STS 328/2010, 27 de Mayo de 2010

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Murcia dictó sentencia de 5 de septiembre de 2005 en el procedimiento ordinario n.º 339/2005, cuyo fallo dice:

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora María BeIda González en nombre y representación de Benigno, se absuelve a los demandados Isidro y la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A. de las pretensiones deducidas en su contra; con imposición de costas a la parte actora.»

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. Deduce la parte actora acción de indemnización en la suma de 180 303 euros por responsabilidad profesional imputándole una actuación negligente al codemandado Sr. Isidro que en su condición de letrado asumió la defensa de sus intereses tendentes a la depuración de las responsabilidades en que pudieron haber incurrido los médicos y la Clínica Nuestra Señora de Belén donde fue atendido, por la amputación de su pierna derecha al manifestarse una gangrena gaseosa durante su estancia hospitalaria.

Relaciona como antecedentes previos para examinar la actuación del letrado los siguientes:

»1. Que en fecha 8 de noviembre de 1981 como consecuencia de un accidente deportivo sufrió una fractura de tibia y peroné con isquemia distal del miembro y ausencia de pulso en las arterias, siendo ingresado esa misma mañana en la Clínica Nuestra Señora de Belén. Por el doctor Valeriano se procedió a la reducción cerrada de la fractura, asistido por los doctores Miguel Ángel y Bienvenido .

»2. Que tras ser ingresado en planta y debido a su empeoramiento a lo largo de la tarde del mismo día 8 fue intervenido de nuevo por los citados doctores a fin de proceder a la reducción abierta de la fractura.

»3. Que durante los dos días posteriores a las intervenciones quirúrgicas empeoró progresivamente hasta que en la tarde del día 10 de noviembre se Ie diagnosticó por los doctores Miguel Ángel y Bienvenido la existencia de gangrena gaseosa en la pierna fracturada.

»4. En la mañana del día 11 de noviembre fue trasladado en estado crítico al Hospital Virgen de la Arrixaca donde es intervenido con carácter de urgencia por el doctor Geronimo que procedió a la amputación de la pierna gangrenada por encima de la rodilla.

»Que a consecuencia del resultado dañoso el letrado Isidro recibió el encargo profesional de exigir responsabilidad criminal por imprudencia médica, presentando querella que fue admitida a trámite incoándose diligencias previas n.° 2656/86 por el Juzgado de Instrucción número tres de Murcia practicándose las diligencias solicitadas y admitidas, dictándose auto de fecha 1 de marzo de 1988 por el que se decretó el archivo contra el que interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue inadmitido por auto de fecha 12 de marzo de 1988 por extemporáneo.

»Finalizadas la causa penal, el citado letrado en fecha 19 de septiembre de 1990 interpone demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Clínica Nuestra Señora de Belén, S. A. y contra Don Bienvenido y Miguel Ángel que turnada al Juzgado de Primera Instancia número siete se siguió con el número 338/90, dictándose sentencia en fecha 23 de julio de 1992 desestimando la demanda. Interpuesto recurso de apelación contra la misma fue desestimado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 26 de febrero de 1993 . Formulado recurso de casación se dictó auto por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 1994 inadmitiendo el recurso por ser la cuantía indeterminada y por no ser correcto el argumento de preparación casacional.

»Que las actuaciones que reputa negligentes al letrado son las siguientes -concretadas en trámite de audiencia previa al juicio-:

»1. Presentación extemporánea del recurso de reforma contra el auto de archivo de las actuaciones penales.

»2. Respecto del procedimiento en la jurisdicción civil, dirigida la demanda contra la clínica y los doctores Valeriano y Constancio, no aporta el informe del doctor Pio, no lo propone como testigo, y en trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba testifical, patente su negligencia desiste de la demanda contra los doctores.

»3. Que disponiendo de la cinta magnetofónica conteniendo una conversación con el doctor Geronimo no fue aportada al proceso civil.

»4. Inadmisión del recurso de casación por señalar como indeterminada la cuantía de la demanda.

»5. Rechazo de la reapertura de la querella criminal por estimar prescrita la acción.

»A la pretensión actora se opuso el letrado demandado alegando en esencia retraso desleal en el ejercicio de la acción y rechazo de la imputación de negligencia en su actuación profesional defendiendo los intereses del demandante, realizando al efecto puntual contestación a los motivos esgrimidos en la demanda sobre los que sustenta la responsabilidad civil.

»A su vez la defensa de la entidad Allianz se opuso a la demanda alegando en síntesis falta de acción en el demandante por inexistencia de culpa o negligencia; prescripción de la acción ejercitada; falta de legitimación pasiva al reclamar indemnización por daño moral que no es objeto de cobertura así como por ausencia con respecto al acto imputado como negligente por extemporaneidad en la presentación del recurso de reforma al no existir a esa fecha de 6 de marzo de 1988 relación contractual con el Iltre. Colegio de Abogados; y finalmente pluspetición. »Segundo. Expuesta la posición de las partes sobre el objeto del litigio, la primera cuestión a abordar es la relativa a si la conducta del demandante queda inmersa en la denominada doctrina del retraso desleal al formular su pretensión después de quince años cuando contaba con todos los datos y presupuestos desde el día siguiente al momento en el que finalizó la vía judicial. La doctrina del retraso desleal ha sido acogida por el Tribunal Supremo y así en sentencia de fecha 4 de julio de 1997 con cita de las dictadas en fechas 29 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 declara "que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a efectuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico. Y tales exigencias no se contemplan en el supuesto que nos ocupa en el que de la prueba practicada se observa con nitidez como el actor mostró su disconformidad con la prestación del servicio del demandante y su intención de exigir responsabilidades transcurridos unos meses desde el dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial en fecha 25 de octubre de 1995 del auto por el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Hernández Foulquié contra el auto dictado por el titular del Juzgado de Instrucción número tres de Murcia de fecha 3 de julio de 1995 desestimando recurso de reforma contra el auto que acordaba el archivo de las actuaciones, presentando papeleta de conciliación con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal Superior de Justicia de 26 de julio de 1996 de la que tuvo oportuno conocimiento el letrado Sr. Isidro al ser contestado (folios 490 a 496 de las actuaciones), así como otros actos direccionados con igual finalidad de procurar indemnización por negligencia profesional como son carta con fecha de salida de 22 de enero de 2002 (folio 501), burofax de fecha 5 de marzo de 2003 (folios 498 y 499) y documentos aportados en trámite de audiencia previa al juicio relacionados con la petición de justicia gratuita que discurren desde noviembre de 1997 .

»Tercero. En cuanto a lo que propiamente constituye la cuestión de fondo, el Tribunal Supremo en supuestos como el que nos ocupa, enmarcados en la llamada responsabilidad civil profesional, en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2002 recogiendo la doctrina expuesta en la de 23 de mayo de 2001 refiere que en el encargo al abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o locatio operarum en la idea de que una persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; compartiendo pues el abogado una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma - "locatio operis"- el éxito de la pretensión; y en cuanto a los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumben al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido, como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, gozando el abogado de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

»Aplicando la doctrina acaba [acabada] de relatar al supuesto que se enjuicia en relación con el examen de la actuación profesional del letrado Sr. Isidro asumiendo el encargo del cliente de defender los intereses del hoy demandante en la vía jurisdiccional por una atribuida mala praxis en la intervención de los profesionales sanitarios para la curación de la lesión sufrida de fractura de tibia y peroné de la pierna derecha cuya mala evolución derivó en síntomas de gangrena que obligaron a la imputación de la pierna, llevan a desestimar la pretensión actora por no considerar incursa en negligencia el desarrollo de la actividad del letrado como se pasa a analizar respecto de las concretas conductas del demando que se relacionaron en trámite de audiencia previa al juicio como causantes por acción u omisión como constitutivas de incumplimiento generador de responsabilidad contractual.

