº NUM000 CALLE000, y en cuanto a la cadena de custodia que se realizó de forma fraudulenta irregular, no pudiendo con ello realizarse nexo causal entre lo incautado con los supuestos autores del delito.

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la

S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. Respecto a la prueba pericial la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007,

    6.3.2007, entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  4. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  5. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    En el caso presente la Sala de instancia examina la pericial criminalística en el folio planimétrico y en el folio que recoge el plano de situación y la relaciona con la testifical de los agentes de policía en orden a la situación que éstos manifiestan tenían para concluir que la visión era factible.

    Consecuentemente aquella pericial carece de valor autárquico en cuanto resulta contradicho por otros elementos de prueba. Así hemos dicho, STS. 1952/2002 de 26.11, que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar un resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

    b)Y con referencia a la cadena custodia, el recurrente, sin designar documento alguno que acredite el error del tribual a quo, realiza una valoración y una apreciación subjetiva sobre la forma en que aquella se realizó, cuestiones que ya han sido analizadas en el motivo segundo del anterior recurrente al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 y 3 LECrim . por la constante denegación de medios de prueba solicitados por la defensa.

El motivo deviene improsperable

Ciertamente -como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2, 900/2009 de 23.9, y 139/2009 la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

    Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

    1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7 .

    Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse e el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio (STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

DECIMO SEGUNDO

En el caso presente no se concreta en el motivo qué medios de prueba propuestos fueron denegados ni las razones de la Sala para esa denunciada denegación y un examen de las diligencias permite constatar:

-Que en el escrito de conclusiones (folios 109 y ss.) se propusieron una serie de pruebas, recayendo providencia de la Sala de 30.6.2009 requiriendo a la parte que subsanase defectos de proposición de dos de ellas documental Informe Detectives Oliver, y la más pericial informe de criminólogo, (folio 275).

-La recurrente por escrito de 30.6.2009 (folios 282 a 284) presentó escrito de subsanación de errores materiales y por otrosi segundo y tercero solicitó la práctica de nuevas pruebas: la practica de volcado informático del ordenador de D. Fernando, agente Policía autonómica, se solicite a la mercantil Corporación Nortea para que reseñe la empresa seguridad que tenían contratada y se le requería para que aporte las cintas grabadas del exterior el día de autos, y se requiera de la comisaría de Mossos d'Escuadra de Terrassa para que aporte las cintas de grabación del vestíbulo de la misma del mes de diciembre 2007.

-La Sala por providencia 15.7.2007 (folio 287 ) y entre otros pronunciamientos, en relación a esta nueva proposición de prueba la inadmitió por no justificarse el interés de las pruebas en relación a los hechos objeto de acusación, providencia que no fue objeto de recurso alguno y finalmente por auto de

1.9.2009 (folios 341 y 342 ) dictó auto admitiendo las pruebas interesadas en los escritos de calificación salvo las nº 4 (oficio Movistar sobre información llamadas de su teléfono) y 11, (ratificación informe de detectives Oliver), sin que por la defensa se formule protesta alguna, lo que es bastante para la desestimación del motivo.

DECIMO TERCERO

No obstante, el recurrente en su escrito de interposición por medio de otrosi, interesa la práctica de diligencias de prueba en esta sede casacional -pruebas que se dicen denegadas en la instancia-, en concreto:

a)-pruebas de ADN y dactilar sobre la bolsa de deportes que contenía la sustancia y sobre la bolsa de

basura hallada junto a la sustancia incautada y protegiendo los cilindros de droga dentro de la bolsa.

b)-volcado informático del ordenador propiedad de Fernando en concreto de la página abierta con

código especial de Agente de la Policía autonómica. c)-pericial caligráfica de los folios 402 a 407, 51, 52, 53 firmados por el Agente de Mossos d'Escuadra TIP NUM008, Claudio .

d)-visionado del CD ROM de la prueba pericial de la defensa sobre posibilidad de visión del portal.

e)-cámaras de vigilancia y seguridad de la mercantil "Corporación Nortia" para verificar si Jose Manuel salió o no de la nave a la hora en que sucedieron los hechos.

f)-cintas de grabación del vestíbulo Comisaría Mossos d'Escuadra de Terrassa del mes diciembre 2007 para verificar la comparecencia a nivel particular del ahora recurrente para visitar al agente con TIP NUM008 .

Posibilidad de práctica que debe rechazarse de plano.

Con independencia de que algunas de las pruebas no fueron en ningún momento solicitadas en la instancia y por tanto, no denegada su practica, debemos recordar que, a diferencia del recurso de apelación en el que el art. 790.3 LECrim . posibilita la practica de aquellas diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables, tal posibilidad no se produce en la casación en el que la inadmisión de pruebas propuestas en la instancia no autoriza a su reproducción para su práctica en esta sede casacional, sino al motivo de casación por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim ., antes analizado, pero cuya prosperabilidad solo determina la anulación de la sentencia impugnada y su reenvío al Tribunal de instancia para su subsanación y práctica (art. 901 bis a), sin perjuicio a que si después de la sentencia aparecieran hemos nuevos o nuevos elementos de prueba no practicados, o pruebas en que se basó la condena sean declarados después falsos por sentencia firme, puede instarse el recurso de revisión (arts. 954 y ss. LECrim

.).

RECURSO INTERPUESTO POR Belen

DECIMO CUARTO

El motivo primero por vulneración del art. 24.2 CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia al amparo del art. 852 LECrim, y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ .

El motivo es coincidente en su planteamiento y desarrollo con el ordinal primero del recurso interpuesto por el coimputado Jose Manuel y al igual que en relación a éste, la autoría de la recurrente se acredita con la prueba directa de la testifical, policial de los agentes números NUM009 y NUM005, que demuestra que fue Belen la persona que entregó la bolsa de deportes al coacusado Martin al que la policía le intervino la droga en el asiento posterior del vehículo Hyundai que conducía, razonando la Sala la credibilidad que le merecen las declaraciones de dichos agentes teniendo en cuenta que la entrega se realiza estando Martin en la acera y la acusada en el portal a la altura de la puerta, siendo factible la versión para aquellos. Del examen de la pericial criminalistica en el folio planimétrico y en folio que recoge el plano de situación unido a la situación que manifiestan tenían los agentes (en el chaflán de la calle Granada, el nº NUM004, y en el chaflán de la calle Cádiz, y andando por la acera de enfrente hacia el portal NUM000 de la CALLE000 el número NUM005 ), quienes afirmaron que vieron que se trataba de la acusada, por su vestimenta y por sus características físicas y haberla efectuado seguimientos de la misma durante aquella misma mañana y en otros días.

DECIMO QUINTO

Los motivos segundo por vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 120 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como de las garantías que deben de presidir todo el procedimiento, al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ ; tercero, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 CP ; cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba; quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 3 LECrim . por la constante denegación de medios de prueba de la defensa, son substancialmente idénticos a los mismos motivos articulados por el recurrente Jose Manuel, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación para evitar repeticiones innecesarias.

DECIMO SEXTO

Desestimándose los recursos se le imponen las costas causadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Martin, Belen y Jose Manuel, contra sentencia de 29 de septiembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.