STS, 9 de Junio de 2010

Por la Iltma. Sra. Doña Alicia, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del CGPJ que antes se han mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó con este SUPLICO A LA SALA:

"Que, te teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, así como la Demanda que en el mismo se articula, junto con los documentos que se acompañan; dictándose en su día Sentencia, después de los trámites procesales pertinentes, que contenga los siguientes pronunciamientos:

1. - Anule el Acuerdo recurrido y todas las actuaciones disciplinarias del Consejo General del Poder Judicial, con retroacción del trámite al momento en que por éste debió aceptarse toda la prueba propuesta por Dª, Alicia, en su escrito de 26 de septiembre de 2007 (f. 154 a 160 del Tomo II del Expediente Administrativo), según lo desarrollado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Demanda.

No obstante, si, tal como dijimos "ut supra", la Sala Tercera aplica del Principio de Economía Procesal, no debe tener lugar dicha retroacción si, con arreglo a los elementos que existen en las actuaciones administrativas y procesales, se estiman suficientes los datos que existen en ellas para anular la sanción de separación del Servicio de Dª Alicia y sustituirla, en el peor de los casos para la misma, por otra más flexible y acorde con las circunstancias, como pudiera ser la de suspensión del servicio, por algunos meses, etc.; según lo expuesto, entre otras, en la página 43 de la presente Demanda. 2º.- En el supuesto de que no se de lugar a la retroacción de actuaciones por la indefensión sufrida por la actora, por la denegación de las pruebas propuestas por ella ante el Consejo, y, por tanto, se entre a conocer del fondo del asunto, se dicte Sentencia por la que se anule el Acuerdo recurrido del Consejo General del Poder Judicial de fecha 28 de noviembre de 2007, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho Segundo y/o Cuarto de esta Demanda.

Respecto al Fundamento de Derecho Cuarto, deben rectificarse las sanciones impuestas por el Consejo, a la actora, de la siguiente forma:

1. En cuanto a las dos sanciones impuestas por el caso de Daniel Arenas Sánchez (DAS) deben anularse totalmente las mismas, toda vez que, como hemos justificado en el cuerpo de este escrito, dicho señor debió estar en prisión desde el día 17 de febrero de 2006, hasta el día 19 de septiembre de 2007, y, sin embargo, fue excarcelado el día 25 de octubre de 2006.

2. En cuanto a la primera de las sanciones impuestas por el caso de Edouard Alin Imbroaie (EAI), o sea, la relativa a que no se le excarceló al transcurrir el tiempo de la mitad de la pena, debe anularse la sanción de expulsión de la carrera judicial de la actora, y sustituirse por otra de suspensión por el tiempo que se determine justo por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a la vista de las circunstancias concurrentes: intervenciones omisivas de profesionales y funcionarios y, enfermedad psico-física de la Juez Dª Alicia .

En cuanto a la segunda sanción (por no haberse excarcelado a EAI al concluir el cumplimiento de los seis. Meses de prisión a que fue condenado), debe anularse la misma, por no haberse fallado por la Audiencia Provincial, y enviadas las actuaciones al Juzgado Penal N° Uno de Motril, dentro del plazo establecido, sino bastante después. Y, si esto no se estimare procedente, debe reducirse la sanción de seis meses de separación del Servido, impuesta por el Consejo a la de tres meses, o la que esa Sala Tercera del Tribunal Supremo estime más oportuna; todo ello, a la vista de las circunstancias concurrentes ya mencionadas en el apartado anterior".

El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito, en el que, después de realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:

"(...) dictar sentencia que desestime la demanda de la recurrente y confirme la resolución recurrida por ser conforme a Derecho".

Por auto de 21 de septiembre de 2007 se acordó el recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló inicialmente para votación y fallo la audiencia del día 17 de febrero de

2.010, pero, debido a razones del servicio consistentes en el elevado número de asuntos pendientes en la Sección, por proveído de esta última fecha se dejó sin efecto dicho señalamiento y se acordó fijarlo de nuevo para el 26 de mayo de 2010.

Mediante escritos fechados los días 7 y 19 de mayo de el corriente año, la parte recurrente aportó, para que fueran admitidas con el valor de "Diligencias Finales", la sentencia de 8 de abril de 2010 dictada por la Sección Tercera de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional (Apelación 58/2009 ) y la sentencia de 20 de abril de 2010 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo (Recurso 131/2009 ), que quedaron unidas a las presentes actuaciones.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El Acuerdo de 28 de noviembre de 2007 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial -CGPJ-, dictado en el expediente disciplinario núm. NUM000 seguido a la Magistrada aquí recurrente Iltma. Sra. doña Alicia, resolvió estas tres cosas:

" 1) Aplazar la resolución de este expediente disciplinario (...), en lo que afecta a los hechos probados 1º) y 4º) hasta que adquiera firmeza la resolución. que ponga fin a las diligencias previas nº 1/2007 seguidas por tales hechos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en virtud de lo previsto en el artículo 415.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, atendiendo a lo dispuesto en el auto firme del Iltmo. Sr. Magistrado Instructor de las referidas diligencias previas, fechado el pasado día 25 de octubre. 2) Declarar que los hechos probados 2°) y 3°) de la presente resolución son constitutivos de cuatro infracciones disciplinarias muy graves del artículo 417.9 de la ley Orgánica del Poder Judicial, de desatención injustificada y reiterada en la tramitación y resolución de procesos y causas, de las que resulta ser autora responsable la referida Magistrada.

3) Imponer a la Magistrada a que aluden estas actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 420.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sanción .de separación de la Carrera Judicial para cada una de las tres primeras infracciones anteriormente mencionadas, y para la cuarta de las expresadas infracciones, otra sanción de suspensión de funciones de seis meses ".