»Así, se alude en la demanda como conducta negligente la presentación extemporánea del recurso de reforma con [contra] el auto de archivo de las actuaciones penales (documento número 14 de los presentados con la demanda). Siendo ello cierto con independencia de que el demandado desplaza la responsabilidad al procurador que representaba al demandante, lo actuado con posterioridad presentada demanda en la jurisdicción civil propiciando el seguimiento del proceso de menor cuantía que con el número 338/90 fue tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número siete llevan a estimar que no hubo para el actor pérdida de oportunidad en la defensa de sus derechos que no se aprecia fueren otros que los de índole económica, sin que a ello obste que de ser así hubiere debido el letrado encaminar la defensa directamente por el cauce civil pues ésta exige desde su inicio al formular la demanda concretar los hechos y dirigir la demanda contra el que se considere causante del daño, teniendo en cuenta una potencial condena en costas caso de desestimación de la demanda gravando el patrimonio del actor y la experiencia muestra máxime al tiempo en que se iniciaron las actuaciones judiciales que la forma más viable de obtener la máxima información de lo realizado en el campo sanitario con aportación de la historia clínica y la determinación del posible o posibles responsables hacía conveniente cuando no necesario acudir a la vía penal para lo que el letrado redactó una amplia y detallada querella (documento número uno de los aportados con la demanda). Asimismo el resultado del pleito civil desestimando la pretensión del Sr. Benigno vino igualmente a evidenciar que los hechos objeto de querella no eran constitutivos de delito o falta de manera que la continuación de las actuaciones penales no habrían supuesto sino una dilación en las expectativas de resarcimiento del perjudicado.

»En cuanto a la actuación negligente que se imputa al letrado Sr. Isidro en la jurisdicción civil por no aportar el informe Don Pio y no proponerlo como testigo, es un hecho del que no se puede desprender haya producido perjuicio alguno al demandante pues no se trataría sino de un documento más a valorar de entre los aportados por las partes al pleito civil, sin consideración siquiera como prueba pericial dada la regulación al respecto de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 610 y siguientes) y de un testimonio más a ponderar con el resto de la prueba, a lo que ha de unirse lo razonado en los Fundamentos de Derecho quinto a séptimo de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de fecha 26 de febrero de 1993 (documento número 37 de los presentados con la demanda) para rechazar la responsabilidad de la entidad "Clínica de Nuestra Señora de Belén" y de los doctores Miguel Ángel y Bienvenido a los que se refiere la resolución judicial no obstante haber desistido el actor de su vocación a juicio. Circunstancia esta última que lleva a enlazar el análisis de la contienda con el hecho de que el letrado en trámite de aportar escrito con el resumen de las pruebas interesase la absolución de "la parte alternativamente demandada" esto es contra Bienvenido y Miguel Ángel interesando la condena de la clínica "Nuestra Señora de Belén, S. A.", petición que si bien no resulta habitual en la práctica forense en el trámite en el que se solicitó, no por ello ha de considerarse en sí mismo como causante de un perjuicio para el actor pues puede tener su causa en el resultado de lo acaecido en el proceso que lleva al letrado a considerar que no puede imputarse a los mismos la responsabilidad del resultado y en el caso concreto resulta acorde con lo razonado en la sentencia de fecha 26 de febrero de 1993 pronunciada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, pues no obstante la petición de absolución su inicial llamada al litigio destaca en el sexto de los Fundamentos de Derecho que "... debe notarse que el recurrente fue operado por ambos en dos ocasiones, que Ie recetaron medicación según su leal saber y entender, previa consulta con el bacteriólogo de la clínica (folio 226) que incluso, ésta fue rectificada ante el resultado de la anteriormente recetada, lo que acredita un seguimiento normal lejos del abandono u olvido que supone el incumplimiento de su obligación de emplear los medios adecuados para el éxito de su intervención, y ello les exonera de toda responsabilidad en tanto que aportaron los medios oportunos para el buen fin de su intervención". (Folios 425 y 426 de las actuaciones). Por tanto de la atribuida conducta negligente del demandado de no mantener la acción de responsabilidad contra los citados facultativos no se ha derivado un resultado perjudicial para los intereses del demandante.

»Es asimismo concreta actuación negligente imputada al letrado demandado la de que disponiendo de una cinta magnetofónica conteniendo una conversación con el doctor Geronimo no fue aportada al procesoe. Sobre esta cuestión es de destacar como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2004 que entra en el cometido profesional del abogado optar entre vías de actuación racionales. En el caso que nos ocupa no puede dejar de tenerse en cuenta la forma en que se obtuvo dicha prueba que supondría la aportación al proceso de una cinta conteniendo una conversación telefónica obtenida de forma subrepticia al no conocer uno de los interlocutores, el doctor Geronimo, que sus palabras estaban siendo grabadas. Igualmente ha de tenerse en cuenta que la cinta y su transcripción que se presentó al notario José Prieto García no contenía la conversación íntegra mantenida entre el citado doctor, el hoy demandante y el letrado Sr. Isidro (documento 40 de los aportados con la demanda) como lo demuestra su cotejo con el documento 41 y la transcripción íntegra de la cinta aportada en trámite de audiencia previa al juicio. Con independencia de lo anterior, aun resultando válida y eficaz no conduciría a una valoración distinta de la prueba practicada teniendo en cuenta que el Dr. Geronimo declaró en las actuaciones penales (documento número nueve de los acompañados con la demanda) y que de la transcripción íntegra de la cinta no se desprende que no se Ie practicase al hoy demandante la necesaria desbridación, así a título de ejemplo destacamos manifestaciones del Dr. Geronimo tales como "Es que puede haber hecho desbridamiento quitando dos puntos nada más, y yo lo siento, pero ahí sí que yo no te lo puedo decir". (Folio 13 de la transcripción). "Entonces pues es posible, vamos, yo tampoco puedo asegurar que eso este así, de que cuanto tiempo lleva, pues hay cosas que evolucionan rapidísimo". (folio 15), "Tu ten en cuenta, vamos, que sigo diciendo lo mismo que el primer día, que yo no puedo hablar más que desde el momento en que lo cojo, martes diez de la mañana a doce". (Folio 16), en el folio 17 se desprende de sus declaraciones la celeridad con la que puede presentarse el proceso de gangrena en el enfermo no obstante una adecuada vigilancia por el personal sanitario, "Lo que no me acuerdo, lo que yo no puedo responder es si llevaba seis puntos si llevaba doce puntos o si se Ie había quitado algún punto o no". (folio 18), al folio 30 apunta el doctor que donde ha de incidirse en busca de una actuación negligente es en "si por la noche lo abrieron o no la abrieron", para después referir "... que crea que lo único que ellos pueden defender es que si nada más quitaron 2 puntos, que por qué quitaron 2 puntos porque era bastante que en ese momento era suficiente, que el antibiótico que Ie pusieron es suficiente con eso, porque el tratamiento que se Ie ha dado es suficiente porque ellos son los únicos que lo han visto y entonces no puede entrar nadie ahí, a dudar sobre si se podía haber hecho otra cosa o no que hubiera dado mejores resultados, porque ellos han hecho lo que creen oportuno que se hace en muchos sitios y ya está... ". Que si bien es cierto que con posterioridad a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial conociendo del recurso de apelación del proceso civil se presentó escrito con fecha de registro 12 de enero de 1994 aludiendo a que habían surgido "hechos nuevos de trascendental importancia, notarialmente constatados y a su vez un flagrante falso testimonio en la declaración del testigo fundamental en la causa Dr. D. Geronimo " interesando por ello la reapertura del proceso penal la consideración de hecho trascendental no puede llevar a una conclusión distinta en cuanto ha de estimarse como efectuada con recursos dialécticos exagerados con la intención de mover la voluntad del Juez de Instrucción para que accediese a reabrir las actuaciones penales que necesariamente habría de conducir a su fracaso, pues si bien se deriva del auto de fecha 26 de mayo de 1995 dictado por el titular del Juzgado de Instrucción número Tres de Murcia, que no conocía que se había acudido a la jurisdicción civil, descartada la responsabilidad por ilícito civil no es factible una condena penal por los mismos hechos. Esta petición de reapertura del proceso penal en otro orden de cosas no lleva sino a advertir por lo que aquí interesa el denodado esfuerzo del letrado Sr. Isidro por buscar una vía por imposible que pareciera para defender los derechos e intereses de su entonces cliente y no para crear falsas expectativas en el mismo.

