STS 492/2010, 18 de Mayo de 2010

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10854/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:492/2010
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA INDICIARIA. En consecuencia y acorde con la doctrina que se acaba de dejar expresado, el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo, junto con otras circunstancias que abundan en dicho fin. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Borja, Ezequiel, Jorge, Raimundo y Jose Pablo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Caro Bonilla, Procurador Sr. Blanco, Procurador Sr. Pajares Moral, procuradora Sra. Caro Bonilla y por el Procurador Sr. Palma Crespo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Arganda del Rey instruyó sumario con el número 1/2007 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 7 de mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fechas no precisadas anteriores al año 2007, el procesado Borja, también conocido como Santo, Cojo, Tuercebotas y Bucanero y que con anterioridad había utilizado la identidad mejicana falsa Felicisimo, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó una organización dedicada a la preparación, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la Comunidad de Madrid y también por la geografía nacional, contando con la colaboración de los también procesados Raimundo, alias " Corretejaos ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM001, en situación regular en España; Ezequiel, alias " Pelanas ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM002, en situación regular en España, y Jorge, alias " Avispado ", con número de pasaporte colombiano NUM003, y en situación irregular en España, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

  2. - Borja actuaba como organizador del grupo controlando y supervisando las distintas operaciones de distribución de droga, dando instrucciones a los otros miembros de la organización sobre la adquisición de productor químicos para manipular y adulterar la droga, sobre las entregas concretas de cocaína y la recepción del dinero, y contactando con terceras personas para llevarlas a cabo.

    Para desenvolver las actividades descritas disponía de una infraestructura que comprendía dos pisos, a los que llamaban " DIRECCION000 ", en la CALLE000 nº NUM004, portal NUM005 planta NUM006, letra NUM007 de Rivas Vaciamadrid, y en la CALLE001 nº NUM008, NUM009 NUM010 de La Poveda-Arganda del Rey, cuyo contrato de arrendamiento suscribió Borja el día 16 de enero de 2007. Ambas viviendas estaban dotadas de garaje que permitía estacionar los turismos empleados para el transporte y recogida de la mercancía y el dinero, y en la segunda existían además instrumentos destinados a la alteración de la droga, y una caja fuerte utilizada para guardar la droga, así como dos armas de fuego. Disponían igualmente de los vehículos Volkswagen Golf con número de matrícula D-....-DG y K-....-AH, y de un Ford Fiesta con número de matrícula .... TPD .

    La mañana del día 31 de mayo de 2007, Borja recibió de persona no identificada una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente en Fuenlabrada que luego llevó al piso de la CALLE001 de La Poveda-Arganda del Rey. Ese mismo día por la tarde realizó una entrega de cocaína, tras abandonar el citado piso conduciendo el vehículo Volkswagen Golf D-....-DG, con el que se desplazó hasta la zona de la plaza Conde de Casal de Madrid, y en la calle Waila entró en contacto con Florian, al que entregó 120 gramos de cocaína.

  3. - Solicitada por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de La Guardia Civil y obtenida la correspondiente autorización judicial, el día 28 de marzo de 2007 se inició la investigación mediante la intervención del teléfono NUM011 perteneciente a Ezequiel, y de las escuchas practicadas por la Guardia Civil se conoció su dedicación a la distribución de cocaína a terceras personas por las localidades de la zona norte de Madrid, donde reside (El Molar, San Agustín de Guadalix). Además se encargó de adquirir y almacenar, en un primer momento y por breve espacio de tiempo, en su domicilio ubicado en la CALLE002 nº NUM012 de El Molar, las sustancias químicas o precursores que eran utilizados en el proceso de "corte" de la sustancia estupefaciente; así, el día 12 de marzo de 2007 Ezequiel introdujo en su domicilio una bolsa de 9 kilogramos de cafeína que llevaba en el turismo Ford fiesta con número de matrícula .... TPD, conducido por el también procesado Jose Pablo . Se detectaron conversaciones mantenidas los día 31 de marzo con Raimundo, 1 de abril con Felicisimo, 4 de abril con Raimundo, 7 de abril con Adrián, 8 de abril con Raimundo, 12 de abril Raimundo en la que le indica que tenga preparado 10 para Quique; 17 de abril con Quique, al que expresa que está pendiente de que le abastezcan. Además, participó en un desplazamiento a Santander acompañando Raimundo, que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2007, regresando la madrugada del 31.

