STS 483/2010, 25 de Mayo de 2010
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2010:2961 |
| Número de Recurso | 82/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 483/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Víctor, por delito de agresión sexual a menores, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Víctor, representado por el Procurador
D. Antonio de Palma Villalón y defendido por el Letrado Don Francisco Acosta Palomino.
El Juzgado Mixto número 1 de los de Aguilar instruyó el Sumario con el número 1/2008,
contra Víctor, y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera, rollo 58/08) que, con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la tarde del día 31 de marzo de 2008 la menor Juliana, nacida el 27 de mayo de 200, en compañía del también menor Pedro Antonio, acudieron a la cochera sita en la calle Molinos de la localidad de Aguilar de la Frontera, propiedad del acusado Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que este les hiciera unas pulseras. Una vez en el lugar se cerró la puerta, no constando si la llave quedó puesta, o no, y comenzó un juego infantil e inocente de Juliana con el acusado y con su amigo el menor Pedro Antonio . En el curso del mismo, y sin constar si por iniciativa propia o compelida por el acusado, Juliana se bajó el pantalón y la braguita y así siguió jugueteando con el menor y con el acusado, tendiéndose ambos en el suelo boca arriba para, en tal posición, gatear ella desde los pies hasta la cara primero sobre Pedro Antonio y luego sobre el acusado, quien aprovechando ese juego infantil e inocente tocó con sus manos los genitales de la menor con ánimo libidinoso.
No ha quedado suficientemente probado que el acusado amenazare con pegarle si no hacía lo que se ha descrito.
Cuando se marcharon del garaje Pedro Antonio le dijo al acusado que se lo iba a contar a Beatriz que es la esposa de éste"(sic).
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que absolviendo al acusado Víctor del delito de agresión sexual por el que venía acusado, debemos condenarlo y le condenamos como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 y 2 en relación con el 180.1.3ª, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.
El condenado no podrá acercarse a la víctima a menos de 500 metros ni comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.
Como indemnización por daños morales el condenado abonará a Juliana 6.000 euros"(sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Víctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
El recurso interpuesto por Víctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Vulneracón del precepto constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 180.1.3º del Código Penal .
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- Aplicación indebida del artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal .
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- Aplicación indebida del artículo 115 del Código penal respecto de la responsabilidad civil fijada en la sentencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión de los motivos primero y cuarto, solicitando subsidiariamente su impugnación y apoya los motivos segundo y tercero del mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Mayo de dos mil diez.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abusos sexuales a la pena
de dos años y seis meses de prisión, imponiéndole, además, el Tribunal la prohibición de acercamiento a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Reconoce que aceptó un juego con los dos menores, en el que la niña se limitó a gatear sin bragas desde los pies del recurrente hasta su cara, pero sin que éste realizara ninguna clase de tocamientos en los genitales de la menor. Afirma la inexistencia de malicia.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva y con base en la misma declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. 2. En el caso, el Tribunal declara probado que los menores Juliana, nacida el 27 de mayo de 2000, e Pedro Antonio, acudieron en la tarde del día 31 de marzo de 2008 a la cochera propiedad del recurrente para que éste les hiciera unas pulseras. Una vez en el lugar se cerró la puerta y comenzó un juego infantil de Juliana con el recurrente y con el menor. En el curso de ese juego, la menor, sin que conste si fue por iniciativa propia, se quitó el pantalón y las bragas, tendiéndose el recurrente e Pedro Antonio en el suelo, y gateó sobre ellos desde los pies hasta la cara, aprovechando el recurrente para tocar con ánimo libidinoso los genitales de la menor. Para declarar probado tal relato fáctico, el Tribunal ha atendido fundamentalmente a la declaración de la víctima que resulta corroborada por la declaración del menor testigo de lo sucedido, que incluso lo percibió de tal forma y con tal significado que, terminado el juego, dijo al recurrente que se lo iba a contar a su esposa.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la infracción del artículo 180.1.3ª del Código Penal, por indebida aplicación, ya que sostiene que la menor edad de la víctima ya ha sido tenida en cuenta para negar validez al consentimiento, y no puede ser nuevamente valorada para construir la agravación.