»Se sostiene igualmente por la parte actora que el letrado Sr. Isidro incurrió en negligencia profesional por el hecho de no ser admitido recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia -ya reiterada- al haber fijado como indeterminada la cuantía de la demanda. Tampoco esta actuación puede estimarse incursa en negligencia. Así, ha de tenerse en cuenta que la demanda de reclamación de cantidad por daños y perjuicios se presentó en fecha 20 de septiembre de 1990, momento en el que en lo relativo a la procedencia del recurso de casación el artículo 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disciplinaba que eran susceptibles de dicho recurso, entre otros supuesto y en lo que interesa al caso, "Las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias en los juicios declarativos ordinarios de mayor cuantía y en los de menor cuantía a que se refiere el número 2.° del artículo 484 o en los que la cuantía exceda de 3 000 000 de pesetas, sea inestimable o no haya podido determinarse ni aun en forma relativa por las reglas que se establecen en el artículo 489 ", precepto que fue modificado por Ley 10/92, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, en el que se añade entre otros extremos que "Se exceptúan los supuestos en que las sentencias de apelación y de primera instancia sean conformes de toda conformidad,... " siendo ésta la causa que motivó la inadmisión del recurso de casación por auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 1994 de aplicación como se expone en el mismo "desde el mismo momento de la entrada en vigor de la L. 10/92" (documento número treinta y ocho de los aportados con la demanda). Por tanto el cambio de legislación en el curso de la litis que privó a la parte de acceder al recurso de casación no Ie puede ser imputable como tampoco que no fijase la cuantía de los daños y perjuicios que no revela un desconocimiento de la legislación o de la jurisprudencia aplicable al caso sino que reiterando lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2004 era una opción del abogado con criterio razonable no pudiendo obviar que la pretensión es una deuda de valor, citando para su concreción el artículo 928 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y justificada ampliamente en el escrito de resumen de prueba (folios 393 y siguientes de las actuaciones).

»Finalmente apunta el actor en su demanda como comportamiento negligente del letrado en la defensa de sus intereses el dejar prescribir el delito lo que sucedió cuando solicitó la reapertura del proceso penal con aportación de la cinta. Actuación que igualmente no es generadora de responsabilidad contractual pues como se ha indicado si los hechos relatados en la demanda aunque fueren escuetos no por ignorancia (la formulación de la querella prolija en su exposición que le bastaba con reproducir adaptándola a las exigencias de una demanda y como lo fue en su amplitud el escrito de resumen de prueba así lo vienen a indicar) sino por conveniencia a la línea de defensa considerada por el letrado como más eficaz, no fueron apreciados como ilícito civil no pueden constituir ilícito penal por lo que la prescripción del presunto delito no ha supuesto perjuicio alguno para el demandante, con lo que de nuevo faltaría el nexo causal entre la actuación omisiva negligente que se imputa al Sr. Isidro y el resultado adverso para el demandante que no vio satisfecha su pretensión de resarcimiento.

»Cuarto. La desestimación de la demanda por lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho y consiguiente absolución del letrado Sr. Isidro conlleva la absolución de la entidad aseguradora sin que se haga preciso por su inutilidad examinar los motivos de oposición esgrimidos relacionados con el contrato de seguro.

»Quinto. En materia de costas, a tenor de lo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte actora al ser sus pretensiones rechazadas».

- La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia de 10 de octubre de 2006 en el rollo de apelación n.º 442/2005, cuyo fallo dice:

Fallamos

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno contra la sentencia de 5 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de Murcia en el juicio ordinario n.º 339/05, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo el atinente a costas, de las que no se hace expresa imposición».

La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. Se presentó demanda en ejercicio y deducción de pretensión resarcitoria y exigencia de responsabilidad profesional en que habría incurrido el letrado codemandado en la dirección técnica y defensa jurídica de los intereses encomendados por el actor.

La sentencia de instancia no apreció comportamiento alguno negligente en el demandado, desestimó la demanda y le absolvió de los pedimentos en ella suplicados, imponiendo al actor las costas del proceso.

[...]

Quinto. Una vez que se ha abordado en la alzada todo ese bloque de cuestiones inéditas de estudio en primer grado, corresponde examinar ahora los pronunciamientos de la sentencia de instancia impugnados en el recurso, principiando por la extemporánea presentación del recurso de reforma contra el auto de archivo de las diligencias penales. De evidente constatación en las actuaciones, su objetivación puede representar "prima facie" un innegable factor culpabilístico, en la medida en que el incumplimiento de términos y plazos no es, precisamente, índice y expresión de diligente ejercicio de derechos.

El auto de 1 de marzo de 1988 acordaba el sobreseimiento y archivo de las diligencias incoadas por entender que el no sometimiento del miembro a cámara hiperbárica no fue determinante de las consecuencias sobrevenidas, y que si no se reconoció antes al enfermo, ello fue debido a no haber mediado aviso alguno al respecto por la enfermera de guardia.

Se intentó la reforma de la resolución el 12 de marzo de 1988. El auto de Sala de 15 de julio de 1988, de inadmisión de la queja promovida, se fundaba en que el criterio de la Sala, a partir de su resolución de 26 de noviembre de 1987, era el de considerar hábiles todos los días para interponer recurso en actuaciones criminales, mientras no se hubiera decretado la apertura del juicio oral.

Fue una línea jurisprudencial, de reciente instauración, lo que llevó a rechazar la interpretación propugnada por el letrado demandado, que ve cerrársele la vía penal no por craso error o manifiesta desidia, sino por criterios hermenéuticos en el cómputo de términos y plazos.

No fue del todo inútil la vía penal emprendida en la medida en que permitió la identificación del personal sanitario (médicos de guardia, bacteriológico), la obtención y aportación, hoja de ingreso, órdenes de tratamiento, con periodicidad y dosis gráficas de temperatura arterial, partes de quirófanos y hoja de observaciones de ATS, entre otras, rindiendo así una utilidad evidente al operar como fuente de copiosos datos y elementos, nada desdeñables para afrontar una ulterior reclamación civil.