Esos Hechos Probados 2º) y 3º) determinantes de las cuatro infracciones apreciadas y sancionadas, incluidos así mismo en el acuerdo recurrido, son los siguientes:

2. ) Juicio Rápido nº 75/2006. Ejecutoria nº 516/2006: La Magistrada no decretó la libertad provisional del condenado al cumplirse la mitad de la pena impuesta, al haber sido ésta recurrida en apelación, ni ordenó la libertad de, condenado una vez cumplida la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia.

   2.1. Se trata de un procedimiento no complejo, técnicamente sencillo, no voluminoso y que no ha sufrido incidencias, salvo una suspensión del juicio por incomparecencia del acusado. Dimana del procedimiento diligencias urgentes nº 13/06 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, frente a DAS, por delito de malos tratos familiares, iniciado el 14 de febrero de 2006, en virtud de atestado policial en el que, tras denuncia de la perjudicada, madre del anterior, se le detuvo por la Policía, el 13 de febrero de 2006, fue puesto a disposición del Juzgado, y, tras prestar declaración, fue puesto en libertad provisional, el día 15 de febrero, ordenándose la formación de la correspondiente pieza separada de situación personal, lo que no consta se hiciera, señalándose para juicio oral ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril el siguiente día 16, remitiéndose a este último Juzgado las actuaciones sin preso.

   2.2. El día 16 de febrero de 2006 el acusado no compareció a juicio, acordándose por la Magistrada Doña Alicia la suspensión del juicio y la busca y captura e ingreso en prisión del acusado, expidiendo las correspondientes requisitorias y las comunicaciones correspondientes a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

   2.3. Al día siguiente, 17 de febrero, al ser detenido el acusado, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Magistrada Sra. Alicia, ésta acordó la prisión provisional del acusado, a petición del Ministerio Fiscal, para asegurar su presencia en el juicio, señalándose el día 24 de febrero de 2006 para la celebración del mismo, expidiéndose por la Magistrada, en ese mismo momento, los correspondientes mandamientos de prisión dirigidos al Director del Centro Penitenciario de Albolote y a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, así como las órdenes de traslado para el día del juicio, con los mismos destinatarios.

   2.4. La circunstancia de encontrarse el acusado en prisión provisional por este proceso nunca fue anotada en libro o registro alguno, ni consta que se resaltara mediante cartulina roja con la mención de "causa con preso". Tampoco consta se formara la pieza de situación personal del acusado, preso provisional. Sí consta, por el contrario, comunicación del Centro penitenciario poniendo en conocimiento que el acusado quedaba en calidad de preso preventivo a disposición del Juzgado de lo Penal nº1, en el juicio rápido 75/2006 .

   2.5. El 24 de febrero de 2006 se celebró el juicio, siendo presidido por la Magistrada Sra. Alicia . El acusado fue trasladado desde el Centro penitenciario, al que se solicitó el traslado, compareció esposado y custodiado por la Guardia Civil, Y en el acta del juicio consta, como última manifestación del acusado: "en prisión te dan una pastilla para dormir pero estoy nervioso por estar encerrado".

   2.6. La sentencia se dictó el 9 de marzo de 2006 . Su redacción siguió las mismas pautas a que se ha hecho referencia al examinar la anterior causa. Así, en el encabezamiento de la sentencia, se hizo constar "en libertad provisional por esta causa en la que estuvo privado de libertad los días, 13, 14 y, 15 de febrero de 2006 "sin una verdadera comprobación de las circunstancias personales, esto es, que el acusado que resultaba condenado se encontraba en prisión provisional, por parte de la Magistrada firmante, o por del funcionario Bartolomé, encargado de la redacción de la sentencia, también se acordó en la parte dispositiva el abono, para el cumplimiento de pena, de sólo tres días de privación de libertad. Nuevamente las indicaciones a este funcionario se reflejaron en un texto manuscrito insertado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Por el contrario, las afirmaciones sobre la situación personal fueron obra personal del funcionario, sin instrucción alguna de la Magistrada y sin comprobación posterior de ella. En definitiva, en este caso fue la propia Magistrada. la que acordó la prisión provisional de acusado, y la que celebró el juicio una semana después. En el curso del juicio, el acusado hizo mención de su situación de preventivo. No obstante todo ello, y de ser claramente consciente de la verdadera situación del mismo, en el encabezamiento de la sentencia se hizo constar que se encontraba en situación de libertad por la causa enjuiciada y el fallo se le abonaban, solamente, tres días de detención policial. Y se condenó al acusado, entre otras, a la pena de 7 meses de prisión, disponiendo literalmente "abónese en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa (días 13, 14 y 15 de febrero de 2006)".

   2.7. La mencionada sentencia fue notificada al acusado absuelto el 9 de marzo de 2006, en la prisión de Albolote, mediante exhorto librado por la Secretaria Judicial a los Juzgados de Granada, haciéndose constar que su domicilio es la Prisión de Albolote.

   2.8. Por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. Admitido a trámite el recurso por providencia de 21 de abril de 2006 y transcurrido el plazo de impugnación sin que por el Ministerio Fiscal se hiciera manifestación alguna, por providencia de 15 de Mayo de 2006 se acordó remitir los autos originales a la Audiencia Provincia de Granada, lo que efectivamente se hizo, sin que en el Juzgado quedara reflejo alguno de la situación de prisión provisional del condenado, y siquiera copia del procedimiento o de su pieza separada de situación, con objeto de controlar la duración máxima de la situación de prisión provisional del condenado apelante y, en su caso, el cumplimiento efectivo del total de la pena impuesta.

   2.9 . En la fecha de remisión ya habían transcurrido 91 de los 105 días que como máximo podía durar la prisión provisional de¡ acusado, según lo previsto en el artículo 504.2, inciso último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y se da el caso de que la Magistrada, que ni siquiera llevó control alguno de transcurso de dicho plazo, el día 30 de mayo fecha en la que debió imperativamente hacerlo, por disposición del precepto anterior, no acordó la libertad provisional del condenado.