  4. - Como personas de la confianza de Borja y que seguían sus instrucciones se encontraban también los procesados Jorge y Raimundo ; ambos realizaban labores de transporte de droga con los vehículos de los que disponía la organización con compartimentos ocultos, para asegurar que la mercancía llegara a su destino.

    En el ejercicio de la antedicha función, sobre las 20,45 horas del día 24 de mayo de 2007, Jorge sufrió un accidente cuando conducía el vehículo Citroën Xsara .... FBZ por la carretera A-2 sentido Madrid, punto kilométrico 115,180, término municipal de Medinaceli y partido judicial de Almazán (Soria); regresaba de efectuar una transacción de droga de la que obtuvo 9.925 euros. La noche del día 31 de Mayo a 1 de junio de 2007, Jorge acudió conduciendo un turismo al piso de la CALLE001 de Arganda del Rey, resultando detenido en las proximidades del referido piso.

    Jorge residía en el piso de la CALLE000 de Rivas Vaciamadrid, juntamente con Raimundo donde se practicó una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada el 2 de junio de 2007, y en la que se encontró documentación a nombre de Borja : contrato de cuenta de ahorro en la Caixa, una factura de teléfono perteneciente a la vivienda de la CALLE001 y una factura de compra de un móvil; además apareció una fotocopia del pasaporte de Ezequiel ; y finalmente una bolsita de plástico con cinco gramos de cocaína. Asimismo Jorge frecuentaba el piso de la CALLE001 de Arganda y conoció el número secreto de la caja fuerte que allí se encontraba cuando le fue telefónicamente proporcionado por Borja el día 31 de mayo de 2007. 4.- Raimundo, que era coarrendatario del piso de la CALLE000, efectuó vario s viajes por la geografía nacional con la finalidad de distribución de droga; así, a Barcelona el 26 de abril de 2007 acompañado de Lina; el 30 de abril a Badajoz; el 25 de mayo realiza un viaje acompañado de Lina y Avispado a Vitoria el 27 de mayo Lina y Avispado le vuelven a acompañar a Cantabria, y el 30 de mayo de 2007 se desplaza a Santander en compañía de Ezequiel . Se trata de viajes de muy corta duración y sólo durante el tiempo imprescindible para realizar la entrega de la sustancia y volver a Madrid.

    Cuando el día 31 de mayo de 2007 Raimundo circulaba conduciendo el vehículo Volkswagen Golf con matrícula K-....-AH por las proximidades de Almunia de Doña Godina (Zaragoza), procedente de una venta de cocaína efectuada en Mollerusa (Lérida), fue interceptado por efectivos de la Guardia Civil, que ocuparon en un doble fondo de la guantera del coche la cantidad de 4.400 euros.- Raimundo viene manteniendo un consumo esporádico de cocaína, del que no se conoce antigüedad ni intensidad, y sin que conste que la haya llegado a causar una relación de dependencia a dicha sustancia.

SEGUNDO

El día 31 de mayo de 2007 se detuvo a Jorge en la proximidades del piso de la CALLE001 . El 1 de junio de 2007 se detuvo a Raimundo en la localidad de Almunia de Doña Godina, y el día 5 de junio 2007 a Ezequiel en El Molar. Conocedor de las antedichas detenciones, Borja huyó y permaneció ilocalizable hasta que finalmente fue detenido el 11 de agosto de 2007 en su domicilio ubicado en la CALLE003 n º NUM004, NUM006 NUM013 de Arganda del Rey.