Y aunque no debe especularse con el destino final de esas actuaciones, de haberse interpuesto reforma sin deficiencias cronológicas, no puede desconocerse el resultado final del pleito civil.

Por lo que concierne al informe del doctor Pio, no cabe duda que debió aportarse, aun con mero carácter documental, e intentarse al menos su ratificación.

El que no fuera especialista en traumatología sino "simple médico de cabecera, con consulta privada y muy dedicado a hacer informes para procesos de concesión de minusvalías e incapacidades laborales en la entonces Magistratura de Trabajo" como se argumenta en tesis de impugnación del recurso, no explica muy bien su elección (salvo que no fuera fácil acudir a otro) ni justifica la omisión de un dictamen plenamente favorable al interés procesal del actor, máxime si se reconoce que por tal informe hubo de desembolsarse 50 000 pesetas (con el poder adquisitivo de entonces).

Esto sentado, tal conducta procesal ha de ponderarse, en inevitable parangón, con la desplegada ahora por la propia dirección letrada del actor, cuya diligencia y reconocido celo no se ponen en duda, y que interesó el testimonio de ese mismo médico, tanto en la audiencia previa como en su escrito de proposición de 14 de junio de 2005, manifestando en la audiencia que comparecería voluntariamente y precisando en su escrito de solicitud de prueba, que no se necesitaba citación al respecto ("a cuya aportación se compromete esta parte"), transcurriendo la fase procesal preclusiva correspondiente sin que de tal compromiso derivara resultado práctico alguno y sin intentar siquiera, al amparo del artículo 460 LEC que, en postrer oportunidad, pudiera ser oído en segunda instancia, y ello porque no resulta sin duda nada fácil persuadir a que acuda a la presencia judicial a quien tan esquivo se muestra a ello.

Dejó así de presentarse un informe, sustraído a una elemental contradicción y de muy escaso valor procesal, sin que pueda además atribuírsele carácter señero o exclusivo y esencial para apuntalar los hechos alegados en la demanda como fundamento de la pretensión resarcitoria, al contarse también con el extenso informe (3 folios) rendido en su día por el forense adscrito al Juzgado de Instrucción n. º 3 de Murcia, y por el dictamen emitido por el Instituto Anatómico Forense de Madrid.

Sexto. Es cierto que lo que se protege constitucionalmente en la captación subrepticia de conversaciones es la injerencia de un tercero, ajeno a las mismas, deber de confidencialidad, impenetrabilidad y respeto que no existe para quien ha tomado parte en ellas, afectado, en cambio, por un deber de reserva si lo comunicado pertenece a la esfera íntima del interlocutor y su difusión entraña vulneración de su honorabilidad, intimidad o imagen.

Pero, más allá de su bondad intrínseca, el valor procesal de esa problemática grabación no sólo era muy exiguo por las vacilaciones, dudas y serias reservas que muestra el cirujano grabado, sino que su utilización habría resultado contraproducente, al tratarse de una cinta fraudulenta, trucada y manipulada en su genuina integridad, para su traslación a otra cinta y ser ofrecida así a la fe notarial.

Y cualquiera que fuere el repudio ético y jurídico que puede merecer una sinuosa conducta de captación con expectativas de obtener revelaciones que nunca se produjeron (el cirujano, al declarar en las diligencias penales, jamás negó una posible desbridación previa), tres consecuencias pueden extraerse: la inexigibilidad para un letrado (y para cualquiera) de obrar contrariando la legalidad, el arrojo y denuedo que mostró al asumir en interés de su patrocinado una iniciativa de captación clandestina, en rebasamiento o al filo de lo deontológicamente tolerable y la desmedida audacia exhibida al sustraer 30 minutos de grabación y manipular una cinta, cuya aportación habría podido atraer categorías penales.

Tampoco puede apreciarse pérdida de oportunidades procesales a lo largo de varios años de litigiosidad, acertando en la acción ejercitada, competencia y fundamentos, proponiendo pruebas, cumplimentando (a veces con notable extensión) los sucesivos trámites, procurando reaperturar e invocando y aportando jurisprudencia pertinente. Ni puede censurarse con coherencia la presentación extemporánea de un recurso de reforma y, al mismo tiempo, reprochar al director del litigio la inútil e indebida prolongación de un litigio en la expectativa de obtener justicia con la preparación del recurso de casación y la solicitud de reapertura de las diligencias penales archivadas, pues el agotamiento de todos los resortes y medios procesales a su alcance, no es índice de desidia sino medida de diligencia.

Queda por examinar el reproche concerniente a la exculpación de los médicos en trámite conclusorio, tal vez la única entre todas las cuestiones examinadas que parece en principio sólidamente fundada.

El extraño desistimiento operado guarda lógica correspondencia con la no menos extraña formulación de posiciones encaminadas a la adveración de la desbridación de la zona afectada, a la situación en que dejaron al enfermo, "perfectamente controlado", con instrucciones de ser avisado de sobrevenir alguna incidencia, sin que su presencia fuera requerida, de modo que sólo a la mañana siguiente pudieron advertir las proporciones del proceso gangrenoso instaurado. »El enunciado de las posiciones es tan atípico que parece una invitación a su aceptación para exonerarse. Pero hay razones para creer que respondió a una estrategia procesal calculada, y a la postre fallida, a fin de concentrar todo el peso de la responsabilidad sobre el personal sanitario y por ende de la clínica, y tratar de asegurar así el éxito del proceso.

Una primera inferencia se obtiene del carácter ambivalente de las posiciones que si bien resultaban de indudable complacencia para los cirujanos, para exonerarse se les obligaba a absolverlas apuntando claramente a la responsabilidad del personal auxiliar.

Bosqueja con más rigor la referida estrategia la secuencia procesal subsiguiente a la desestimación de la demanda en la que el responsable del litigio, en completa orfandad de tutela, recupera los dos frentes de responsabilidad y vuelve a exigir (sin que se le pongan obstáculos formales) la condena de los médicos demandados.

Así, el fundamento sexto de la sentencia de apelación de 26 de febrero de 1993, al examinar la conducta de los doctores Miguel Ángel y Bienvenido, no pudo menos que declarar que aunque "debe notarse la extraña pero expresiva conducta del recurrente, que en su escrito de conclusiones de 20 de diciembre de 1991, les exonera de responsabilidad, pero al insistir posteriormente en ella a lo largo de los autos...", lleva a la Sala a un enjuiciamiento de fondo de tan importante extremo, sin apreciar responsabilidad por entender que "aportaron los medios oportunos para el buen fin de la intervención".

Por ello, aunque se quisiera configurar y reprochar una conducta de defección en escrito conclusorio que alcanzó una extensión de 71 folios, esa "insistencia" posterior permitió su enjuiciamiento por el tribunal de apelación.

Claudican así todos los motivos del recurso.

Séptimo. La complejidad de un proceso inevitablemente concatenado con procesos anteriores no menos complejos, la naturaleza de una y otra controversia, alejada de una patente infundabilidad y envuelta en una franja de incertidumbre sólo abatida con la certeza de un veredicto que declara el derecho, justifica una excepción al régimen ordinario de costas y su dispensa en una y otra instancia».