   2.10. El 23 de junio siguiente, fecha en la que la Magistrada Sra. Alicia se encontraba de licencia por enfermedad, se extendió diligencia por la Secretaria Judicial, en la que se hizo constar "... que en el día de hoy se ha recibido llamada telefónica de la prisión de Albolote de Granada solicitando información sobre la situación del condenado DAS y aclarar en que calidad está ingresado en prisión, comunicando que les consta sentencia dictada en el presente procedimiento y de la cual tienen copia, al mismo tiempo que se les informa por quién suscribe que los autos se encuentran en la Audiencia Provincial de Granada pendiente de resolverse recurso de apelación. Pasa a dar cuenta. Doy fe".

   2.11. La anterior llamada telefónica alertó a la Secretaria Judicial de que podían existir problemas con el cumplimiento de la pena, y como quiera que, al intentar comprobar el estado de la causa, no la conservaba en su poder, se puso en contacto con la Audiencia Provincia¡ de Granada -Sección Segunda-, donde le manifestaron que la resolución del recurso de apelación estaba señalada para el mes de octubre, es decir, cuando ya se hubiera producido, con creces, el cumplimiento efectivo del total de la pena impuesta. Una vez dada cuenta de dicha circunstancia al Juez sustituto que, por esas fechas y, por la razón expresada - licencia por enfermedad de la titular se encontraba al frente del Juzgado, éste, con igual fecha, remitió oficio a la Audiencia Provincial de Granada a solicitando "se remita testimonio del procedimiento arriba indicado y remitido con fecha 15 de mayo del presente año para poder practicar diligencias urgentes pendientes en dicha causa, dado que, según se comunica mediante llamada tetefónica, está prevista la resolución del recurso de apelación interpuesto para el mes de octubre, y es urgente la diligencia a practicar en este Juzgado".

   2.12. La Audiencia Provincial de Granada remitió el testimonio solicitado el 4 de julio siguiente -por error el oficio de remisión figura fechado el 4 de junio-, haciéndose constar además la fecha de señalamiento -11 de octubre de 2006-.

   2.13. Una vez reincorporada la Sra. Alicia de su licencia los últimos días de junio, la Secretaria Judicial le dio cuenta de lo anterior, sin que adoptara decisión alguna, sino que ambas disfrutaron de sus vacaciones anuales el mes de julio, sin adoptar prevención alguna al respecto, ni dar instrucción alguna, confiando que quien le sustituyera hiciera algo.

   Reincorporadas ambas en el mes de agosto, nuevamente la Secretaria Judicial le dio cuenta a la Magistrada del testimonio recibido el 4 de julio, limitándose ésta a devolvérselo con un "pos-it" en el que literalmente dice que «esto vino de la AP porque nos hacía falta el testimonio" manuscrito por la Magistrada, sin que nada hiciera u ordenara, en orden a la libertad provisional, en tanto se sustanciaba el recurso de apelación. Y, finalmente, Dª Alicia acordó la libertad provisional del condenado mediante -auto de 25 de octubre de 2006, reformando el de prisión provisional de 17 de febrero de 2006 "dado que lleva preso desde el 14 de febrero de 2006, sin tener, por el momento, pronunciamiento alguno de la Ilma. Audiencia Provincia¡ de Granada sobre el recurso (de apelación) interpuesto".

   2.14. La Audiencia Provincia¡ de Granada -Sección Segunda- señaló la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, sin necesidad de vista, el 11 de octubre de 2006 y dictó sentencia el siguiente día 13, confirmando la dictada por el Juzgado de lo Penal. Los autos y el testimonio de la sentencia n o fueron devueltos hasta el 26 de octubre siguiente.

   2.15. DAS debió ser puesto en libertad una vez hubo transcurrido la mitad de la pena impuesta -tres meses y medio- el día 30 de mayo de 2006, y ello con independencia de¡ hipotético cumplimiento posterior, una vez firme la sentencia. Estuvo privado de libertad por esta causa los días 13, 14 y 15 de febrero de 2006 y desde el 17 de febrero hasta el 25 de octubre de 2006, en total 245 días, habiendo sido condenado a siete meses, por lo que ha cumplido el total de la pena privativa de libertad impuesta, e irregularmente 35 días más.

3. ) Juicio Rápido 125/2006. Ejecutoria nº 534/2006: La Magistrada no decretó la libertad provisional del condenado al cumplirse la mitad de la pena impuesta, al haber sido ésta recurrida en apelación, ni ordenó la libertad del condenado una vez cumplida la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia.

   3.1. Con las diferencias en la dinámica de los acontecimientos que se dirá, en este caso el resultado fue el mismo que en el anterior. Sin embargo, aquí no, hubo problema alguno con la identificación como "causa con preso" pues, a diferencia del asunto anterior, la remisión al Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, llevó incorporado preso provisional- así se reseñó en el propio Juzgado de Instrucción de origen, incorporando una cartulina de estas características, así se hizo también en el Juzgado de lo Penal al recibir la causa y así lo anotó en el libro de presos la Secretaria Judicial.

   3.2. En esta causa, la Policía detuvo el día 22 de marzo de 2006 a EAI, como presunto autor de un delito de quebrantamiento de condena. Remitido el atestado al Juzgado de Instrucción NI 2 de Motril, en funciones de guardia, se incoaron las correspondientes diligencias urgentes, acordándose la prisión provisional del detenido y señalándose a juicio para el 30 de marzo de 2006, a las 10,30, horas, ante el Juzgado de lo Penal n1 1 de Motril.

   3.3. En la fecha señalada se celebró el juicio, siendo presidido el acto por la Magistrada Da Alicia, que dictó sentencia el 4 de abril, en cuyo encabezamiento se hizo constar "...privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2006 hasta el día de la fecha...". En el fallo se condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida, a la pena de 6 meses de prisión, acordando el abono "... en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa (desde el dio 22 de marzo de 2006 hasta el día de la fecha)".