A las 14,30 horas del día 1 de junio de 2007 se practicó una entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Arganda del Rey en el piso de la CALLE001 nº NUM008 de la Poveda-Arganda del Rey, cuyo arrendatario era Borja y que era frecuentado por Jorge y por Raimundo, en el que se adjuntaron instrumentos propios para adulterar y depurar cocaína, como 3 kilogramos de fenacentina, un litro de ácido clorhídrico, cafeína, procaína, éter, cinco litros de hexano, diclomerato; además, dos básculas de precisión marcas Fagor y Excel, un molde para prensado, tres recipientes con medidas impregnados de polvo de cocaína, así como un paquete con 3.707,6 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 31,7%; otro con 139,8 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 25,5%; otro con 98,4 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 30,9%; un trozo con cuerpo cilíndrico conteniendo 6 gramos de cocaína con una pureza media en cocaína del 25,5% y otro en polvo marrón conteniendo igualmente cocaína con una pureza media en cocaína del 8,9%. Dicha droga tenía un valor medio en el mercado ilícito pericialmente estimado en 133.219,47 euros. Igualmente, en el interior de una caja fuerte electrónica se intervinieron dos pistolas; una semitautomática marca "Satar", modelo M43 Firestar de calibre 9 mm parabellum, con el número de serie borrado; y una pistola detonadora marca "Tanfoglio", modelo GT28, troquelada con las inscripciones "Astra cal 6,35", carente de número de identificación y que había sido transformada para disparar munición metálica de proyectil único de calibre 6,35 mm; ambas se encontraban en buen estado de funcionamiento y aptas para ser disparadas; se ocuparon igualmente dos cartuchos de calibre 6,35 mm y tres cartuchos del calibre 9mm. Borja, que era conocedor del número secreto de la caja fuerte, así como de la existencia de las armas y sustancias que allí se encontraban, lo comunicó telefónicamente a Jorge en conversación mantenida sobre las 20,44 horas del día 11 de mayo de 2007.

TERCERO

El procesado Jose Pablo, de nacionalidad colombiana y con NIE NUM002, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes, consumidor habitual de cocaína, era cliente habitual de Ezequiel, con el que mantenía amistad y al que acompañó en distintas ocasiones conduciendo el vehículo al carecer de permiso de conducir el citado, como así ocurrió el 12 de marzo de 2007 a bordo de un Ford Fiesta.

Jose Pablo fue detenido el 6 de junio de 2007, y en la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio sito en la AVENIDA000 n º NUM014, portal NUM015, NUM016 NUM010 de San Sebastián de los Reyes, se encontró la cantidad de dos kilogramos de fenacetina, además de 14 bolsas de un gramo de cocaína, y otra con un peso de 20 gramos. Jose Pablo ha sido consumidor abusivo de cocaína. Consta que viajó a Colombia entre los día 27 de abril a 1 de junio de 2007, y fue detenido el 6 de junio de 2007.

CUARTO

La procesada Inocencia, de nacionalidad colombiana y con NIE NUM017, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encuentra regularmente en España, mantuvo una relación sentimental con Borja, y viajó después a Colombia con intención de arreglar su separación matrimonial. Al regresar de su país el día 3 de mayo de 2007 pasó a residir en una habitación del piso ubicado en la CALLE001 nº NUM008 de Arganda del Rey. El 10 de mayo comenzó a trabajar en el servicio doméstico en la casa de Africa, sita en Perales del Río, persona discapacitada y con un hijo tetrapléjico, con un horario de 9 a 14,00 horas, si bien solía quedarse más tiempo en el domicilio de su empleadora, por cuya razón regresaba a su casa a hora tardía.

QUINTO

El día 23 de mayo de 2007, el procesado Francisco, alias " Topo ", de nacionalidad colombiana y con NIE NUM018, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, recogió una cantidad indeterminada de cocaína, en el piso de la CALLE001 de Arganda, y después la entregó a la también procesada Natalia, de nacionalidad española, con DNI NUM019 mayor de edad y sin antecedentes penales, en el portal NUM020 de la CALLE004 de Madrid.

El día 31 de mayo de 2007, tras llamar telefónicamente a Borja se acercó por la noche al piso de la CALLE001 nº NUM008 de Arganda del Rey, momento en que se procedió a su detención por efectivos de la Guardia Civil, a las 23,00 horas.

SEXTO

El procesado Jesús María, de nacionalidad colombiana y con NIE NUM021, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, era cuñado de la mujer del procesado Borja . Tras el accidente ocurrido a Jorge con el turismo Citroen Xsara, .... FBZ, cuando regresaba de Vitoria, a

petición de Borja se presentó en el Cuartel de la Guardia Civil acompañado de un Letrado, para reclamar el dinero intervenido afirmando que era de su propiedad".

  1. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de jefe de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y multa de 399.000 euros; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena. 2.- Que debemos condenar y condenamos a Raimundo, a Ezequiel y a Jorge como autores criminalmente responsables de una delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por su condición de miembros de una organización y por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena y multa de 266.000 euros.- 3.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 300 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

  2. - Que debemos absolver y absolvemos a Francisco, a Natalia, a Inocencia y a Jesús María de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados, y a Jorge del delito de tenencia ilícita de armas que le imputa la acusación.