QUINTO . - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Benigno, se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «La sentencia impugnada vulnera por inaplicación los artículos 1544, 1258, 1001 y 1104 todos ellos del Código Civil en relación con los artículos 53, 54 y 102 del Estatuto de la Abogacía vigente al acaecimiento de los hechos».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

1. En cuanto a la extemporánea interposición del recurso de reforma contra el auto de archivo de las diligencias penales.

   Resulta evidente que el letrado demandado con su comportamiento negligente privó al actor de la oportunidad de someter a la consideración judicial una determinada pretensión (reforma del auto de archivo y consiguiente continuación en la instrucción de las diligencias penales) y si bien nadie puede prever con absoluta seguridad lo que hubiera ocurrido (de haber formulado el letrado el correspondiente recurso en tiempo), con su conducta no sólo impidió al Sr. Benigno la posibilidad de conseguirlo sino que vulneró su derecho a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, pues el derecho de acceso a los recursos establecidos (como integrante de la tutela judicial efectiva) forma parte del patrimonio jurídico del recurrente.

   En este sentido y sin necesidad de acudir a un juicio sobre la prosperabilidad de la pretensión omitida y del recurso presentado fuera de plazo, el letrado había asumido dentro de sus obligaciones profesionales, el deber de ejecución óptima del servicio contratado que presuponía la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto.

   La STS de 11 de noviembre de 1997 condena la actuación de un procurador que fue demandado por no haberse personado en unos recursos de apelación que fueron declarados desiertos quedando firmes las respectivas sentencias. La sentencia observa que los daños y perjuicios a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable no son solamente los materiales o económicos sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél. Cita la STS de 25 de junio de 1998, en relación a la responsabilidad de un abogado que presentó un recurso de casación fuera de término. Respecto a la cuantificación del daño resarcible resulta imposible saber cual hubiera podido ser el tratamiento de las distintas acciones frustradas por el letrado, pero la Sala concluye que el perjuicio a indemnizar consiste en privar del derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial efectiva que es subsumible en la noción de daño moral.

   El Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta esta jurisprudencia y ha basado la desestimación de la pretensión del recurrente en «desconocerse el resultado final del pleito civil» adverso a los intereses del Sr. Benigno (FD 5. °).

   Es cierto que en casos análogos de negligencia profesional se ha acudido, en ocasiones, al criterio de la prosperabilidad del asunto según las actuaciones dejadas de practicar o practicadas mal como elemento que pese a las reservas y controles con que debe ser manejado, puede proporcionar una pauta de valoración de los eventuales daños.

2. En cuanto a exculpación de los médicos demandados en vía civil en trámite conclusorio para retomar en la segunda instancia el argumento de su responsabilidad.

   Consta acreditado documentalmente que el letrado recurrido sostuvo en vía civil una doble línea de argumentación y desarrollo del pleito incompatibles entre sí:

   1. En primera instancia, falta de seguimiento y control por el personal de la clínica en la madrugada del 10 al 11 una vez que los doctores también demandados (Dr. Bienvenido y Dr. Miguel Ángel ) desbridaron ampliamente al Sr. Benigno, dejaron la enfermedad controlada en palabras del propio letrado, solicitando en el escrito de resumen de pruebas su exculpación.

   2. En apelación, la ausencia de la necesaria desbridación por parte de los doctores Bienvenido y Miguel Ángel mediante la aportación por el letrado Sr. Isidro de la cinta magnetofónica de la conversación mantenida por él con el doctor Geronimo y la transcripción notarial parcial de dicha conversación. Dicho medio de prueba no llego a practicarse dado los supuestos tasados en segunda instancia para la proposición, admisión y práctica de la prueba, previsiones a las que no se ajustó el letrado al proponer y presentar dicha prueba.

   Al retomar en la segunda instancia el letrado la exigencia de responsabilidad de los médicos por ausencia de la necesaria e imprescindible desbridación, entra a conocer la Sala de la actuación de éstos, lógicamente sin apreciar responsabilidad alguna al quedar vinculada la Sala por el resultado de la prueba de confesión practicada en la primera instancia de los médicos demandados tendente a su exculpación y al acreditamiento de la desbridación practicada al Sr. Benigno y a las instrucciones precisas sobre el control del enfermo que fueron dadas al personal de la clínica.

   En definitiva, el letrado fue el responsable del resultado de la prueba de confesión practicada dado el tenor y finalidad de las posiciones que formula a los doctores.

   La práctica de la prueba de confesión en orden a la acreditación de la responsabilidad atribuida inicialmente a los doctores se encaminó desde el inicio a su completa exculpación y no a la obtención de una sentencia condenatoria por negligencia como se comprueba con la simple lectura de las posiciones que se formularon a instancias del letrado demandado.

3. Extemporánea utilización de la cinta magnetofónica grabada de la conversación mantenida con el doctor Geronimo por el letrado junto con su cliente Sr. Benigno .

   De la documental acompañada con la demanda se acredita que el letrado Sr. Isidro solicitó la reapertura del proceso penal (prescrito el presunto delito) haciendo uso precisamente de la transcripción notarial de la cinta magnetofónica y solicitó igualmente su admisión como prueba en la segunda instancia del pleito civil.

   No se trata, por tanto, que se exija al letrado la utilización de la transcripción parcial de la cinta magnetofónica en sustento de sus tesis lo cual efectivamente realizó sino la utilización de la cinta magnetofónica en su integridad desde el inicio del proceso civil entablado contra los médicos y clínica.

   Del contenido de la referida cinta destaca a efectos del enjuiciamiento de los hechos que la misma recoge una trascendental afirmación realizada por el doctor Geronimo que necesariamente habría de tener influencia en el pleito civil iniciado contra los doctores Bienvenido y Miguel Ángel como se desprende de la transcripción íntegra de la citada conversación aportada en el acto de la audiencia previa junto con la cinta magnetofónica aportada con la demanda.

   Se vislumbraba la posibilidad de acreditar la inexistencia de la necesaria desbridación de la pierna del Sr. Benigno, tesis sostenida durante la instrucción de la querella por el letrado y abandonada durante la sustanciación del pleito civil en primera instancia para retomarla de nuevo en sede de apelación.

   Por tanto, el letrado, con la aportación extemporánea de dicho medio de prueba con la solicitud de reapertura del proceso penal una vez prescrito el presunto delito de los doctores, incumplió los deberes o comportamientos que integran esa prestación en pos a la cual, se afirma su responsabilidad.

   Motivo segundo. No ha sido admitido.

   Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus correspondientes copias se sirva admitirlo, tenga por personada y parte a esta representación en nombre de D. Benigno y por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, resolutoria del recurso de apelación número 442/05-L, acuerde su admisión y, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en la que, estimando el motivo de casación, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra más ajustada a Derecho estimado las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda inicial.

- Por ATS de 20 de enero de 2009 se admite el motivo primero del recurso de casación, y no se admite el segundo.

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En el desarrollo del motivo mezcla heterogéneas cuestiones fácticas y jurídicas, examina las pruebas a la luz de su particular versión, lo que hace rechazable el recurso.

Con relación al hecho 1.º según la sentencia recurrida:

1. Al interponer el recurso de reforma (7 de marzo de 1988), no era imputable al letrado que por auto próximo en el tiempo (26 de noviembre de 1987), la Audiencia Provincial de Murcia hubiera modificado el criterio mantenido con anterioridad de excluir en el computo de los plazos para recurrir en proceso penal los días inhábiles.