   3.4. Por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia el 20 de abril de 2006, solicitándose mediante otrosí la libertad provisional sin fianza. Por providencia de la Magistrada titular de 26 de abril se tuvo por interpuesto el recurso de apelación y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la solicitud de libertad pedida. El Ministerio Fiscal se opuso a la petición de libertad mediante escrito presentado el 27 de abril de 2006. Por auto de 28 de abril de 2006 la Magistrada titular desestimó la petición de libertad.

   3.5. Por diligencia de ordenación de la Secretaria Judicial de 22 de mayo de 2006 se acordó elevar los autos originales junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial de Granada para la sustanciación del recurso de apelación.

   3.6. Se da la circunstancia de que a dicha fecha ya habían transcurrido dos meses de máximo del tiempo de prisión provisional -tres meses-. En este caso tampoco se adoptó cautela alguna con objeto de controlar el plazo de prisión provisional, ya haciendo anotaciones en el libro de presos, ya dejando la pieza de situación personal, o mediante cualquier otra forma.

   3.7. La Audiencia Provincial de Granada -Sección Segunda-, señaló para deliberación, votación y fallo del recurso de apelación, sin necesidad de vista, el día 13 de septiembre de 2006 y dictó la sentencia el 18 de septiembre de 2006, confirmando la dictada por el Juzgado de lo Penal, pero no remitió la causa a este Juzgado hasta el 24 de octubre de 2006, si bien el Juzgado de lo Penal hizo constar como fecha de recepción de los autos y de la sentencia el día 13 de noviembre de 2006 . 3.8. El mismo día 24 de octubre de 2006, este mismo Tribunal "ad quem" dictó auto decretando la libertad del condenado por cumplimiento de la pena privativa de libertad. De esta. resolución conviene destacar el antecedente de hecho segundo, en el que se indica lo siguiente: "Según consta en la Diligencia Telefónica extendida por el Sr. Secretario, se pasó a, dar cuenta a la Sala sobre la libertad del penado por cumplimiento de la pena privativa de Iibertad, lo que, acordó su inmediata puesta en libertad.",- así como el razonamiento jurídico único: "De conformidad con el artículo 504.2 párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es de la competencia de este Tribunal resolver sobre la situación personal del penado y a la vista de la comunicación telefónica recibida y dada la urgencia del caso, por la fecha del ingreso en prisión del penado y la sentencia confirmada por esta Sala, procédase a dejar en libertad inmediatamente al mismo, al haber cumplido la pena privativa de libertad impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril.

   3.9. La citada diligencia telefónica es del siguiente tenor: "Granada, a veinticuatro de octubre de 2006. La. Extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que por llamada recibida a las 13.45 del Letrado Sr. Crespo García en defensa del apelante EAI, nos comunica que su representado debería de estar en libertad por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, que desplazándose éste a las dependencias del Juzgado tras hablar con varios funcionarios que no supieron dar una respuesta clara a su problema, habló con la Secretaria de dicho juzgado la cual le manifestó que la Audiencia Provincial era la responsable de la puesta en libertad del penado, que no se podía hacer nada hasta que el procedimiento abreviado estuviere en sus manos.

   3.10 . EAI debió ser puesto en libertad una vez hubo transcurrido la mitad de la pena impuesta -tres meses-, el día 22 de junio de 2006, y ello con independencia del hipotético cumplimiento posterior, una vez firme la sentencia. Estuvo privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2006 hasta el 25 de octubre de 2006, en total 218 días, habiéndose sido condenado a seis meses, por lo que ha cumplido el total de la pena privativa de libertad impuesta, e irregularmente 38 días más".

   Y debe destacarse también que los apartados 5.4 y 5.5 de esos mismos hechos probados describen el resultado que produjo la conducta sancionada de esta manera.

   " 5.4. En la referida causa 75/2006, el citado auto de 25 de octubre de 2007 señala que DAS permaneció indebidamente en prisión al menos desde el día 14 de septiembre -fecha en la que transcurrieron los siete meses de prisión a que se le condenó, contados a partir del inicio de la prisión provisional, y computados los tres días de detención- hasta el 25 de octubre, fecha en que se le puso en libertad. Se da la circunstancia de que la prisión provisional indebidamente prolongada fue acordada por Dª Alicia, si bien los plazos vencieron mientras la causa se hallaba en la Audiencia Provincial, pendiente de la resolución del recurso de apelación, cuya sentencia se dictó cuando ya habla transcurrido el plazo máximo. Es de destacar que eI preso no se anotó en el libro de Presos Preventivos, no se adjuntó la cartulina de advertencia de tratarse de "causa con preso" I ni se abrió pieza de situación personal. Tampoco se dio cumplimiento, ni por la querellada ni por el .Fiscal a la obligación de advertencia establecida en el artículo 504.6 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Y nadie reparó en la situación del preso a pesar de que por el Centro Penitenciario se remitió un oficio y se realizó una llamada recabando información sobre el mismo. Tales oficios y llamada se recibieron por el Juzgado cuando Doña Alicia se hallaba de baja por enfermedad o en permiso por vacaciones, sin que conste la fecha en que a su regreso se le dio cuenta.

   5.5. En la otra causa mencionada, dicho auto de 25 de octubre de 2007 indica que EAI permaneció indebidamente en prisión al menos desde el día 21 de septiembre de 2006 -fecha en la que transcurrieron los seis meses de prisión a que se le condenó, contados a partir del inicio de la prisión provisional, y computado el día de detención- hasta el 24 de octubre de 2006, fecha en que se le puso en libertad. La prisión provisional estuvo bien acordada, el preso fue anotado en el libro de Presos Preventivos del Juzgado y al remitirse las actuaciones a la Audiencia Provincial se le advertía mediante cartulina roja adherida a la carátula, que se trataba de causa. con preso. Sin embargo, nadie reparó en que el día 21 de junio transcurrió la mitad de la pena impuesta, y tampoco en que el día 21 de septiembre transcurrió el total de la pena impuesta. Y por tanto nadie adoptó medida que remediara esa situación irregular hasta que la Audiencia dictó el auto de libertad inmediata de 24 de octubre de 2006 ".