  3. - Se decreta el comiso de la droga intervenida, del dinero incautado, de los vehículos intervenidos Volkswagwn Golf con número de matrícula D-....-DG y K-....-AH, y del Ford Fiesta con número de .... TPD, y de las demás sustancias y efectos, Borja abonará dos onceavas partes de las costas procesales causadas. Raimundo Ezequiel, Jose Pablo y Jorge abonarán cada uno de ellos una onceava parte de las costas procesales causadas. Se declaran de oficio las cinco onceavas partes restantes.

  4. - Una vez firme esta resolución, líbrese el correspondiente tanto de culpa por razón de la eventual comisión de un delito de falso testimonio por parte de Florian, comprendiendo al efecto testimonio del atestado 66/07 (folio 481 y ss), de su declaración ante la Guardia Civil (folio 576), de su declaración prestada en el acto de la vista oral y de esta resolución, y remítase al Juez Decano de Madrid, para que proceda a su reparto.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

    Conclúyase conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

    Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

  5. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

    sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  6. El recurso interpuesto por Borja se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 2.1, 369.2, 369.6 y 564.1.1º del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851, apartados 1º y , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia entre lo solicitado y lo fallado y por incumplir el requisito de motivación.

    El recurso interpuesto por Ezequiel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad, contradicción y predeterminación. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al deber de motivación de la sentencia que proclaman los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.-En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 en relación al artículo 369.1º, ambos del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por D. Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a una sentencia motivada que proclaman los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice en relación a los juicios de inferencia que realiza la sentencia y en los que fundamenta el fallo condenatorio. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 369.2 el Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 369.6 el Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 29 y 368 el Código Penal .

    El recurso interpuesto por Raimundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.2, 66.1, 66.7, 369.2 y 369.6, todos del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851, apartados 1º y , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia entre lo solicitado y lo fallado y por incumplir el requisito de motivación.

    El recurso interpuesto por D. Jose Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 18.2 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368 el Código Penal. Quinto.-En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 127 y 128 del Código Penal .

  7. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  8. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Borja

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.2 y

18.3 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo al haber precedido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y se dice literalmente que "las referencias concretas en la sentencia que recurrimos a cuáles han sido aquellas pruebas susceptibles, a juicio del Tribual, de considerarse de efectos indubitados y palmarios son mas bien escasas, sirviéndose, sin embargo, la Sala de fragmentos de tales pruebas para considerar autor responsable a mi mandante..". Se alega, asimismo, que debió apreciarse el principio in dubio pro reo y se afirma que lo que podría darse es un compendio de prueba indiciaria, a la que ninguna referencia se hace en la sentencia, y se insiste en la ausencia de prueba sobre la existencia de una organización y de que el recurrente sea el responsable o jefe de la misma.

A continuación se una valoración personal de la prueba realizada discrepándose de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En el segundo apartado de este primer motivo, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones afirmándose que ha quedado acreditado que los números de teléfono primeramente intervenidos fueron obtenidos por un medio contrario a derecho y ello porque el Tribunal de instancia no motiva como se obtiene por los agentes el número de teléfono de Ezequiel que era de un teléfono "prepago" y se hace referencia a que la defensa de otro acusado dio a entender que la Guardia Civil, para obtener ese número, habría procedido a injerirse en el curso de algunas conversaciones a través de los propios medios técnicos y de ser esto así se habría vulnerado el artículo 18.3 y que la investigación estaría viciada de nulidad desde el inicio. Y que esta sospecha de ilegitimidad, se dice, provoca la nulidad de las intervenciones telefónicas así como la absolución de los acusados.

En lo que concierne al derecho a la presunción de inocencia, esta Sala debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia, en referencia al ahora recurrente Borja, le atribuye la dirección y coordinación de toda la trama dedicada a la adquisición, transformación y distribución de sustancia estupefaciente para lo que se sirve del concurso de los coacusados Raimundo, Jorge y Ezequiel, quienes ejecutan sus instrucciones en sus distintos cometidos, como son el transporte de la droga, el cobro del dinero obtenido con su venta y su entrega a los compradores, valiéndose de varios vehículos e inmuebles.

