STS 496/2010, 14 de Mayo de 2010

El Juzgado Central de Instrucción nº 1 instruyó Procedimiento Abreviado nº 316/2007,

contra Pascual, Horacio, Jose Francisco, Agustín y Cosme, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que con fecha 22 de septiembre de 2009 en el rollo nº 8/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En el marco de una investigación realizada por miembros de UDYCO CENTRAL, Brigada Central de Estupefacientes, Sección Primera, Grupo XIII, se detectó el asentamiento en la zona de la provincia de Cádiz, Huelva y Málaga de una organización formada principalmente por ciudadanos marroquíes y españoles que se dedicaban al tráfico de sustancia estupefaciente -hachís- sustancia que se introducía en España por zonas de la Costa del Sol, Cádiz, Huelva y Málaga procedente de las costas marroquíes, para posteriormente ser distribuidas en distintos puntos del territorio español.- Dicha organización tenía una estructura piramidal figurando el súbdito marroquí Nicanor con D.N.I. NUM000 en situación de prisión en Marruecos como uno de los principales dirigentes. Como tal estructura se componía de células independientes-cuyos miembros tenían como objetivo el alijamiento de la droga en la playa y el traslado al lugar de almacenaje y posterior custodia hasta hacer su entrega al comprador.- Dentro de esas células independientes figuraba como uno de sus dirigentes el acusado Jose Francisco alias " Cabezon ", sin antecedentes penales, afincado en la zona de Huelva y Punta Umbría, quien tras la sustracción a la organización de una importante cantidad de droga -hachis- adquirió protagonismo comprometiéndose con el resto de la organización, a descubrir a los autores y recuperar la droga, al tiempo que decidió en connivencia con el acusado Cosme, con antecedentes penales no computables, llevar a cabo una nueva operación de transporte de hachís siendo el cometido de Cosme contactar con los proveedores marroquíes y el del acusado Jose Francisco preparar la infraestructura para el desembarco de la droga en las costas onubenses.- Para garantizar la entrada controlada de la droga en la península, contaban con la colaboración del acusado Horacio, sin antecedentes penales, de profesión Guardia Civil y con destino en la Compañía Fiscal del Puerto de Moguer en Huelva.- Para llevar a cabo sus planes, necesitaban el alquiler de una furgoneta consiguiendo, a través de un testaferro no identificado que Abelardo encargara a su amigo Desiderio, el alquiler de una furgoneta IVECO propiedad de la empresa EUROPCAR modelo 35512 matrícula .... LPB, siendo ambos desconocedores del destino que el resto de los acusados iba a dar al vehículo y que alquiló en fecha 15 de mayo de 2008, furgoneta que fue entregada y cuya finalidad era trasladar la droga desde un lugar indeterminado del cauce del río Guadiana hasta el lugar de almacenaje.- El también acusado Pascual sin antecedentes penales, y hermano del acusado Horacio, participaba de forma activa en la elaboración del plan para el transporte de droga, facilitando su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM001 en Sanlucar de Guadiana (Huelva) como lugar de reunión.- Tras continuar sus contactos el acusado Jose Francisco con miembros de la organización residente en Portugal, asumió la función de localizar a la persona que pilotara la embarcación, tratándose de una embarcación de recreo cuyo cometido era cargar la droga en Marruecos y trasladarla a quince millas de Ayamonte hasta la llegada de la furgoneta previamente alquilada para su desembarco.- El acusado Agustín, sin antecedentes penales, era el encargado del transporte de la droga desde el río hasta el domicilio de Pascual, siendo Agustín plenamente conocedor de la mercancía que debía transportar.- Organizada la operación y distribuidos los distintos papeles para la ejecución de la misma, una vez que Horacio informó a Jose Francisco y a su hermano Pascual, que no existía especial peligro, en la madrugada del día 17 de mayo de 2008 la furgoneta IVECO conducida por el acusado Agustín llegó a la zona denominada El Romerano donde se llevó a cabo la descarga de la sustancia estupefaciente, trasladando la furgoneta con su contenido hasta el domicilio de Pascual, en el número NUM001 de la AVENIDA000 en la localidad de Sanlúcar del Guadiana (Huelva) donde permaneció hasta la mañana siguiente. En el interior de la vivienda se hallaban Jose Francisco, Cosme y Pascual .- En la mañana del día 17 de mayo de 2008, pusieron en marcha el operativo de traslado de la droga al lugar de almacenamiento.- para ello Agustín condujo la furgoneta mientras era custodiada por Jose Francisco, Cosme y Pascual quienes viajaban en un vehículo Renault Sceninc matrícula Y-.... .... propiedad de Pascual .- Los acusados fueron interceptados en las inmediaciones de la

