STS, 24 de Mayo de 2010

La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo promovido por don Jesus Miguel contra la resolución adoptada el 23 de mayo de 2002 por el Tribunal Económico Administrativo Central. Esta resolución confirmó en alzada la pronunciada el 29 de enero del mismo año por el Tribunal Regional de Andalucía, que, a su vez, había ratificado el acuerdo notificado el 22 de marzo de 1999, por el que la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Andalucía de la Agencia Estatal de Administración Tributaria decidió derivarle, como administrador, la responsabilidad en el pago de las deudas tributarias contraídas por Técnicos Consultores Inmobiliarios Cooperativos, S.A. (en lo sucesivo, «Técnicos Consultores»), por los impuestos sobre sociedades (ejercicios 1989 y 1990) y el valor añadido (ejercicio 1993).

La Sala de instancia, después de exponer los requisitos que han de concurrir para exigir la responsabilidad subsidiaria de los administradores, razona en el fundamento tercero de su sentencia en los siguientes términos:

[...] en el presente supuesto consta que en dicho expediente seguido contra TÉCNICOS CONSULTORES INMOBILIARIOS S.A., se han agotado todas las gestiones de cobro que han conducido a la declaración de fallido de dicho sujeto pasivo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37.3 de la LGT, tales como diligencias de embargo de depósitos dirigidos a Caja Postal y a Argentaria, diligencia de embargo de los derechos de cobro dirigida al Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Sevilla y a la Gerencia Municipal de Urbanismo y diligencias de embargo de bienes inmuebles, entre otras, que resultaron infructuosas, existiendo a partir de entonces título suficiente para derivar la responsabilidad contra sus administradores, a tenor de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 40.1 de la LGT en la redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril, vigente al momento de producirse las infracciones, cuya fecha y circunstancias constituye el origen de la derivación de responsabilidad a la que alcanza al actor de forma subsidiaria respecto de las deudas sociales y solidariamente respecto de los demás administradores.

Frente a ello no pueden válidamente prosperar las alegaciones del actor tendentes a demostrar la solvencia del deudor principal y la improcedencia de la declaración de fallido del mismo, tales como que se está preparando la ejecución del fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, dictada en el recurso autos 80/94 -MM, que está a punto de culminarse con la presentación de la correspondiente demanda de ejecución provisional, copia de la cual, inmediatamente que la demanda de ejecución pueda presentarse, se aportará y liquidación de cuentas derivadas de las relaciones mantenidas con ocasión de la actuación urbanística Tiro de Línea y por la que la actora entabló juicio ejecutivo ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Sevilla, autos 150/94, ya que todas estas alegaciones realizadas, así como los documentos que en relación con las mismas se aportan, ya figuran en el expediente administrativo, tratándose de meras expectativas pero no de derechos con un contenido patrimonial concreto susceptible de embargo para satisfacer y extinguir la deuda tributaria y hasta tal punto esto es así, que respecto de la ejecución de la sentencia del TSJ de Andalucía y aún cuando en fase de prueba se ha acompañado copia de la presentación del escrito solicitando su ejecución provisional, no consta la resolución judicial aceptando la misma y en cuanto al juicio ejecutivo, autos 150/94, ya figuran embargadas por la Dependencia de Recaudación las cantidades que en concepto de remate o pago pudieran corresponderle, por lo que forzoso es concluir con la desestimación del presente argumento.

Más adelante, en relación con la derivación de la responsabilidad frente a las sanciones, los jueces de la instancia exponen en los fundamentos cuarto y quinto que:

las conductas de Técnicos Consultores Inmobilliarios Cooperativos S.A. fueron tipificadas como infracciones tributarias graves, al apreciarse unas diferencias entre las cantidades practicadas y las procedentes, habiendo dejado la Sociedad de ingresar las cantidades consignadas en las actas, es obvio, que los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta omisiva, fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias, por lo que la Sala considera suficientemente acreditado tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 40.1 de la LGT, como el presupuesto de hecho que determina el nacimiento de la responsabilidad subsidiaria, -no realizar los actos necesarios que fueron de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas o consentir el incumplimiento de las obligaciones tributarias por quienes de ellos dependían-, y que de forma pormenorizada se recogen en el acuerdo impugnado, quedando obligados como responsables subsidiarios al pago de la totalidad de la deuda tributaria, comprensiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la LGT de las cuotas, intereses de demora y sanciones que procedan

[...]

la responsabilidad no se extiende a las sanciones con carácter general, pero sí en supuestos concretos como el que ahora nos ocupa, que es un supuesto de responsabilidad por infracción y consecuentemente por la sanción, como parte integrante a tenor del artículo 58 de la LGT de la deuda tributaria, de cuya totalidad responden los administradores en el caso de infracciones tributarias graves. Entenderlo de manera contraria supondría desnaturalizar el sentido del artículo 40, que presupone la negligencia o, al menos, la falta de diligencia en la actuación o conducta de los administradores y haría inoperante el primer supuesto previsto en el artículo 40.1 párrafo 1º de la LGT, en el que el administrador en caso de infracción simple sólo responde de las sanciones.