Y señala el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que esa jefatura se infiere por las vigilancias y seguimientos policiales a los que fue sometido, habiendo prestado declaración en el acto del juicio oral los funcionarios que las llevaron a cabo, como por el contenido de las conversaciones telefónicas que evidencian ese papel director, transcribiéndose aquellos extremos de las conversaciones que lo constatan. A ello hay que añadir que el ahora recurrente era el arrendatario del piso situado en la CALLE001 de Arganda, en el que se intervinieron, entre otros efectos, cerca de cuatro kilos de cocaína y dos pistolas en buen estado de funcionamiento y aptas para ser disparadas, que se encontraban en la caja fuerte y cuyo número secreto, con el que se abrió posteriormente dicha caja, había sido facilitado telefónicamente por Borja a Jorge .

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral, que sustentan el relato fáctico determinante de las condena.

Y en lo relativo a las intervenciones telefónicas cuya nulidad se insta, tal invocación se ciñe a la alegación de que no queda acreditado un origen lícito en la obtención de los números de teléfono cuya intervención fue autorizada por resolución del Juez de instrucción.

El Tribunal de instancia rechaza motivadamente todas las cuestiones planteadas en relación a las intervenciones telefónicas señalando su justificada solicitud y la debida motivación contenida en las resoluciones judiciales que las autorizaron, así como el correcto control judicial de tales intervenciones, significando la total ausencia de indagación sobre el origen de los números cuando habían planteado que no constaba como se habían obtenido.

Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre, que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. "Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero, se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, no hay razón ni elemento alguno que permita sostener que en la obtención de esos números telefónicos se hubiera vulnerado derecho alguno de sus usuarios, por ello y acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada, no puede afirmarse que exista en las actuaciones y, especialmente, en el acto del plenario, razón alguna que pueda sustentar irregular en la obtención del número del teléfono cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se menciona documento alguna que evidencia error en el Tribual de instancia y se reitera la ausencia de prueba de cargo y que es aplicable lo expuestos en el motivo anterior.

Por ello, es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo, sin que se señale documento alguno del que pueda inferirse error por parte del Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 2.1, 369.2, 369.6 y 564.1.1º del Código Penal .

Se niega la existencia de una organización rechazando toda jerarquía ni objetivos comunes y se dice que únicamente debería haber sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en su vertiente de notoria importancia.

También se dice cometido infracción legal al condenar por delito de tenencia ilícita de armas ya que si bien es cierto que se encontraron dos pistolas en el piso de la CALLE001, dentro de una caja fuerte, ello no supone que sean del recurrente, ni que éste las hubiera adquirido y dispusiera de ellas, ya que ese no era su domicilio habitual y sólo acudía allí para realizar determinados menesteres. Por ello, se afirma que no queda acreditado que el recurrente sea el responsable de la tenencia de las armas y que debe ser absuelto de ese delito.

El instrumento procesal esgrimido para formalizar el presente motivo por infracción de ley exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él se expresa que el recurrente constituyó una organización dedicada a la preparación, organización, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la comunidad de Madrid y también por la geografía nacional, contando con la colaboración de los otros coacusados, también de nacionalidad colombiana, organizándolos y dándoles instrucciones sobre las distintas actividades relacionadas con el tráfico de dichas sustancias, disponiendo de una infraestructura que comprendía dos pisos en diferentes calles, a los que llamaban " DIRECCION000 ", arrendados por el ahora recurrente, dotados de garaje que permitían estacionar los vehículos empleados para el transporte y recogida de la mercancía así como el dinero, disponiendo de varios vehículos para esos fines y existiendo, en la segunda de las viviendas, instrumentos destinados a la adulteración de la droga.

Sobre la agravante de organización, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 808/2005, de 23 de junio, que el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación y esta Sala ha considerado que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación refiriéndose a la "transitoriedad" de la asociación o a la "ocasionalidad" en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados y serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa: a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito. b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo. c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal. Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta.

Y esas notas o caracteres están presentes en el supuesto que examinamos, dados los hechos que se declaran probados, habiendo quedado acreditados por las declaraciones de los funcionarios policiales en las que se detalla el entramado organizativo, con reparto de papeles entre sus miembros, ostentando la jefatura el ahora recurrente y señalándose los medios e infraestructura de que disponían.

La agravante de cantidad de notoria importancia es admitida por el propio recurrente y difícil era no hacerlo cuando se habían intervenido cerca de cuatro kilos de cocaína resultando una cantidad pura de dicha sustancia que supera con mucho la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar esa agravante, sustancia que estaba en un piso arrendado por este acusado y bajo su control.