localidad de San Silvestre de Guzman (Huelva) alrededor de las 11,30 horas del día 17 de mayo de 2008, por fuerzas policiales que hallaron en el interior de la furgoneta 80 fardos, de una sustancia identificada como hachís con un peso bruto de 2.500 Kgs. y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera al alcanzado los

3.350.254 euros en su venta por kilos y 10.419.898 euros en su venta por gramos.- En poder de Agustín se encontró un teléfono azul marca Samsung de la compañía Movistar y un teléfono color rojo y negro marca Samsung de la compañía Vodafone.- En poder de Cosme se encontró un teléfono color rojo y negro marca Vodafone y una tarjeta de cabina telefónica de 12 euros.- En poder de Pascual se encontró un teléfono azul y gris marca Samsung de la compañía Movistar.- En poder de Jose Francisco se encontró un teléfono gris y negro marca Nokia de la compañía Movistar y un teléfono azul y blanco marca Nokia.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS A Jose Francisco como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mula de 8 millones de euros.- CONDENAMOS A Horacio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 millones de euros.- CONDENAMOS A Cosme, Pascual, y Agustín como autores de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 millones de euros.- Se decreta el comiso de la droga y demás objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Se imponen las costas procesales por partes iguales a todos los condenados.- Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo que los condenados han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa.- (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Horacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 8.4 de la LOPJ alega vulneración constitucional del artículo 18.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho a la tutela judicial, pues estima que es arbitraria la valoración de la prueba.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 y 370.3 de CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por inaplicación del art. 29 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de mayo de 2010.

1.- En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de un derecho fundamental,

el del secreto de las comunicaciones, garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución.

Los argumentos del motivo se centran en las siguientes consideraciones: a) La autorización judicial para intervenir las comunicaciones telefónicas desde una serie de terminarles se fundó en datos respecto de los cuales se cuestiona la legitimidad de su obtención; b) porque ésta deriva de otra intervención de comunicaciones, cuya autorización judicial, dictada en otra causa, no consta en la causa que terminó con la sentencia ahora recurrida, por lo que no se conoce ni su contenido, ni los datos que la justificaron y

3. esta nueva causa es seguida contra personas que se estimaron policialmente ajenas a los hechos objeto de las anteriores .

Añade el recurrente que, al actuar así el Juzgado, se dio trascendencia determinante a la actuación policial sin verdadero control jurisdiccional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, además de resultar la medida desproporcionada y sin que, ante la falta de suministro de información sobre los datos que dieron lugar a la intervención originaria, pueda ejercerse adecuadamente la defensa para la impugnación de la legitimidad de dicha injerencia.

Esta causa se incoó con testimonio de un oficio policial -de fecha 11 de octubre de 2007- que, presentado en las Diligencias Previas 267/2007 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 1, por decisión del titular de éste, fue remitido a reparto, dando lugar a la causa 316/2007, seguida por el mismo Juzgado.

Cuando el citado Juzgado de instrucción autoriza las intervenciones de múltiples terminales, al inicio de dichas nuevas Previas 316/2007, mediante auto de fecha 22 de octubre de 2007 : a) solamente cuenta con la información que aquel oficio le suministra; b) que se circunscribe a la que se había obtenido con la intervención judicialmente autorizada en la causa en que fue presentado el oficio policial y, c) sin añadir argumento alguno diverso de los genéricos, autoriza la intervención conforme a la solicitud policial.

2. - La sentencia recurrida rechazó declarar la vulneración que el recurso pretende.