Don Jesus Miguel preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de abril de 2005, en el que invocó un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Su queja se bifurca en dos ramas. En la primera denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española por cuanto que la sentencia de instancia niega que «puedan prosperar las alegaciones del actor tendentes a demostrar la solvencia del deudor principal y la improcedencia de la declaración de fallido del mismo, tales como que se está preparando la ejecución del fallo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía [...]». Considera que se infringe su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, porque, de obtener una resolución favorable a la ejecución provisional de dicho pronunciamiento quedaría exonerado de su condición de responsable subsidiario, ya que en tal situación no cabría considerar a Técnicos Consultores como fallida. Reconoce que la demanda de ejecución provisional no ha sido admitida, pero afirma haber recurrido en casación el auto en que así se acordó.

La otra queja tiene por objeto el artículo 9.3 de la Carta Magna, en la medida en que proclama la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables. Expone que los artículos 41.4 y 43.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre ), deben interpretarse en el sentido de que el legislador ha querido dejar fuera de la responsabilidad tributaria a las sanciones con la excepción prevista para el caso en que los administradores hayan actuado de modo en que se prevé en el citado artículo 43.1, tesitura que, a su juicio, no se da en el presente supuesto. Considera que se ha derivado la responsabilidad únicamente con base en el incumplimiento del deudor principal, sin que se haya probado, como exige la actual Ley General Tributaria, aplicable por ser más favorable, que la conducta del administrador sea encuadrable en alguno de los modos contenidos en el precepto de referencia.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, resuelva conforme a lo interesado.

El abogado del Estado se opuso al recurso de casación en escrito registrado el 30 de enero de 2008, en el que interesó su desestimación.

Niega que se haya infringido el artículo 24.1 de la Constitución, pues la tutela judicial ha sido precisamente otorgada mediante el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Cuestión distinta es la relativa a la apreciación de la prueba, respecto de la cual una discrepancia entre el recurrente y la motivación de la resolución judicial en ningún modo supone infracción de ese derecho fundamental.

Entiende que la declaración de fallido se hizo conforme a derecho, según las previsiones del artículo 164 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE de 3 de enero de 1991 ). Da la razón a la Audiencia Nacional cuando afirma que las meras expectativas de un posible contenido patrimonial no sirven para enervar la aplicación del mencionado precepto reglamentario, a lo que añade que, como reconoce el propio recurrente, la demanda de ejecución provisional no fue admitida a trámite.

Subraya que constituye un hecho probado que «los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, por lo que su conducta omisiva fue la causante» de la comisión de las infracciones tributarias», infracciones que, con carácter de graves, se asumieron en las actas de conformidad. Por tanto, en esta vía casacional ha de estarse a tales hechos y no actuar con la diligencia exigible supone no llevar a cabo los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, presupuesto que el artículo 40 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre ), en la redacción de la Ley 10/1985, de 26 de abril (BOE de 27 de abril ), establecía precisamente para declarar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, incluso por las sanciones.

El defensor de la Administración también considera procedente la derivación de las sanciones. En este sentido se interpretaba el artículo 40 de la Ley General Tributaria de 1963, que contenía una excepción al régimen general del artículo 37 de la propia Ley . El criterio de la Ley de 1963 ha sido confirmado por la de 2003, según se obtiene de sus artículos 41.4 y 43. No existe, por tanto, la vulneración que se denuncia del artículo 9 de la Constitución, pues los supuestos que contempla el artículo 43.1.a) de la nueva Ley son similares a los del artículo 40.1 de la anterior, y el contenido de la regulación de ambos textos, en lo que aquí interesa, es el mismo: cabe la derivación de la responsabilidad, subsidiariamente, en los tres supuestos que ambas leyes citan, y ello también para las sanciones graves, como es el caso.

- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2008, fijándose al efecto el 19 de mayo de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

El 7 de abril de 2010, el Sr. Jesus Miguel recurrió en súplica la providencia de señalamiento a fin de que se dejara éste sin efecto hasta que recaiga resolución judicial firme en el procedimiento ordinario 324/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Sevilla, en el que Técnicos Consultores reclama a la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha localidad una indemnización de 25.687.902,80 euros.

En auto de 6 de mayo de 2010 el mencionado recurso de súplica fue desestimado, manteniéndose el señalamiento efectuado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

La sentencia objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 1176/02, declara correctamente derivadas al Sr. Jesus Miguel las responsabilidades contraídas frente a la Hacienda Pública por la compañía Técnicos Consultores, de la que era administrador, en concepto de impuestos sobre sociedades (ejercicios 1989 y 1990) y el valor añadido (1993), incluidas las sanciones, salvo la correspondiente al año 1989 del primer tributo por haber prescrito para dicho periodo la potestad administrativa sancionadora.

Del debate en la instancia, el recurrente trae a esta sede dos cuestiones: la improcedencia de la declaración de fallido de la mencionada sociedad habida cuenta del crédito que ostenta contra el Ayuntamiento de Sevilla como consecuencia de determinados pronunciamientos jurisdiccionales (circunstancia ésta que le ha movido a pedir la suspensión del señalamiento para votación y fallo de este recurso) y la incorrección de hacer extensiva a las sanciones la desviación de la responsabilidad.

En relación con el primer tema considera conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, en la medida en que la Audiencia Nacional no toma en consideración la posibilidad de ejecución del pronunciamiento favorable obtenido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 3 de noviembre de 2000, ratificado en casación mediante sentencia de 28 de octubre de 2008 (recurso 8216/00 ). A esta circunstancia añade, ya en esta sede, la puesta en marcha de un proceso contencioso-administrativo en el que la menciona entidad reclama a la Gerencia Municipal de Urbanismo la suma de 25.687.902,80 euros.

Respecto del otro extremo controvertido, estima infringido el artículo 9.3 de la Constitución porque la Audiencia Nacional no ha aplicado retroactivamente el régimen más favorable de la Ley General Tributaria de 2003, que impide la derivación de la responsabilidad por las sanciones.

La primera queja puede interpretarse de dos formas. Cabe entender que el Sr. Jesus Miguel se lamenta de la falta de una respuesta razonada y fundada en derecho, denuncia cuya improcedencia se pone de manifiesto con la mera lectura del fundamento tercero de la sentencia discutida.

Puede también inferirse que se duele de que, al no haber tenido en consideración los pronunciamientos jurisdiccionales que Técnicos Consultores ha obtenido a su favor frente al Ayuntamiento de Sevilla y su eventual ejecución, la Audiencia Nacional ha vulnerado la mencionada garantía fundamental en su dimensión de derecho a la ejecución de las sentencias y demás decisiones judiciales. Ahora bien, en este segundo aspecto el alegato también está fuera de lugar; en primer término, porque, como reconoce el propio recurrente, la ejecución provisional de tales pronunciamientos fue rechazada y, en segundo término, porque aquella posibilidad en nada afectaba a los presupuestos señalados por el legislador para que proceda derivar la responsabilidad tributaria a los administradores de las sociedades deudoras.

No vamos aquí a reiterar la doctrina sobre el particular, de la que la Sala de instancia ha dado cuenta con precisión y rigor, sino tan sólo recordar que la declaración de fallido, presupuesto de la derivación de la responsabilidad [artículos 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14.1 .a) del Reglamento General de Recaudación], exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargable o realizables (artículo 164.1 de dicho Reglamento ) [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02, FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, FJ 4º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04, FJ 4º )]. Esa tarea fue llevada a cabo en el presente supuesto con el resultado negativo del que dejan constancia los jueces a quo (cuarto párrafo del fundamento segundo), circunstancia que el recurrente no niega. Siendo así, carece de toda relevancia que, con posterioridad, haya prosperado la pretensión que la sociedad, deudora principal, tenía frente al Ayuntamiento de Sevilla o que, incluso, se encuentre en curso otro proceso jurisdiccional en el que reclama a la Gerencia Municipal de Urbanismo de dicha localidad una suma millonaria (hecho este último del que no puede obtenerse ninguna falla de la Sala de instancia, pues cuando resolvió era inexistente), al margen de que, como señala dicha Sala, se tratan de meras expectativas, sin contenido patrimonial concreto. La realidad es que, cuando se pronunció el acto de derivación, Técnicos Consultores carecía de bienes y de créditos (o, al menos, se ignoraba su existencia) para hacer frente a sus compromisos con la Hacienda Pública. Aún de ser cierta la hipótesis en la que se mueve el Sr. Jesus Miguel, el desenlace no sería la incorrección de la decisión administrativa declarando fallida a dicha compañía, pues en aquel momento lo era, sino la constatación de una mutación patrimonial consistente en haber venido a mejor fortuna, circunstancia que podrá tener otras consecuencias, pero no la anulación de unos actos administrativos que, a la luz de la realidad del momento en el que fueron dictados y controlados en la vía judicial, se revelan plenamente ajustados a derecho.