Tampoco plantea cuestión el delito de tenencia ilícita de armas cuando en el relato fáctico se dice que tenía a su disposición dos pistolas en buen estado de funcionamiento y aptas para ser disparadas, que se encontraban en la caja fuerte de uno de los pisos que había arrendado.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851, apartados 1º y , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia entre lo solicitado y lo fallado y por incumplir el requisito de motivación.

Y se dice producida tal infracción al no haberse dado respuesta a las cuestiones relativas a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y que se ha desatendido el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

No lleva razón el recurrente y el motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha dado cumplido acatamiento al mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional .

Ciertamente, el Tribunal de instancia analiza y razona con detenimiento y amplia motivación sobre las alegaciones de nulidad realizadas por las defensas tanto en lo que se refiere a las intervenciones telefónicas como respecto a las demás pruebas practicadas así como sobre la participación de los acusados en los hechos enjuiciados.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Ezequiel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad, contradicción y predeterminación.

Se alega falta de claridad en los hechos que se declaran probados en relación al delito de tráfico de drogas y a continuación se discrepa de los razonamientos que se contienen en los fundamentos jurídicos sobre la valoración de la prueba y se exponen los que a su juicio deben ser requisitos para apreciar la prueba indiciaria rechazándose los indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia.

El recurrente, tras consignar aquélla parte del relato fáctico que le afecta, se refiere a determinados extremos del cuarto de los fundamentos jurídicos y se alega que las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia no son suficientes y que se trata de débiles indicios.

No se señalan, pues, los extremos de los hechos que se declaran probados que puedan sustentar la falta de claridad, la contradicción y la predeterminación del fallo que se denuncian, y en el desarrollo del motivo no se refiere a estos posibles quebrantamientos de forma sino a cuestionar la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia y a negar la existencia de prueba de cargo.

El relato fáctico, en lo que concierne al ahora recurrente, no se presenta confuso o dubitativo, muy al contrario, la narración es perfectamente clara y el fallo se corresponde a dicho relato, sin que tampoco se aprecie enfrentamiento entre los extremos que se declaran probados ni términos que impliquen predeterminación del fallo. Si lo que se cuestiona es la ausencia de prueba, ello será examinado con el motivo en el que se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia.

El motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa.

No se concretan los puntos que no han tenido respuesta en la sentencia recurrida y lo que se afirma es la inexistencia de prueba y que en el caso hipotético de que se le considere responsable de las sustancias químicas encontradas se estaría ante el delito del artículo 371 del Código Penal . A continuación se hace una propia valoración de la prueba practicada.

El Tribunal de instancia ha dado puntual respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por esta defensa, calificando su conducta como constitutiva de un delito del artículo 368 del Código Penal, excluyéndose, por consiguiente, la aplicación del artículo 371 del mismo texto legal, y en lo que se refiere a la ausencia de prueba, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, es tema que se examinará a continuación al dar respuesta a la invocada vulneración al derecho a la presunción de inocencia. La subsunción de la conducta del recurrente en el artículo 368 del Código Penal

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al deber de motivación de la sentencia que proclaman los artículos

24.2 y 120.3 de la Constitución.

Se reitera la ausencia de prueba.

El Tribunal de instancia, en el apartado segundo del cuarto de los fundamentos jurídicos, examina las pruebas que ha valorado para alcanzar su convicción sobre la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados.