La tesis de la sentencia se articula conforme a los siguientes argumentos: a) constata que la autorización, dada en el procedimiento en el que la sentencia se dicta, trae causa de la información policial que ha sido obtenida en intervenciones de comunicaciones cuya autorización judicial no consta en aquél; b) que la denuncia de vulneración de la garantía constitucional se efectúa por primera vez al comienzo de las sesiones del juicio oral, pese a que en el escrito de calificación provisional ya se había expresado, en la conclusión primera: "en la presente causa penal se ha producido la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, por falta de control judicial de la medida y de motivación de los autos de intervención telefónica operada y de judicialización de la misma" y c) que dicha impugnación es una "afirmación genérica", que "no afirma que se efectuaran sin autorizaciones" sino que solo denuncia la falta de constancia en una causa de las dadas en otra, y que es el "mismo juez" el que las emite en ambas causas.

Estima la sentencia que esa estrategia de la defensa hace que su denuncia, por sorpresiva, no permita la contradicción por la acusación que, en ese trance del procedimiento, ya no tendría tiempo hábil para proponer pruebas sobre la cuestión suscitada. El juicio no podía suspenderse para aportar los testimonios de las autorizaciones emitidas en otro procedimiento.

Esta tesis de la sentencia recurrida se aparta de la Jurisprudencia y de la recta inteligencia de la defensa que merecen los derechos fundamentales.

1. - En cuanto al tiempo en que puede articularse la impugnación de actos alegando vulneración de derechos fundamentales.

   Lo hemos dicho en nuestra reciente Sentencia nº 328/2010, de 8 de abril . Allí la defensa del acusado planteó la cuestión, no al comienzo de las sesiones del juicio, -se trataba de un procedimiento ordinariosino al exponer su informe mencionando por vez primera en la causa la existencia (por error dice inexistencia) de conexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas y el descubrimiento de las drogas, aduciendo la ineficacia de aquéllas. Siquiera con ocasión de recurrir contra el procesamiento ya había protestado la ilicitud de las intervenciones. Pero en el trámite de calificación provisional la defensa se limitó a manifestar su disconformidad con el Ministerio Fiscal y a solicitar la absolución, sin decir nada (no tenía deber alguno ni carga procesal al respecto) sobre la nulidad de las mencionadas pruebas y resaltábamos entonces que en el procedimiento abreviado, a diferencia de lo regulado para el ordinario, en el llamado turno de intervenciones permite tratar, junto a los referidos artículos de previo pronunciamiento, la vulneración de algún derecho fundamental.

   Y, con tales premisas afirmamos: " En aras de una más eficaz defensa de los derechos fundamentales reconocidos como tales en nuestra Constitución, como lo son los relativos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio (arts. 18.3 y 2 ), se ha dicho y es cierto que su vulneración puede alegarse en cualquier momento del procedimiento .

   Sin que tal doctrina pueda quedar desvirtuada por algunas referencias obiter dicta, como las de la sentencia de 5 de febrero de 2010, en que se reprocha a la defensa lo tardío de su impugnación, pese a que la ratio decidendi en ese caso, para rechazar la impugnación, fue la constancia de los datos sobre autorización de intervenciones, que se había emitido en otro procedimiento, en las actuaciones en que la impugnación se efectuó.

   En cualquier caso, no cabe olvidar que la defensa ya impugnó la legitimidad de las intervenciones, al menos desde la formulación del escrito de conclusiones provisionales. Por ello, tratándose de un procedimiento abreviado, la acusación pudo aportar al inicio de las sesiones del juicio oral la prueba que estimase oportuno. Y bien fácil le era proveerse de ella antes de dicha ocasión con el simple pedimento de testimonio de particulares a interesar en el mismo Juzgado en referencia a las anteriores diligencias de las que procedía la información que justificó las posteriores intervenciones.

2. - Sobre la carga de la prueba de la legitimidad de las injerencias en los derechos fundamentales y libertades públicas.