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Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años. En este sentido la STS nº 1342/2003. En la STS nº 763/2004, se decía que "Es necesario constatar circunstancias que en el caso concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento", de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, sino que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima.
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El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, y debe ser estimado. El Tribunal de instancia, conocedor de la anterior doctrina, se apoya en que "por la nula malicia de la menor" ésta era especialmente vulnerable al engaño. La justificación, sin embargo, no es suficiente. De un lado porque en el propio hecho probado se declara que se ignora si el "juego" se desarrolló en sus detalles por iniciativa de la menor o compelida por el acusado, lo que debilita la configuración de un engaño por parte de éste, siendo posible, simplemente, que aprovechara la iniciativa inocente de la menor. Y de otro, porque la nula malicia de la menor se debe precisamente a su edad, y no a cualquier otra circunstancia valorable que el Tribunal haya declarado probada.
El motivo se estima, de manera que se dictará segunda sentencia en la que se acordará la condena del acusado como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2, y se impondrá la pena de un año y seis meses de prisión, a la que se refiere el Ministerio Fiscal en el informe a esta Sala.
En el tercer motivo, denuncia la imposición de una prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de diez años, cuando, tratándose de un delito menor grave, el límite máximo lo establece el artículo 57 del Código Penal en cinco años.
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El artículo 57 del Código Penal permite al Tribunal acordar en las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual una prohibición de acercamiento y comunicación conforme al artículo 48, por un tiempo que no excederá de cinco años si el delito fuera menos grave.
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El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Como ya se ha dicho, el límite máximo para las prohibiciones recogidas en el artículo 48 del Código Penal es de cinco años cuando el delito fuera menos grave, calificación aplicable al delito por el que se ha dictado la condena, al aparecer castigado con una pena comprendida entre uno y tres años.
En consecuencia, el motivo se estima y en la segunda sentencia se reducirá el tiempo de la prohibición impuesta a cuatro años, en atención a la pena privativa de libertad.
En el cuarto motivo impugna el importe de la indemnización, en cuanto que entiende que en la sentencia no se establecen los criterios ni las bases que han sido tenidas en cuenta.
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El Tribunal señala que considera pertinente una indemnización "ya que el acusado ha propiciado en la menor un conocimiento sexual precoz que evidentemente supone un daño moral como el propio Tribunal pudo apreciar en la vista al ser explorada". 2. En cuanto a la cuantía de la indemnización, los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, (STS nº 1336/2002, de 22 de julio ). En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre .
En el caso, la alteración causada a la menor por los hechos que el Tribunal ha declarado probados, dada su temprana edad, es evidente, aun cuando no sea posible remitir la cuantía de la indemnización a baremos objetivos. En cualquier caso, la posibilidad de que se presente la necesidad de una asistencia de tipo psicológico hace que la cuantía establecida no pueda considerarse irrazonable o arbitraria.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, con fecha 17 de Noviembre de
2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual a menores. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, con fecha 17 de Noviembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Víctor, con DNI número NUM000, natural y vecino de Aguilar de la Frontera (Córdoba), nacido el día 2 de noviembre de 1.936, hijo de Manuel y Carmen, domiciliado en CALLE000 nº NUM001 ; por delito de agresión sexual, y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera, rollo 54/2.008) que, con fecha diecisiete de Noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia absolviendo al acusado Víctor del delito de agresión sexual por el que venía acusado, debemos condenarlo y le condenamos como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 y 2 en relación con el 180.1.3ª, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.- El condenado no podrá acercarse a la víctima a menos de 500 metros ni comunicarse con ella por cualquier medio durante diez años.- Como indemnización por daños morales el condenado abonará a Juliana 6.000 euros.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia
parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado
Víctor como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, dejando sin efecto la aplicación del artículo 180.3ª . La prohibición de acercamiento se establecerá por tiempo de cuatro años.
III.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMO S al acusado Víctor como autor de un delito de abusos
sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, con la prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cuatro años.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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