Y así se señala que está demostrada la adquisición de sustancias químicas que están destinadas a ser utilizadas en las conductas de tráfico de drogas, y tras mencionar el valor indiciario de las adquisiciones de sustancias que vienen descritas en los oficios policiales que se indican, se ponen en relación con la adquisición efectuada el día 12 de marzo de 2007, de nueve kilogramos de cafeína que llevaba en el turismo marca Ford Fiesta, con .... TPD, y con la conducta desarrollada en otras fechas a las que se refieren determinadas conversaciones telefónicas también sobre la adquisición de tales productos químicos; igualmente se señalan las vigilancias a las que fue sometido en las que se observaron entregas de bolsa y manejo de sustancias químicas, relatando los funcionarios policiales, en sus declaraciones, los contactos con Santo, nombre con el que se identifica a Borja, y su entrada en el garaje del domicilio sito en la CALLE000, así como las conversaciones telefónicas con el citado Santo y con Raimundo, describiéndose el contenido de las mismas que están relacionadas con la adquisición de esas sustancias químicas que eran utilizadas en el corte de la cocaína y con el propio tráfico de esta sustancia estupefaciente; también se menciona el desplazamiento realizado a la ciudad de Santander en compañía de Raimundo, realizado el 30 de mayo; extremos éstos confirmados por las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación de los hechos enjuiciados, significándose en la sentencia recurrida las contradicciones en las que incurre el ahora recurrente y los datos aportados en sus propias declaraciones, alcanzando el Tribunal de instancia la convicción, que de ningún modo puede considerarse arbitraria o ilógica, de que este acusado estaba integrado en la organización que dirigía Borja y que se dedicaba a la preparación, organización, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la comunidad de Madrid y también por la geografía nacional, sin que su aporte para la adquisición, manejo y entrega de sustancias químicas puedan considerarse aisladamente, sin conexión con las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes desarrolladas por los demás integrantes de la organización.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Una vez más, se alega que ha sido condenado sin prueba de cargo mínima y precisa que evidencie su culpabilidad.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar igual alegación, habiendo existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que sustenta los hechos que se declaran probados y la participación de este recurrente dentro de esta organización.

Este motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se afirma que estas vulneraciones están en conexión con la presunción de inocencia y que derivan de haberse basado el inicio de las investigaciones policiales en la interceptación del teléfono número NUM011 correspondiente al recurrente sin que conste la legalidad de su obtención y careciendo de control por la autoridad judicial.

Al examinar el primer motivo formalizado por el coacusado Borja se razonó el rechazo de determinadas alegaciones sobre las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, especialmente en lo que concierne al conocimiento de los números de teléfono cuya intervención fue solicitada, y esos razonamientos deben darse por reproducidos.

En lo que se refiere a la ausencia de la debida motivación en la resolución que autorizó la primera intervención del teléfono del ahora recurrente, el Tribunal de instancia explica, en el primero de sus fundamentos jurídicos, las razones por las que tal autorización judicial era proporcionada y justificada atendidos los datos objetivos ofrecidos en el oficio policial que la solicitaba, a los que se remite expresamente el Auto judicial, en el que se contenía una relación de las numerosísimas adquisiciones llevadas a cabo por el ahora recurrente de sustancias químicas que se suelen utilizar para la elaboración ilícita de drogas, lo que había sido comprobado personalmente por agentes policiales que observaron la adquisición de nueve kilos de cafeína y las entregas de paquetes a personas que conducían determinadas vehículos cuyas matrículas se consignan, señalándose otros datos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, e igualmente se analiza la existencia de un debido control judicial que se tiene por cumplido dándose cuenta al juzgado de los resultados de las intervenciones, aportándose las grabaciones integras que contenían las conversaciones telefónicas cuya observación había sido autorizada por el juez instructor, con las transcripciones literales de las más relevantes y su cotejo acreditando su autenticidad, llevado a cabo por el Secretario judicial de la totalidad de las transcripciones proporcionadas por la Guardia Civil, como consta a los folios 1965 y 2059 de las actuaciones.

No se ha producido, pues, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al ser las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado respetuosas con la Constitución y la ley procesal y siendo de dar por reproducidos los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia al examinar esta misma cuestión.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 en relación al artículo 369.1º, ambos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no existe dato alguno que permita afirmar la intervención del ahora recurrente en el tráfico de cocaína objeto del procedimiento en el seno de una organización.

Una vez más hay que recordar que el instrumento procesal esgrimido para formalizar el presente motivo por infracción de ley exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él se expresa que el recurrente era uno de los integrantes de la organización dedicada a la preparación, organización, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la comunidad de Madrid y también por la geografía nacional y, entre otros cometidos, se le asignó la adquisición, manejo y entrega de sustancias químicas que eran utilizadas en el corte de la cocaína y en actividades relacionadas con el propio tráfico de esta sustancia estupefaciente, conductas que se subsumen en los artículos penales que se dicen infringidos. El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se discrepa de las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia y se dice que lo que se ha acreditado documentalmente es lo siguiente: Las sustancias químicas fueron halladas en el domicilio de Jose Pablo ; que no se efectuó registro domiciliario alguno en la vivienda de Ezequiel sita en la CALLE002 NUM012 de la localidad de El Molar; que Ezequiel nunca trabajó en el Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, sí haciéndolo el coacusado Jose Pablo ; que Ezequiel carece de antecedentes penales. Y para acreditar estos extremos se señalan las declaraciones de los agentes actuantes y se dicen acreditados por otros documentos sin que se señale documento alguno.