   Han sido ya varias las Sentencias de este Tribunal que han recogido el acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 26 de mayo de 2009 que decía: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

   La primera cuestión que se aborda es la de la trascendencia de la impugnación de validez de la obtención de una fuente probatoria., ocurrida en procedimiento diverso de aquel en el que tal impugnación se lleva a cabo: a) la impugnación no implica la nulidad, pero b) exige que se justifique la legitimidad y c) correspondiendo la carga al que propuso el medio de prueba derivado de aquella fuente. El debate no puede suscitarse por primera vez, cuando ya haya concluido la instancia, al formular recursos.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 11418/2008, se examinó un supuesto en el que, como en el que ahora examinamos, el origen de la investigación estaba en unas diligencias previas diversas de aquellas en las que se denunciaba la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, siquiera ambas eran seguidas en el mismo Juzgado, advirtiéndose que, no obstante el testimonio de actuaciones de las primeras que se llevó a las segundas, no se adjuntó testimonio del oficio policial inicial de solicitud de autorización ni de las resoluciones judiciales autorizantes hasta enlazar con las diligencias desglosadas.

   Con tales premisas se afirma la siguiente doctrina: No es preciso insistir en la extraordinaria importancia del primer auto judicial autorizante de la intervención telefónica, porque en ese auto el que acuerda la injerencia inicial, y por tanto debe de estar soportado en datos concretos y objetivos de la existencia de la comisión del delito para el que se solicita la intervención y de la posible intervención en él del usuario del teléfono cuya intervención se solicita. Es en este primer auto donde en toda su amplitud debe efectuarse por el Juez el juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho fundamental protegido en el art. 18-3º de la Constitución, y por tanto donde debe verificarse la proporcionalidad, idoneidad y excepcionalidad de la medida.

   Es fundamentalmente, en relación a esa injerencia inicial donde deben verificarse las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que hace referencia la jurisprudencia del TEDH --casos Lüdi, o Klass--, ya que en relación a las intervenciones o prórrogas siguientes, sin perjuicio de efectuar en sede judicial el mismo control, es lo cierto que ya descansan en la autorización judicial y en la acumulación de datos que se hayan ido obteniendo, por lo que la valoración de las siguientes intervenciones o prórrogas no puede efectuarse sino relacionándolos con las investigaciones anteriores.

   Y se concluye:

   En el presente caso, es claro que no se ha podido verificar ese control sobre la autorización inicial de intervención telefónica, y que ese extremo fue oportunamente denunciado por los recurrentes, por lo que su actual denuncia no es sino reiteración de la efectuada en la instancia que no fue atendida.

   La consecuencia es clara, de acuerdo con el Acuerdo del Pleno antes citado: La nulidad de toda la intervención telefónica, nulidad que de acuerdo con el art. 11 LOPJ arrastra a todas las pruebas derivadas de esa intervención telefónica, y como esta fue la única fuente de conocimiento que guió toda la encuesta judicial, la nulidad de las intervenciones arrastra a todo lo obtenido en los seguimientos y registros domiciliarios porque fueron prueba vicaria de la intervención

   Cuando, en similar situación, hemos constatado que el debate sobre esa legitimidad se ha producido porque se dispuso, en el procedimiento en el que se suscitó, de adecuada información sobre los precedentes oficios instando y la subsiguiente resolución ordenado las intervenciones originarias, se ha podido ratificar esa legitimidad cuestionada por la impugnación. Así lo hemos decidido en las Sentencias de 5 de febrero de 2010, resolviendo recurso 1628/2009 y en la de 24 de junio de 2009, resolviendo recurso 1084/2008 .

3. - La concreción de la fundamentación de la impugnación.

   En la Sentencia del este Tribunal de 5 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 1628/2009, se reprocha a la defensa que se limite a oponerse a la validez de las intervenciones telefónicas, cuya originaria autorización se emitió en otro procedimiento, sin explicitar suficientemente los motivos de fondo de su impugnación. Tal reproche, como el ya citado sobre el tiempo del planteamiento, se emite obiter dicta .

   En el caso que ahora juzgamos no puede tacharse de indeterminada la referencia a la "falta de control judicial de la medida y de motivación de los Autos de intervención telefónica" de que habla la conclusión primera del escrito de calificación provisional de la defensa, que hemos transcrito, y se recoge también en la sentencia recurrida. No hay equívoco posible si se añade que, cuando articula la prueba documental, en ese mismo escrito, se insta la exclusión de las "cintas mecanográficas (sic, por magnetofónicas) y sus transcripciones correspondientes a la intervención telefónica" respecto de las cuales se añade la expresión "que se impugnan expresamente".