2. La vía penal previa rindió resultados positivos desde la perspectiva estratégico-procesal.

3. El resultado del recurso de reforma no hubiera sido distinto al de su desestimación por razones de fondo.

En marzo de 1988 no existía el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), por ello la posibilidad de conocimiento inmediato del contenido de las resoluciones de las Audiencias Provinciales era muy escasa.

La finalidad de un proceso penal en asuntos de estas características no es tanto obtener una condena de facultativos y/o clínica como procurar datos que faciliten un ulterior proceso civil. De hecho, el archivo de las diligencias previas por auto de 1 de marzo de 1988, estuvo básicamente sustentado en el informe del medico forense que concluía en la corrección de las intervenciones practicadas y atención prestada; razón de fondo suficiente para no amparar condena penal.

Por lo demás, al hacer referencia al resultado del posterior proceso civil (con desestimación de la demanda por haber concurrido fuerza mayor -FD 6.º de la sentencia de 23 de julio de 1992-, la Audiencia Provincial de Murcia no basa la desestimación del recurso de apelación interpuesto en la imposibilidad de desconocerse el resultado del pleito civil adverso a los intereses del Sr. Benigno como erróneamente expone en el primer apartado del recurso sino aplicando la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de profesionales por pérdida de oportunidades.

Cita la STS de 27 de julio de 2006 .

Doctrina que ha sido reiterada, entre otras, por las SSTS de 12 de febrero y 23 de julio de 2008 . La citada doctrina ofrece otra vertiente como expresa la STS de 1 de diciembre de 2008, según la cual la jurisprudencia exige para apreciación de la responsabilidad civil del abogado que el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades del buen éxito de la acción suficientemente justificada que no concurre cuando existe la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores (SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006 y 2 de julio de 2008 ).

En cuanto al hecho 2.º no constituye negligencia profesional sino estrategia de tal naturaleza. Cualquiera que hubiere sido el contenido del escrito de conclusiones al retomar en segunda instancia la pretensión de responsabilidad de los Dres. y ser rechazada en esa instancia tal pretensión por motivos de fondo, el hecho resulta inocuo.

Ante la reprochada errónea estrategia jurídico-procesal, alega que esta Sala tiene declarado que es facultad del letrado defensor como técnico en la materia procesal, la de escoger la línea conveniente a la defensa de los intereses de su cliente (STS de 13 de octubre de 2003 ), así como la de optar entre vías de actuación racionales (STS de 16 de junio de 2004 ).

La opción tomada por el letrado codemandado cuando como no podía ser de otro modo demandó alternativamente a la clínica y Dres. que le intervinieron (por ser ajenos a la organización de la clínica), es digna de elogio, pues dejó comprendidos en la pretensión indemnizatoria a todos los agentes a los que pudiera declararse obligados a indemnizar al Sr. Benigno y cuya intervención era excluyente entre sí con relación a la pretensión.

Es aplicable a este hecho la doctrina de la perdida de oportunidades, la falta de impugnación de la inferencia realizada y la acomodación de las conclusiones del Tribunal de instancia a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Por ATS de 20 de enero de 2009 se inadmitió el segundo de sus motivos por lo que ha de ser rechazado el desarrollo que se ampara en el inadmitido motivo.

En lo que atañe al hecho 3. º afirma la Audiencia que la controvertida cinta no constituía medio de prueba eficaz que pudiera reforzar las conclusiones probatorias de los demás medios.

Además, este hecho es desarrollado bajo la vulneración de normas de valoración de la prueba. Siendo inadmitido dicho motivo y ajenas las citadas normas al ámbito del recurso de casación tal hecho no debe ser objeto de análisis.

Resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 23 de julio 2008, cuando proclama que el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues ésta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006 y 26 de febrero de 2007, entre otras). Este criterio impone examinar si como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como vulneración objetiva del derecho a la tutela efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual del artículo 1101 CC . La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta, imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ).

EI resultado denegatorio de la pretensión en el procedimiento civil ulterior a las diligencias previas al estimar que la actuación de médicos y clínica era correcta y que el suceso se produjo por causa de fuerza mayor, aleja toda sombra de incuria en el comportamiento profesional del letrado.

Para el hipotético supuesto de que la sentencia fuere casada en aras del derecho de defensa reitera las excepciones que con exclusividad corresponden a Allianz opuestas de modo subsidiario en el escrito de contestación a la demanda.

Termina solicitando de la Sala que, «habiendo por presentado este escrito con justificante del traslado de sus copias a las otras partes personadas se sirva admitirlo, tener por evacuado en tiempo y forma el traslado conferido a esta representación para impugnación del recurso a que se contrae aquel escrito y, previos los tramites de Ley, dictar sentencia que, con desestimación del único motivo admitido, declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el Rollo de apelación, nº 442/2005-L, dimanante de los autos de juicio ordinario, nº 339/2005, seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia, número dos, de Murcia, a instancia del recurrente en casación, y confirme la citada sentencia, o bien realice dichas declaración y confirmación tan solo con relación a mi representada, con imposición a dicho recurrente, en todo caso, de las costas causadas por la intervención de esta parte en su recurso».

- En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Isidro, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En cuanto al extremo A) por extemporánea interposición del recurso de reforma contra el auto de archivo de las diligencias penales.

Es constante y pacifica la jurisprudencia en términos de responsabilidad civil de letrados o procuradores de que la mera preclusión del plazo para la evacuación de impulsos adjetivos no determina per se de forma automática o directa la condena por responsabilidad civil del profesional actuante, pues se exige la concurrencia indispensable de una pérdida o disminución notable y cierta además de las posibilidades de defensa y de oportunidad, en definitiva, de alcanzar las pretensiones deducidas y una manifiesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Una vez más niega que haya existido una dejación del ejercicio y seguimiento de las funciones que corresponden al letrado; ni una dejadez, incuria o negligencia y aun menos que no haya podido ser la misma corregida seguidamente en términos de oportunidad.

Es un hecho probado que han valorado acertadamente ambas sentencias que el recurso de reforma resultó claudicante no en virtud de una dejadez, desidia, inactividad o dejación de sus funciones o por desconocimiento normativo sino en virtud de una corriente interpretativa jurisprudencial de la Sala que se instauró apenas semanas antes de la presentación del recurso.

Cita la STS de 2 de marzo de 2000, Rec. n.º 527/1995 según al cual debe valorarse en cada caso concreto si el acto o antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive como consecuencia necesaria el efecto lesivo producido no siendo suficientes simples conjeturas.

Está acreditado que los hechos sometidos a valoración penal estaban llamados a decaer en todo caso.

La valoración del recurrente conculca la doctrina relativa a la «pérdida de oportunidad» recogida en la STS de 23 de julio de 2008, Rec. n.º 98/2002 .

En el mismo sentido, la STS de 27 de julio de 2006 .

Como está declarado probado no solo concurría una evidente dificultad para alcanzar en la vía penal un resultado revocatorio de lo deducido en primera instancia por el Juzgado de Instrucción, pues en vía civil se acreditó que se trataba de una enfermedad muy traicionera, de avance y rapidísimo desarrollo y según todas las pruebas periciales concurrentes, especialmente, los informes de los forenses que una vez diagnosticada sino se puede atajar procede conforme a la lex artis «cortar por lo sano» para evitar como se hizo la muerte del enfermo dictándose sentencia absolutoria por concurrir caso fortuito.