El actual recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto por la Iltma. Sra. doña Alicia contra ese Acuerdo del Pleno de Consejo de 28 de diciembre de 2007 que antes se ha mencionado.

El "suplico" de la demanda, transcrito en los antecedentes, ejercita una pretensión principal de nulidad de las actuaciones administrativa y retroacción de las mismas al momento en que, según el criterio de dicha demanda, debió haberse aceptado la prueba que propuso doña Alicia en su escrito de 26 de septiembre de 2007. Y con carácter subsidiario, para el caso de que no se acceda a esa retroacción de actuaciones, se reclama la rectificación de las sanciones impuestas a la demandada de la siguiente forma: (a) anulando totalmente las dos sanciones impuestas por el caso de don Daniel Arenas Sánchez (DAS) y (b) que la primera de las sanciones impuestas por el caso de don Edouard Alin Imbroae (EAI) sea anulada y sustituida por otra de suspensión por el tiempo que se determine justo por esta Sala y, por lo que hace a la segunda, que sea anulada o reducida a una suspensión de tres meses o a la que esta Sala "estime más oportuna".

Para defender esas dos pretensiones se sigue una doble línea de impugnación de la actuación administrativa aquí controvertida. En primer lugar, se combaten los hechos probados que declara el Acuerdo plenario aquí recurrido. Y, en segundo lugar, se desarrollan estos tres motivos de impugnación de carácter jurídico-material: se reprocha al Consejo haberse adentrado en la función jurisdiccional; se le crítica también la denegación de prueba que fue acordada por el Instructor del Expediente disciplinario; y se denuncia la vulneración de varios de los principios que deben regir el derecho administrativo sancionador (presunción de inocencia, proporcionalidad, motivación y tipicidad).

La impugnación que se plantea sobre los hechos probados de la resolución impugnada la desarrolla la demanda en su propio apartado de "HECHOS" y consiste, principalmente, en sostener que en los que han sido apreciados por el Consejo en el acto sancionador hay omisiones relevantes.

Ese apartado de la demanda, a su vez, consta de tres partes diferenciadas, respectivamente dedicadas a incluir una observación previa, la censura directamente dirigida a los hechos consignados en el caso referente a don Daniel Arenas Sánchez (DAS) y la censura planteada respecto de los que se aprecian en el caso de don Eduard Alin Imbroaie.

Esa observación previa consiste en precisar que, si bien en el expediente hay documentación sobre otros casos diferentes a los de DAS y EAI, la demanda se va a ceñir exclusivamente a estos dos últimos porque son los únicos que han sido objeto de decisión en el acuerdo Plenario de 28 de septiembre de 2007 que se combate en el actual proceso jurisdiccional.

La crítica planteada sobre los hechos apreciados en el caso DAS (ordinal 2º de los "Hechos Probados" del acuerdo plenario, referido al Juicio Rápido núm. 75/2006, Ejecutoria núm. 516/2006) está constituida básicamente por los siguientes reproches.

Que se omite la sentencia núm. 427 de 29 de diciembre de 2005, dictada por la recurrente en la causa 446/2005, en la que se condenó a DAS a un año de prisión y, además, a un mes de multa con cuota diaria de 3 euros, lo que hacía un total de 90 euros sustituibles por un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

Que no se hace ninguna observación favorable para doña Alicia o paliativa de la responsabilidad que le es imputada, lo que evidencia un animo predispuesto hacía la condena que, ponderado con otros datos de las actuaciones, fundamenta la en el criterio de la demanda la concurrencia de "desviación de poder".

Que la omisión en el encabezamiento de la sentencia sobre el tiempo de privación de libertad de DAS (por hacerse referencia sólamente a los días 13, 14 y 15) es un grave error del funcionario encargado de redactar los datos de tipo objetivo y, sin embargo, el Consejo imputa a la recurrente el no haber efectuado una verdadera comprobación de las circunstancias personales.

Que es imputable a la Secretaria del Juzgado como Jefa de la Oficina Judicial, y no a la demandante, el hecho de que, después de la apelación, no quedara reflejo en el Juzgado sobre la situación de prisión provisional del condenado o de su pieza de situación.

Que el control primario sobre el tiempo de prisión provisional no tiene por qué atribuirse exclusivamente a la Juez, al estar para esos cometidos la Secretaria y el funcionario encargado de tramitar la ejecutoria.

Que no se alude a la tardanza de la Audiencia Provincial en resolver el recurso de apelación.

Que se ha computado de manera irregular el límite de la prisión provisional, pues para calcularlo debió acumularse también la condena impuesta en la sentencia de 29 de diciembre de 2005 (dictada en la causa 445/2005 ) y, de haberse procedido así, la mitad del plazo de condena a tener en cuenta habría llegado hasta una fecha posterior a la que fue considerada. Y que también se ha procedido incorrectamente a la hora de fijar la fecha en que procedía el excarcelamiento de DAS porque, tomando en consideración la acumulación anterior y teniendo en cuenta que no fueron satisfechas las multas, habrían de considerarse 15 días de arresto sustitutorio por la sentencia de 15 de diciembre de 2005 y cinco por la sentencia de 9 de marzo de 2006, DAS debió estar encarcelado hasta el día el 7 de octubre de 2007 .

La crítica deducida sobre los hechos apreciados en el caso EAI (ordinal 3º de los "Hechos Probados" del acuerdo plenario, referido al Juicio Rápido núm. 125/2006, Ejecutoria núm. 534/2006) es, en esencia, la que se expresa a continuación.

La omisión de que el auto de prisión provisional de 22 de marzo de 2006 no lo dictó la demandante sino el Juez sustituto.