   Tal alegato debería haber llevado a la acusación a asumir la carga de acreditar la existencia de "motivos" que justificaran la intervención inicial y las posteriores. Lo que tanto supone como traer a esta causa lo oficios que instaron la primera intervención y el testimonio de ésta. Todo ello conforme al acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala, ya refrendado por las sentencias citadas.

   En todo caso la sentencia recurrida da cuenta de que al inicio de las sesiones del juicio oral la impugnación se concretó de manera inequívoca en la alegación de que faltaba en estas actuaciones el contenido de los oficios que solicitaron la inicial intervención y el de la primera resolución que la autorizó. Y ya hemos dicho que ese trámite es hábil para la citada impugnación.

4. - Conexión de las fuentes de prueba obtenidas en el procedimiento con la intervención de comunicaciones acordada en otro procedimiento previo.

   Examinado el oficio de 10 de octubre de 2007 se observa que en el mismo se da cuenta de que los hechos cuya investigación se propone (en las diligencias 316/2007, de las que proviene este recurso), diferenciados de los que eran objeto de las diligencias judiciales precedentes (Previas 267/07), se imputan a nueve personas, de las cuales cuatro son titulares de los teléfonos móviles cuya intervención se postula. ( Juan, Romulo, Jesús Luis y Anton ). Entre los imputados se identifica a Nicanor como jefe, y como más relacionados con él a Anton, D Germán y D. Modesto .

   Para justificar la actuación de esta organización liderada por Nicanor, se transcriben conversaciones grabadas con ocasión de la intervención ordenada en las diligencias precedentes (267/2007).

   Examinadas estas transcripciones, no aparece identificada en la intervención alusión alguna a Romulo o Jesús Luis . Que respecto de Juan solamente se transcribe una conversación con leguaje equívoco, eso sí, como el que suele utilizarse por personas involucradas en actos de tráfico, utilizando ese interlocutor un teléfono fijo que no es el que va a ser objeto de intervención.

   La resolución dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, (Auto de 22 de octubre de 2007 ) que autoriza la intervención de todos esos sujetos no realiza el deseable esfuerzo en justificar su decisión, limitándose a una remisión al oficio policial. Pero este oficio, en cuanto a Romulo y Jesús Luis se limita a hacer una referencia en la que le imputa ser proveedor de Nicanor (en el caso de Jesús Luis ) y ejercer de caletero (en el caso de Romulo ). Sin indicar los datos objetivos que justifican esa imputación.

   Posteriormente se dirigen al mismo Juzgado, ya en referencia a las diligencias nuevas (316/2007 ) otros oficios interesando la intervención de comunicaciones producidas desde o a otros teléfonos móviles.

   La petición, de fechas muy próxima, (¡presentada el día 24 siguiente, pese a que su fecha es del 25!) se pretende justificar afirmando que "como consecuencia del análisis y estudio del tráfico de llamadas encaminadas a detectar los nuevos terminales telefónicos y con el fin de poder alcanzar toda la información que fuese posible para la desarticulación de dicha organización es por lo que se solicita a V.I. la intervención de los teléfonos que se relacionan en el presente informe".

   No consta que al oficio se acompañase "el tráfico de llamadas" a que hace referencia. Ni siquiera una explicación de su contenido.

   Nuevamente el Juzgado autoriza (Auto del día 26) todas las intervenciones solicitadas sin argumentar la vinculación entre los teléfonos indicados y el hecho delictivo que se pretende investigar, más allá de la mera alegación policial, que, como dejamos dicho, no se acompaña de la exposición de justificación objetiva alguna.

   De ahí que la denuncia de falta de control judicial de la actuación policial sea harto justificada.