Es doctrina consolidada de este Tribunal el rechazo que de cualquier resultado desfavorable de un litigio o de la desestimación de la pretensión del cliente pueda resultar una presunción de culpa o negligencia del abogado (SSTS 5 de junio de 1991 y de 23 de diciembre de 1992 ), pues para que prospere la reclamación de responsabilidad deberá demostrar la parte demandante la negligencia de su actuación y una certera relación de causalidad (SAP de Pontevedra de 23 de enero de 1995 ). Destaca lo incongruente de la tesis del motivo, al alegar pérdida de oportunidad y merma de la tutela de los intereses del recurrente al ver frustrada por su enfermedad su proyección profesional como deportista cuando vuelve a solicitar los servicios profesionales del mismo letrado que tacha de negligente para encomendarle la prosecución de la defensa de su pretensión indemnizatoria.

En cuanto a la exculpación de los médicos demandados en vía civil en tramite conclusorio para retomar en la segunda instancia el argumento de la responsabilidad.

Dicha línea probatoria como muy bien valora la sentencia recurrida respondió a una orientación y estrategia procesal previamente calculada y meditada por el letrado director, concordante con resoluciones precedentes con éxito en casos de semejante dificultad por responsabilidad médica. Según la doctrina de este Tribunal para la responsabilidad por pérdida de oportunidad, es preciso que se pruebe que existía una situación jurídica y fáctica idónea para sacar adelante la pretensión y, por otra parte, también proclama y preserva la libertad de criterio y opción del letrado en cuanto a la elección de la estrategia que considera que asegura mayores probabilidades de éxito del litigio siempre que no se aparte de los antecedentes jurisprudenciales, suponga desconocimiento de la normativa aplicable o error grave de la técnica jurídica. Supuesto que no ha concurrido en el caso que nos ocupa.

Cita la STS de 27 de julio de 2006 .

En el presente caso la probabilidad de demostrar en confesión judicial o por cualquier otro medio probatorio que los doctores nunca llevaron a cabo la desbridacion de la herida la tarde antes de la amputación no es que no existiera, es que eran nulas, ya que los destinatarios de las posiciones eran los propios médicos que desde las diligencias previas siempre afirmaron que realizaron la desbridacion necesaria la tarde antes de la amputación conforme a su lex artis, lo que tampoco negó el único testigo que pudo ver la pierna Dr. Geronimo que la amputó y así lo manifestó en su declaración en el juzgado de instrucción y también consta en la grabación auténtica y completa.

Es más que razonable deducir que de evacuar los pliegos con preguntas en sentido incriminatorio jamás habrían sido absueltas afirmativamente por los deponentes en contra de los argumentos y asertos contenidos en sus contestaciones a la demanda.

Los propios doctores al contestar afirmativamente reconocían la gravedad y trasladaban la negligencia hacia el centro hospitalario codemandado al quedar probado que desatendió su personal de guardia los avisos de los doctores.

Esta estrategia según valoró el abogado es la que ofrecía las más certeras posibilidades de éxito.

Obedece como expresan ambas sentencias a una sutil, premeditada y calculada estrategia profesional valorando a su juicio cabal las probabilidades de éxito de la reclamación por esa vía, eligiéndose la misma además, tras una profunda y ponderada reflexión y teniendo en cuenta el letrado:

1. La propia dirección sugerida por el cirujano especialista en traumatología Sr. Geronimo que apuntó en su conversación grabada dónde había de incidirse en busca de la responsabilidad del personal medico de guardia y así se recoge en la grabación.

2. En segundo lugar, por los antecedentes jurisprudenciales de aplicación en supuestos de gangrena gaseosa que progresa en el interior de una clínica ante la insuficiente vigilancia de su personal de guardia, con condena para ésta eximiendo a los cirujanos.

Cita la STS de 15 de febrero de 1993 .

Cita la STS de 21 de septiembre de 1988, en un asunto semejante en el que también se incorporan en la demanda a los médicos pero el Tribunal Supremo únicamente condena a la clínica.

Cita la SAP de Bilbao de 15 de febrero de 1993 de igual orientación jurisprudencial en un asunto semejante.

Cita la STS de 30 de junio de 1991 que señala como responsable a la clínica.

Cita la SAP de Murcia de febrero de 1992 en el que se condenó a una clínica al extenderse un cuadro isquémico tras una intervención quirúrgica progresivamente durante la noche sin avisar el personal de guardia de la clínica al cirujano hasta la mañana siguiente.

Por ello la demanda inicial tenía que contener un relato de hechos lo más sucinto posible, limitándose a extremos objetivos, a la espera de la traba de la litis en base a las contestaciones de cada codemandado y su posicionamiento para así orientar el desarrollo de la prueba y concluir cargando sobre el más asequible de los demandados.

No son justos los argumentos del motivo ni concurre la infracción denunciada, además, jamás ha probado el alegante que con la línea de actuación elegida por el letrado se haya producido una disminución de las probabilidades de éxito de la reclamación o una perdida de oportunidad.

Según el Tribunal Supremo el daño por perdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de probabilidad de resultado, (STS de 14 de diciembre de 2005 ).

Y finalmente en cuanto a la segunda instancia, es incierto que se orientara la misma hacia la implicación de los médicos por la «ausencia de la necesaria desbridación por parte de los doctores Bienvenido y Miguel Ángel », sino que por la razón de que el letrado no desistió de la acción alternativa contra los mismos siguió enjuiciándose en dicha alzada su actuación conjuntamente con la de la clínica codemandada conforme al suplico de la demanda como declaran probado ambas sentencias de forma que tanto en primera como en segunda instancia la acción se mantuvo intacta.

En cuanto a la extemporánea utilización de una prueba consistente en grabación magnetofónica de una conversación mantenida con el doctor Geronimo por el letrado demandado.

El motivo contiene una interpretación subjetiva, particular e interesada del recurrente, ya que está declarado probado en ambas sentencias conforme a la transcripción íntegra de la cinta y no la manipulada que llevó al notario el recurrente, que jamás se afirma por el doctor interlocutor que sus compañeros la noche antes no le hubieren realizado la desbridación o limpieza quirúrgica que en aquel momento fuera suficiente como afirmaban los partes de quirófano de los doctores ya que la misma pudo existir perfectamente quitando en ese momento 2 o 3 puntos de los instaurados como refiere el doctor.

Es infundado el reproche, pues declara probado la sentencia de primera instancia que la grabación verdadera no acredita que no se le hubiere realizado la desbridación por los doctores sino todo lo contrario.

Por ello su no uso ab initio de la cinta respondió a un prudente y acertado criterio del letrado compartido por ambas sentencias.

Como concluye la sentencia recurrida la reapertura de las diligencias penales una vez fracasado en todas sus instancias el proceso civil por caso fortuito y no tener acceso al Tribunal Supremo en vía casacional no representa sino el intento de agotamiento de todos los resortes y medios procesales a su alcance; el denodado esfuerzo del letrado por buscar una vía por imposible que pareciera para defender al cliente, aun a costa de presentar una prueba totalmente nula en derecho. Por tanto, resultan razonadas las conclusiones de ambas sentencias sin concurrir pérdida de oportunidad ni relación causa a efecto de ninguna clase.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y tenga por evacuado en tiempo y forma el presente tramite de impugnación y oposición al recurso de casación de adverso deducido, teniendo por impugnado el mismo conforme a las alegaciones y fundamentos de Derecho en el presente contenidos, y en su día dicte sentencia desestimando el recurso e imponiendo la costas del mismo al recurrente».

- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 12 de mayo de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

- Resumen de antecedentes.

1. Una persona presentó demanda de responsabilidad civil reclamando una indemnización de 180 303 euros contra un abogado y su aseguradora imputando a aquél una actuación negligente en la actuación procesal encaminada a exigir las responsabilidades en que pudieron haber incurrido los médicos y la Clínica Nuestra Señora de Belén, donde fue atendido, por la amputación de su pierna derecha al manifestarse una gangrena gaseosa durante su estancia hospitalaria.

2. La negligencia imputada a letrado se fundaba, entre otros motivos, en ( a ) la presentación extemporánea del recurso de reforma contra el auto de archivo de las actuaciones penales; ( b ) la no-aportación en el proceso civil posterior de determinado informe médico favorable; ( c ) la exculpación de los doctores en el trámite de conclusiones; ( d ) la no-aportación al proceso civil de una cinta magnetofónica que contenía una conversación con el cirujano; ( e ) la no-admisión del recurso de casación por señalar como indeterminada la cuantía de la demanda; ( f ) el rechazo de la reapertura de la querella criminal por estimar prescrita la acción.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

4. La sentencia de apelación confirmó la de primera instancia fundándose, en síntesis, en que ( a ) la no-admisión del recurso de reforma se fundó en una interpretación jurisprudencial recientemente instaurada y la vía penal no fue inútil, pues permitió la identificación del personal sanitario y la aportación de antecedentes de datos para el proceso civil; ( b ) el informe que dejó de aportarse no tenía carácter esencial, pues se contaba con un extenso informe forense y con el dictamen del Instituto Anatómicoforense; (c) el valor procesal de la grabación era exiguo y su utilización habría resultado contraproducente por tratarse de una cinta fraudulenta y no íntegra; ( d ) la exculpación de los médicos en el trámite de conclusiones después de formular posiciones en prueba de concesión tendentes a su exculpación puede tener su justificación en la estrategia procesal encaminada a lograr la inculpación del personal de la clínica.

5. Contra esta resolución se interpuso recurso de casación por la parte demandante, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero. «La sentencia impugnada vulnera por inaplicación los artículos 1544, 1258, 1001 y 1104 todos ellos del Código Civil en relación con los artículos 53, 54 y 102 del Estatuto de la Abogacía vigente al acaecimiento de los hechos».

El motivo se funda, en síntesis, en que ( a ) la extemporánea interposición del recurso de reforma contra el auto de archivo de las diligencias lesionó el derecho del actor a obtener la tutela judicial efectiva, pero la sentencia no ha tenido en cuenta esta jurisprudencia según la cual esta privación ocasiona un daño moral y ha basado la desestimación de la pretensión del recurrente en desconocerse el resultado final del pleito civil; ( b ) la exculpación de los médicos demandados en vía civil en trámite de conclusiones, con una prueba de confesión favorable a éstos, para retomar contradictoriamente en la segunda instancia el argumento de su responsabilidad impidió a la Sala declarar su responsabilidad; ( c ) la extemporánea utilización en la solicitud de reapertura del proceso penal de la cinta magnetofónica grabada de la conversación mantenida con el cirujano por el abogado junto con su cliente demuestra que debió aportarse en el proceso civil, en consonancia con la relevancia de su contenido.

- La responsabilidad profesional del abogado. A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

2. Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ).

   Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

3. En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000, entre otras).

   La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ).

   No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

- Inexistencia de responsabilidad profesional del abogado.

En el caso examinado no se advierte que la sentencia recurrida incurra en las infracciones legales que se le imputan, en virtud de los siguientes argumentos, que se disponen siguiendo la sistemática del motivo del recurso, cuya fundamentación se ha sistematizado en el FJ segundo:

1. La extemporánea interposición del recurso de reforma obedece, según la sentencia recurrida, en una argumentación que no ha sido desmentida por la parte recurrente, a la existencia de una nueva interpretación por parte de la Sala a quien el recurso se dirigía, por lo cual debe entenderse que la no-admisión no resulta inaceptable en el seno de las incidencias propias de un debate procesal. Por otra parte, la sentencia afirma que la vía penal no fue inútil, pues, aunque no terminó con condena alguna, permitió formar antecedentes útiles para el ejercicio de la acción civil. De su argumentación se deduce, además, que, a la vista del desarrollo del proceso civil, la vía penal tenía muy escasas posibilidades de éxito.

   La parte recurrente mantiene que la simple frustración del recurso de reforma, independientemente de sus consecuencias, comporta la existencia de un daño moral, pero esta afirmación no se compadece con la doctrina anteriormente recogida.

   En suma, los criterios de falta de imputabilidad objetiva del daño a la conducta del abogado y de falta de oportunidades procesales de obtener éxito en el ejercicio de la acción impiden la estimación del motivo en este punto.

2. La forma de plantear la confesión judicial de los médicos y su exculpación en el trámite de conclusiones en el proceso civil obedece, según recoge la sentencia recurrida, a una posible orientación técnica de la defensa encaminada, a la vista de los antecedentes jurisprudenciales, a lograr la condena del establecimiento sanitario por falta de los debidos cuidados del paciente y justificada por la dificultad para obtener la condena de los médicos, dadas las características de la enfermedad sufrida.

   Según la parte recurrente esta orientación seguida por el abogado que asumió su defensa impidió que pudiera declararse la responsabilidad de los médicos y trata de demostrar esta afirmación poniendo de manifiesto que en la apelación se alegó la responsabilidad de éstos. Sin embargo, debe aceptarse la explicación de la sentencia recurrida en el sentido de que, una vez desestimada la demanda en primera instancia, resultaba razonable agotar todas las posibilidades en la segunda alegando también la responsabilidad de los médicos, aunque fueran escasas las posibilidades de lograr su condena.

   En suma, la falta de imputabilidad objetiva del resultado producido al abogado, demostrado en este caso por el hecho de que dicho resultado es aceptable en el marco de las incidencias propias del debate procesal, determina la desestimación del motivo de casación en este punto.

3. La cinta magnetofónica en la que se recoge una conversación con el cirujano no comportaba, en su versión íntegra, según la sentencia recurrida, el reconocimiento de la negligencia de los médicos demandados, como la parte recurrente pretende. Por otra parte, dadas las condiciones de dudosa compatibilidad con el respeto al derecho a la intimidad personal en que se había obtenido, podía resultar aconsejable su no-presentación. La parte recurrente considera contradictoria con la no-presentación en el proceso civil el hecho de haberla utilizado para intentar reabrir posteriormente el proceso penal; pero, como pone de relieve la sentencia recurrida, el fracaso de la acción civil pudo justificar la conducta procesal del abogado en un intento por agotar todos los medios.

   En suma, la no-presentación de la cinta magnetofónica en el proceso civil resulta aceptable en el marco de la orientación de la defensa y de las incidencias del debate procesal y esta circunstancia determina la desestimación del motivo de casación en este punto.

4. No es necesario argumentar sobre otros aspectos en los que se fundó la demanda relacionados con la no-admisión del recurso de casación por razón de la cuantía y con la prescripción de la acción penal, por no haber sido mantenidas en la fundamentación del recurso de casación.

- Desestimación del recurso. La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.