La no consideración de que las anotaciones en el Libro de Presos Preventivos y Condenados las debe hacer inexcusablemente la Secretaria del Juzgado, y que esto significa que las cautelas para el control del plazo de prisión provisional corresponde a esa funcionaria y no al Juez titular.

Y la no ponderación del tiempo en que la causa permaneció en la Audiencia Provincial (desde el 24 de mayo de 2006 hasta 13 de noviembre de 2006 ) y de que, en lugar de dictar el auto de libertad el 24 de octubre de 2006, pudo hacerlo antes en las fechas que eran relevantes, esto es, el 23 de junio de 2004 (en que se cumplían los tres meses de prisión) o, en su defecto, el 23 de septiembre de 2006 (en que debió entenderse cumplida la totalidad de la pena.

Los otros motivos de impugnación jurídico materiales (así los califica la parte recurrente) son desarrollados en el apartado de " FUNDAMENTOS DE DERECHO" de la demanda y, como ya se ha avanzado, hacen a la actuación administrativa aquí impugnada, esta triple imputación: la invasión de la función jurisdiccional, la indebida denegación de prueba y la vulneración de los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad, motivación y tipicidad.

La primera imputación argumenta principalmente que la decisión sobre la procedencia de poner en libertad a una persona presa, bien con carácter preventivo o con el de condena, es una función jurisdiccional que debe estar exenta de toda injerencia disciplinaria.

Esa argumentación se esgrime tras invocarse los artículos 117.3 CE, 175, 176 y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las sentencias de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2002 (Recurso 458/1999), 8 de abril de 2003 (Recurso 707/2000), 1 de diciembre de 2004 (Recurso 185/2002) y 26 de diciembre de 2005 (Recurso 110/2004 ).

La imputación referida a la denegación de prueba se refiere a la documental que fue solicitada y el instructor rechazó como impertinente con el argumento de que en la contestación del Pliego de Cargos no habían sido rechazados los hechos expuestos en el mismo; y se aduce que no es cierta esa admisión de los hechos negativos imputados porque fueron rebatidos clara y contundentemente en las alegaciones a la propuesta de resolución.

La vulneración que se denuncia de los principios del derecho sancionador comienza con una exposición de la doctrina general sobre los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad, necesidad de motivación y tipicidad; y se ve seguida del resultado que, en el criterio de la demanda, produce la aplicación de esa doctrina al caso enjuiciado.

Por lo que hace a la presunción de inocencia se niega que exista prueba de cargo suficiente y se censura que no se detallen las pruebas de los cargos ni se efectúe sobre ellas una suficiente motivación.

Sobre el principio de proporcionalidad, se invoca la concurrencia de omisiones correspondientes a otras personas (Secretaria Judicial, Abogados defensores, Fiscal interviniente, funcionarios encargados de transcribir la sentencia y de las ejecutorias y Servicio De Inspección del Consejo). Se dice también que este alegato no se hace para imputar a nadie sino en el ejercicio de la legítima defensa, con el fin, de no ser bastante para exonerar, de que todo ello al menos sea ponderado con el valor de elementos que pueden contribuir a degradar las sanciones impuestas y a sustituir las de separación de servicio por otras de suspensión con una duración adecuada a las circunstancias. Se invoca el caso resuelto por la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2004 . Se pide que se tenga en cuenta que la situación psico-física de la demandante le impedía trabajar al cien por cien. Se trae a colación el criterio restrictivo que ha prevalecido en orden a la expulsión de la carrera. Y se termina con la formulación de estas conclusiones finales sobre la proporcionalidad: (1) la concurrencia de concausas; (2) la existencia de una situación psicofísica producida por el enorme cúmulo de trabajo del juzgado y la escasez de medios materiales y personales; (3) y el dato de la existencia de una sola expulsión en los últimos 25 años.

Sobre la exigencia de motivación se insiste en que no se perfilan con exactitud las pruebas de cargo que imputan a la demandante, y que los argumentos aducidos, pese a ser variados, son inconexos y de carácter más teórico que práctico.

Y sobre el principio de tipicidad se dice que, en el caso de DAS, debería de haber permanecido en prisión hasta finales de 2007 (teniendo en cuenta la condena impuesta en le sentencia de 29 de diciembre de 2005 ), y, sin embargo, salió de prisión el 25 de octubre de 2006, por lo que se viene a sostener que más que una irregular prolongación de la prisión lo que hubo fue una excarcelación prematura.

El mejor estudio de toda esa impugnación que ha sido expuesta hace aconsejable recordar, con carácter previo, en los mismos términos que lo hizo la sentencia de esta misma Sala y Sección de 26 de marzo de 2008 (Recurso núm. 343/2004 ), cual es el núcleo principal de la doctrina que esta Sala tiene establecida sobre la falta disciplinaria del artículo 417.9 de la LOPJ. Y así se hace continuación.

Lo primero que debe destacarse es que dicha doctrina ha admitido la procedencia o posibilidad de incardinar en la conducta de "desatención" que menciona dicho precepto el incumplimiento por parte de un Juez o Magistrado, aunque sea aislado, que consista en la falta del ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales a que viene obligado.

Así lo ha hecho la sentencia de 2 de marzo de 2002, que declara que el ilícito administrativo descrito en ese artículo 417.9 LOPJ define como reprochables, con el carácter de falta muy grave, dos posibles conductas irregulares de los Jueces y Magistrados en relación con el ejercicio de las competencias judiciales a las que legalmente vienen obligados: a) la falta de dicho ejercicio cuando este sea inexcusable, a lo que equivale al vocablo "desatención", y b) la tardanza injustificada y reiterada en realizar ese ejercicio, a la que correspondería el vocablo "retraso".