   El sistema de seguimiento de la petición-autorización-control se reitera en meses sucesivos: solicitudes policiales de 20 de noviembre de 2007; (Auto del día siguiente ), 23 de noviembre de 2007, (Auto del día 26 siguiente); del 29 de noviembre, (Auto del día 30 siguiente), del 11 de diciembre de 2007, (Auto del día 12 siguiente) del 4 de enero de 2008 (Auto del día 8 de enero ), del 11 de enero (Auto del mismo día), del 16 de enero (Auto del día 17 de enero ), del 29 de enero de 2008 (Auto del día 30 ), 8 de febrero de 2008 (se dicta en este caso dos autos, del día 12 y 18 de febrero respectivamente) y 5 de marzo de 2008 (Auto de día 6).

   A los citados oficios se acompañan en la generalidad de los casos transcripciones del contenido de algunas intervenciones. El mismo es de significado equívoco por el lenguaje utilizado por los interlocutores. En ninguno de los casos las decisiones judiciales de autorización contienen ninguna argumentación sobre la relación entre los titulares de los terminales telefónicos y los hechos investigados, diversa de la ya aludida en los oficios policiales.

   Con independencia de la debilidad constitucional de un tal comportamiento judicial en el control de esa actuación nítidamente policial, lo que interesa resaltar es que, examinados esos antecedentes al amparo de la autorización que al Tribunal de casación atribuye el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se viene a saber que, salvo otros datos que no han sido examinados, uno de los acusados en la causa de que procede este recurso, es detectado en las intervenciones de que da cuenta la solicitud policial de 4 de enero de 2008, entonces identificado como Jose Francisco " Cabezon ", usuario del teléfono NUM002 .

   Es en el oficio policial que resume el informe final (de 23 de mayo de 2008) por el grupo policial que ha venido interviniendo, cuando se dice al Juzgado que el acusado D. Jose Francisco " Cabezon " fue observado como el principal responsable de la "célula independiente" desde el inicio de la investigación que actuaba en Huelva. Desde la solicitud de 17 de enero de 2008, ya se identifica como usuario de un IMEI al citado acusado que es intervenido por auto de fecha del citado 17 de enero . La intervención se justifica porque, según el informe policial que acompaña a la solicitud, se detectaron una serie de llamadas desde y al nº NUM002 del que es usuario ese acusado y que estaba intervenido. La solicitud de tal intervención tuvo lugar en virtud de la solicitud policial de 4 de enero de 2008 atribuyéndose la titularidad del teléfono a una tal " Jose Francisco Cabezon ", que luego se identifica con este acusado. La justificación deriva de una intervención de conversación que dicha persona mantiene con D. Íñigo, cuyo nº NUM003 había sido intervenido por auto de 12 de diciembre de 2007, como consecuencia de la solicitud policial del 11 de diciembre de 2007 . En dicha solicitud se insta la intervención de tal número como correspondiente a un tal Íñigo, del que se dice que es uno de los marineros encargados del transporte con los que contacta Jose Pablo al que, a su vez, se imputa ser el contacto con los tenidos por principales investigados e estas diligencias: Nicanor, Jesús Luis, Artemio y Anton .

   Es así como la identificación, vigilancia y posterior imputación de este acusado Jose

   Francisco, deriva de las intervenciones inicialmente ordenadas en las Diligencias 316/2007.

   Por lo que concierne al recurrente D. Horacio, según da cuenta el informe policial de 23 de mayo de 2008, es detectado como uno de los "servicios" que el tal Jose Francisco ofertaba a los proveedores marroquíes. En una primera ocasión al mantener D. Jose Francisco una conversación, desde el intervenido IMEI de su uso con un entonces desconocido usuario del número NUM004 que habría de conocerse como de la titularidad del recurrente, el día 13 de enero de 2008. Dicho teléfono del recurrente fue intervenido en auto de fecha 18 de febrero de 2008 a consecuencia de oficio policial del día 8 de tal mes en que se daba cuenta del resultado de esa intervención.

   En el folio 383 y en los siguientes la policía que ha venido interviniendo da cuenta de cómo el 8 de febrero de 2008 este recurrente, vistiendo uniforme de la Guardia Civil, es detectado en una reunión celebrada en el bar "Suizo Chico", desde donde es seguido por vigilantes hasta la aduana del puerto del Muelle de Levante (Huelva). Y posteriormente es identificado como el acusado recurrente.