Según hemos expresado, la segunda línea discursiva del único motivo de casación considera infringido el principio que proclama la retroactividad de las normas sancionadoras favorables, ya que, a juicio del recurrente, la Ley General Tributaria de 2003 es en este punto más beneficiosa para el contribuyente al exigir para derivar la responsabilidad que la conducta del administrador pueda encuadrarse en alguno de los comportamientos contenidos en el artículo 43.1.a) de dicha Ley . Al no aplicar esta nueva normativa, aferrándose a la más exigente de la Ley General Tributaria de 1963, la Audiencia Nacional habría infringido el artículo 9.3 de la Constitución.

En realidad, este planteamiento integra dos argumentos, uno de orden fáctico y el otro estrictamente jurídico. El primero [la falta de acreditación de que la conducta del Sr. Jesus Miguel reuniese las condiciones exigidas por el citado artículo 43.1 .a) para que la derivación de la responsabilidad alcance a las sanciones] se ha de rechazar en esta sede, puesto que se introduce en un territorio vedado a la casación cual es el de la fijación de los hechos del litigio, que no cabe revisar salvo que se alegue y acredite que al decantarlos el Tribunal de instancia ha vulnerado algún precepto regulador de las pruebas de valoración tasada o que las inferencias obtenidas son contrarias a la razón y la lógica, evidenciando un uso arbitrario del poder jurisdiccional, prohibido por el artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07, FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4º )].

El otro cauce argumental, que no traspasa el ámbito estricto de la interpretación de las normas susceptibles de ser aplicadas para resolver la contienda, parte de un presupuesto, a nuestro juicio, equivocado, consistente en entender que en este punto la ordenación prevista por la Ley General Tributaria de 2003 es más beneficiosa para el responsable subsidiario que la contenida en la Ley de 1963. Antes de seguir adelante, hemos de recordar que, conforme a nuestra jurisprudencia, la derivación de la responsabilidad por las sanciones, que preveía el artículo 40.1 de esta segunda Ley, en relación con el 37.3

, resulta perfectamente admisible, tratándose, además, de un responsabilidad por acto propio (no haber desenvuelto la diligencia exigible para evitar la comisión de las infracciones por la sociedad) más que de la obligación de responder por culpas ajenas [sentencias de 21 de diciembre de 2007 (casación para la unificación de doctrina 121/03, FJ 3º), 29 de enero de 2008 (casación para la unificación de doctrina 150/03, FJ 3º) y 5 de mayo de 2010 (casación 357/05, FJ 7º )].

Pues bien, la Ley de 1963, después de proclamar que la responsabilidad de personas distintas de los sujetos pasivos o deudores principales no alcanza a la las sanciones (artículo 37.3 ), precisa que los administradores que no hicieren «los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que [las] hicieran posibles» responden subsidiariamente de las infracciones tributarias simples cometidas por las sociedades y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de las infracciones graves (artículo 40.1 ). Pues bien, no otro es el alcance de la vigente Ley General Tributaria de 2003, cuyo artículo 43.1.a), tras precisar el 41.4 que la responsabilidad no se extiende a las sanciones, salvo las excepciones que se establezcan por el legislador, dispone que los administradores (de hecho o de derecho) que «no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones» han de hacer frente también a las sanciones. Como puede apreciarse, en ambos casos la regulación es igual: una regla general consistente en que la derivación de la responsabilidad no incumbe a las sanciones, con la excepción de los administradores de las sociedades que por acción (adoptando acuerdos) u omisión (consintiendo el incumplimiento o no realizando los actos precisos para impedirlo) contribuyeren o facilitasen la comisión de las infracciones sancionadas.

Está, pues, ausente la premisa de la que parte el Sr. Jesus Miguel, por lo que esta segunda queja también debe desestimarse.

En suma, no ha lugar a este recurso de casación, procediendo, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de cuatro mil euros para los honorarios del abogado del Estado.