Se ha completado lo anterior señalando que lo que el subtipo "desatención" contempla son aquellos supuestos en los que pesa sobre el juez un deber inexcusable de actuar en un determinado tiempo que es esencial, o de hacerlo de una determinada manera que está definida taxativamente; y que por ello lo que castiga es el hecho objetivo de la pasividad (cuando resulta inexcusable una actuación), o el proceder de manera contraria a la legalmente establecida (cuando existía la obligación de actuar en un determinado sentido, sin reconocerse un margen de apreciación).

Asimismo se ha destacado que la dicción gramatical del precepto también apunta hacia la dualidad de que se viene hablando. Su literalidad es ésta: "La desatención o el retraso injustificado y reiterado (...)" y, al emplearse estos dos últimos calificativos en singular y no plural, el texto revela que sólo son referidos al "retraso", y que por ello hay dos conductas básicas que, para encarnar la categoría de falta muy grave, exigen diferentes elementos de tipificación o cualificación.

Y también se ha dicho que el vocablo "desatención" gramaticalmente tiene dos acepciones, siendo la primera equivalente a falta de atención o distracción y la segunda a descortesía, falta de urbanidad o respeto. Y que esas dos diferentes significaciones está también presente en la LOPJ, pues la "desatención" del artículo 417.9 tiene la primera acepción y la "desatención" del artículo 419.2 tiene la segunda (como revela la lectura de los textos completos de uno y otro precepto en los que aparece empleado el citado vocablo).

Junto a lo que antecede, merece igualmente subrayarse (como ya hizo esa misma sentencia de 26 de marzo de 2008 ) que la libertad es un derecho fundamental, como también lo es su tutela judicial en términos de efectividad (artículos 17 y 24 CE ).

Y que esto hace que el control jurisdiccional de la medidas cautelares de privación de libertad que hayan sido adoptadas en el marco de un proceso penal debe ser considerado como un importantísimo deber del correspondiente Juez o Magistrado que, precisamente por razón de esa trascendencia, se traduce también en la exigencia de que ese Juez o Magistrado examine personalmente el estado de las actuaciones donde ha de realizar ese fundamental control que le corresponde en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Respecto del control jurisdiccional que acaba de mencionares, debe añadirse, asimismo, que comporta para el Juez un deber de especial cuidado que, en el caso aquí enjuiciado, consistía en comprobar directa y personalmente la fecha en que concluía el plazo límite de la prisión preventiva y el de finalización o cumplimiento total la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

Y ha de subrayarse también lo siguiente: que el incumplimiento de ese deber de control, cuando de la libertad se trata, permite, no sólo apreciar esa falta muy grave del tan repetido artículo 417.9, sino también una especial entidad en el incumplimiento profesional que la encarna a los efectos de recorrer el tramo de sanciones posibles.

Ciertamente el buen funcionamiento de una oficina judicial exige un reparto de tareas y hace inevitable un nivel de confianza del Juez en lo que realiza el equipo de funcionarios que integra la plantilla del Juzgado.

Pero hay funciones que, por su trascendencia en el proceso penal y su relevante incidencia en esos derechos fundamentales a la libertad y a la tutela judicial efectiva (artículos 17 y 24 CE ), requieren por parte del Juez un permanente, directo y riguroso control y, paralelamente, no toleran delegación ni confianza. Entre estas funciones figuran, por lo que antes ya se destacó, la vigilancia del curso de las medidas cautelares de privación de libertad que hayan sido acordadas.

Y se debe recordar, por último, lo que ya en pronunciamientos anteriores ha dicho esta Sala: que el titular del órgano jurisdiccional tiene la importante responsabilidad de ponderar la importancia y urgencia de los asuntos que estén en trámite y, en función de ello, realizar la atención prioritaria y el control riguroso que la singular naturaleza de algunos de ellos demande.

Desde el marco de ideas que dan sustento a esa doctrina que acaba de exponerse, ya pueden sentarse estas iniciales y básicas conclusiones.

La primera es que no cabe aceptar la existencia de la invasión de la función jurisdiccional que pretende sostener la demanda en la actuación disciplinaria que, a través de la resolución impugnada en el actual proceso, ha sido desarrollada por el Consejo para exigir la responsabilidad de esa naturaleza que deba derivarse del incumplimiento del deber que personalmente incumbe a todo Juez o Magistrado de controlar, tanto la debida observancia del limite temporal legalmente establecido para la prisión provisional, como la fecha de finalización del total cumplimiento de la condena penal impuesta.

Y no cabe porque, en lo que se refiere a ese deber personal de control, el Juez o Magistrado no tiene reconocido ningún margen de valoración fáctica o de apreciación interpretativa para tomar su decisión, sino una obligación inexorable de cumplir los tiempos legalmente establecidos y de actuar en el único sentido que la ley permite cuando ha llegado la concreta fecha que pone fin a esos tiempos.

La segunda es que también debe ser rechazada la falta de prueba de cargo suficiente que igualmente denuncia la demanda por estas razones que siguen.

En primer lugar, porque los hechos básicos apreciados para aplicar las infracciones disciplinarias cuyas sanciones aquí son objeto de impugnación están constituidos por los datos objetivos que significan en cada caso el incumplimiento de los tiempos legalmente establecidos, y estos datos objetivos, además de resultar de las actuaciones, no han sido especialmente combatidos (la impugnación de la demandante, como se ha visto, no niega el rebasamiento de esos tiempos legales sino su obligación personal de controlarlos).

En segundo lugar, porque, acreditado el hecho objetivo del exceso temporal en la situación de prisión provisional y en la condena penal que había de cumplirse, recaía sobre la demandante la carga de probar tanto que adoptó personalmente las medidas que racionalmente resultaban necesarias para el control de los tiempos legales, como que esos excesos tuvieron su causa en circunstancias extrañas a dicho control y no imputables a su voluntad; y no habiéndolo hecho así, necesariamente ha de aceptarse que tales excesos temporales fueron debidos a su pasividad en ese importantísimo deber de control que personalmente le correspondía.