   Esa vigilancia se había montado, dice el informe, precisamente para identificar al Guardia Civil, ya que se mantiene el "flujo de conversaciones telefónicas teniendo la sospecha los investigadores de que todos ellos se podrían citar en una nueva entrevista".

   Por ello también la identificación, vigilancia y posterior imputación de este acusado D Horacio, deriva de las intervenciones inicialmente ordenadas en las Diligencias 316/2007.

5. - Falta de justificación de la legitimidad en la obtención de las fuentes de prueba relevantes.

   En su fundamento jurídico "Cuarto" la sentencia recurrida da cuenta de que el recurrente se negó a declarar en el acto del juicio oral a las preguntas del Ministerio Fiscal.

   A continuación la sentencia exterioriza como elemento que toma en consideración el dato de que el recurrente rectificase una primera declaración sumarial sobre la relación que el mismo tenía con el coacusado D. Jose Francisco . Según la sentencia, negada inicialmente, la reconocería ante el Juez de Instrucción, siquiera diciendo que era ocasional.

   El uso de tal dato es sin embargo no admisible. El Tribunal de instancia acude al mismo sin hacer uso alguno del artículo 714 o 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el acta del juicio no da cuenta de que se hiciera al efecto la preceptiva lectura de esas declaraciones sumariales. Así deriva del examen del acta por este Tribunal de casación al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Las declaraciones de los testigos policiales dan cuenta de los dos encuentros de este recurrente con otros acusados. Ya hemos advertido la relación entre la vigilancia que detecta esos encuentros y los hallazgos derivados de las intervenciones telefónicas todas, a su vez, adoptadas a consecuencia del conocimiento reportado por la conversación originariamente obtenida en las diligencias anteriores a las presentes.

   La intervención de las conversaciones de los días 7 de marzo de 2008 y siguientes tienen el origen que antes dejamos expuesto.

   Y no existen otros elementos de juicio que la sentencia utilice para justificar la imputación al recurrente.

   A partir de la constatación del modo en que se obtuvieron las únicas fuentes de prueba, que dieron lugar a los medios que reportaron elementos de juicio al Tribunal para la condena del recurrente, cobra relevancia la determinación de si el origen de aquella obtención ha sido legítima o no.

   Tal origen no es otro que la intervención telefónica autorizada en las Diligencias 267/2007.

   Ocurre que, denunciada la falta de justificación de la legitimidad de esa inicial autorización, en tiempo y forma que hemos declarado oportuna y suficiente, la acusación no aporta y el Tribunal no expone dato alguno que nos permita asumir la legitimidad que ha sido cuestionada.

   Es entonces cuando el acuerdo de la Sala no jurisdiccional, ya recogido en decisiones jurisdiccionales, nos lleva a no tener por legítima la obtención de la inicial fuente de prueba, y viciada de antijuridicidad, derivada de su conexión con aquella obtención, la de los medios de prueba que la sentencia recurrida utiliza para condenar al recurrente.

   Ese comportamiento del Tribunal de instancia no es respetuoso de las exigencias derivadas de la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española en la medida que la misma solamente puede ser enervada mediante la convicción formada desde medios de prueba de indiscutible licitud .

   Lo que nos conduce a estimar el primero de los motivos de casación formulados por el penado en cuanto a la vulneración del artículo 18.3 de la CE, el primero, y del artículo 24.2 de la Constitución Española, el segundo . Con las consecuencias que se establecerán en la segunda sentencia dictada a continuación.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Horacio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 22 de septiembre de 2009, que le condenó por un delito contra la salud pública; sentencia que se casa y se anula en cuanto a dicho recurrente, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil diez.

En la causa rollo nº 8/2009 seguida por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 316/2007 incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 por un delito contra la salud pública contra Horacio nacido el día 5-2-1953 en Huelva, hijo de Rafael y de Celestina, Pascual, nacido el 12-8-1951 en Huelva, hijo de Rafael y Celestina, Jose Francisco nacido el 23-1-1924 en Alonso (Huelva), hijo de Manuel y Joaquina, Agustín nacido el 10-12-1988 en Huelva, hijo de Antonio y de Candelaria y Cosme, nacido el 23-5-1968 en Huelva, hijo de José y María, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de 2009, que ha sido recurrida en casación por Horacio, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.