Y, en tercer lugar, porque, al no haber precisado la demandante cual es el concreto hecho relevante para excluir su responsabilidad que en su criterio merecía ser probado, no hay razones que justifiquen la pretensión de retroacción de actuaciones para la práctica de nueva prueba adicional a la que fue llevada a cabo en el expediente.

Abundando en lo que acaba de exponerse, debe decirse también que la existencia de esa pasividad por parte de la demandante en cuanto a su deber de control personal es apreciable tanto en el caso de DAS como en el de EAI, pues en uno y otro caso consta su clara desidia personal por no haber adoptado ninguna medida individual de control.

Y debe decirse que esta desidia, por derivar de un deber personal que como se viene insistiendo es inexcusable, no desaparece o se relativiza por el hecho de que otros funcionarios o profesionales hayan incumplido sus propias obligaciones.

Tampoco puede otorgarse a esa sentencia de 29 de diciembre de 2005, dictada por la recurrente condenando a DAS, esa eficacia que pretende atribuirle la demanda en cuanto al cómputo de los limites temporales cuyos incumplimientos han determinado las infracciones y sanciones disciplinarias que son impugnadas en el actual proceso jurisdiccional.

Así debe ser considerado, de un lado, porque las medidas cautelares son instrumentos al servicio de asegurar eficacia eventual sentencia que se dicte en el singular proceso donde aquéllas hayan sido adoptadas y no en otros procesos; y, de otro, porque el principal y fundamental derecho a la libertad se ha de materializar en cada proceso, y de él deriva el subsiguiente derecho a obtener una concreta resolución que defina esa situación de libertad, cuando sea procedente, en esa concreta causa.

Y la conclusión final a la que conduce todo lo anterior es que no es de compartir el error de cómputo temporal pretendido por la demanda y, por lo mismo, tampoco la ausencia de tipicidad que intenta sostenerse.

Tampoco pude aceptarse que el Consejo General del Poder Judicial no haya respetado debidamente el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones que son objeto de impugnación en el presente proceso contencioso- administrativo.

Y los datos a tener en cuenta en relación con lo anterior son éstos:

1. - La elevada importancia que tiene, reiterando lo que ya antes se destacó, el derecho fundamental a la libertad que resultó afectado por el comportamiento profesional de la demandante; y la paralela trascendencia del cometido que incumbe al Juez, como principal garante de todos los derechos fundamentales, de asegurar la tutela jurisdiccional de aquella libertad con el nivel de eficacia que proclama el artículo 24 CE .

   Lo cual significa, y asi debe subrayarse con énfasis, que el cometido principal de todo Juez que desempeñe un órgano de la jurisdicción penal es controlar personalmente el estado procesal de las situaciones de privación de libertad existentes en dicho órgano judicial.

2. - Ese carácter personal que para el Juez tiene la obligación de establecer el control que racionalmente resulte necesario para asegurar, con el nivel de efectividad constitucionalmente dispuesto, la tutela jurisdiccional del derecho fundamental a la libertad que le corresponde dispensar, excluye toda posibilidad de delegación y, por esta misma razón, no desaparece dicha obligación personal porque también otros funcionarios o profesionales tengan impuesto el deber de realizar ese mismo control; y así debe ser porque se trata de establecer de un sistema de controles múltiples y simultáneos, dirigidos precisamente a solucionar y evitar las consecuencias de los posibles fallos individuales que puedan producirse y, de esta manera, asegurar ante el ciudadano la mayor cota de eficacia en la protección de su derecho fundamental a la libertad.

3. - La desidia que exterioriza la conducta de la recurrente descrita en el relato de hechos probados es absoluta porque, según resulta de dicho relato, observó unas actitudes de pasividad ante una pluralidad de hechos que advertían (cada uno de ellos) de la necesidad del control, y dichas pasividades, además, fueron mantenidas durante largos periodos de tiempo.

4. - Lo que antecede descarta, paralelamente, que la conducta sancionada de la demandante merezca la valoración de un simple descuido ocasional en la constatación de la observancia de un previo mecanismo de control establecido por ella misma.

5. - Esa desidia, con el nivel absoluto que ha sido apuntado, es especialmente visible en el caso DAS, según resulta de estos hechos: en la confección de la sentencia se delegó indebidamente en el funcionario encargado de su transcripción material la tarea de control de la situación personal del condenado; la demandante se fue de vacaciones sin tomar medidas de control, pese a la dación de cuenta que realizó la Secretaria de las informaciones que habían sido solicitadas sobre la situación de DAS; y, una vez reincorporada al Juzgado después de esas vacaciones, tampoco adoptó decisión alguna ante la nueva dación de cuenta.

6. - La desidia, en el caso de EAI, no llega a la exagerada cota del caso DAS pero merece igualmente la valoración de absoluta, porque tampoco se trata de un descuido puntual en la comprobación de un sistema de control previamente establecido sino de la ausencia total del mismo cuando las actuaciones fueron remitidas a la Audiencia.

7. - No son comparables al concreto caso que se enjuicia en el actual proceso los otros casos que han sido resueltos por las sentencias que especialmente se invocan en la demanda para relativizar la conducta de la demandante que ha sido castigada en las sanciones aquí combatidas, ni tampoco los decididos en esas otras sentencias que han sido aportadas en los posteriores escritos.

   Y no lo son porque no es lo mismo excarcelar o dilatar la ejecución de una sentencia penal condenatoria que privar indebidamente de libertad; porque esos otros incumplimientos disciplinarios en los que fue reducida la sanción de separación inicialmente impuesta tampoco afectaban a la libertad; y porque la decisión de si se decreta o no una prisión provisional, al comportar un amplio margen de valoración fáctica e interpretación jurídica, no puede ser comparada con esas otras obligaciones de inexorable e inequívoco cumplimiento, como son las que afectan a la aplicación de los limites temporales que rigen en las situaciones de prisión provisional y en el cumplimiento de las condenas penales.

Procede, según lo antes razonado, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, y no median circunstancias para hacer un pronunciamiento sobre costas.