Este motivo no puede prosperar.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2002, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y ningún documento que goce de esa autonomía probatoria se designa en defensa del motivo.

Las declaraciones testificales a las que se refiere el recurrente no constituyen documentos a estos efectos casacionales, y precisamente esas declaraciones depuestas por funcionarios policiales han sido valoradas por el Tribunal sentenciador y han sido tenidas en cuenta para construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, sin que pueda alegarse error en base a unos datos que resultan irrelevantes para los pronunciamientos o fallo de la sentencia recurrida, como sucede con los otros errores que se dicen cometidos por el Tribunal de instancia.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Jorge

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba afirmándose que toda la investigación se inicia con la intervención del teléfono prepago número NUM011 perteneciente a otros de los coacusados y que a partir de ahí fueron intervenidos otros teléfonos, entre ellos el del recurrente, y que ese primer teléfono era de prepago sin que esté acreditada la legalidad en la obtención de ese número por lo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado, al no haber habido control judicial en esa obtención.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar igual invocación, especialmente al examinar el primer motivo formalizado por el coacusado Borja, no habiéndose producido vulneración alguna de los derechos de los acusados en relación al secreto de las comunicaciones.

En lo que concierne a la existencia de prueba de cargo respecto a este recurrente, ello será examinado en el siguiente motivo, en el que se hace una expresa invocación del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a una sentencia motivada que proclaman los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo en contra del recurrente sin que lo sean los indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia que no realiza una auténtica motivación.

El Tribunal de instancia, en los hechos que se declaran probados, se atribuye al ahora recurrente ser miembro de la organización dedicada a la preparación, organización, transformación y posterior distribución de cocaína en diferentes lugares de la comunidad de Madrid y también por la geografía nacional y se le considera uno de los hombre de confianza de Borja que era su jefe, y se le había adjudicado, junto a otros, el transportes de la droga utilizando los vehículos de que disponía la organización con compartimentos ocultos para asegurar que la mercancía llegara a su destino y en concreto el día 24 de mayo de 2007, en uno de los viajes que realizó conduciendo el vehículo marca Citroen Xsara, .... FBZ, sufrió un accidente de tráfico cuando regresaba de realizar una transacción de droga de la que obtuvo 9.925 euros, cantidad que le fue intervenida.

El Tribunal de instancia, en el apartado cuarto del cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza la prueba que ha podido valorar para dejar integrado en el relato fáctico los aportes que este coacusado realizaba para la mencionada organización, y así señala que el ahora recurrente realizaba funciones de custodia y transporte de la sustancia estupefaciente, siguiendo las órdenes de Borja y que realizaba la mayoría de los viajes en compañía de " Raimundo " y se indica que tras sufrir el accidente al que antes se ha hecho mención, se puso en contacto telefónico con Santo ( Borja ), folios 1599 y 1600 de las actuaciones, así como las conversaciones que el citado Borja tuvo con otros individuos refiriéndose a ese accidente y manifestando que habían perdido diez mil. También resulta acreditado, por las declaraciones de los agentes que realizaban las vigilancias y seguimientos, que frecuentaba el domicilio de la CALLE001, donde se intervinieron cerca de cuatro kilos de cocaína y utensilios para su elaboración, y es precisamente el ahora recurrente la persona a la que Felicisimo le dice por teléfono la clave de la caja fuerte donde se guardaba los casi cuatro kilos de cocaína y dos pistolas, domicilio al que se dirigía cuando fue detenido, siendo bien reveladoras el contenido de determinadas conversaciones telefónicas a cuyo contenido se refiere el Tribunal de instancia en el apartado antes mencionado.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice en relación a los juicios de inferencia que realiza la sentencia y en los que fundamenta el fallo condenatorio.

Se reitera lo expresado en motivos anteriores de que el juicio de inferencia realizado por la Sala de instancia no tiene apoyo en indicios suficientes para que le sirven de fundamento.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo en el que se hace similar invocación.

Este motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 369.2 el Código Penal .

Se niega que esté acreditado que el recurrente formase parte de una organización dedicada a la transformación y distribución de sustancias estupefacientes, realizando labores de transporte.

El motivo, que aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida, debe ser desestimado.

Se declara probado que el ahora recurrente era miembro de una organización que, por sus características, jerarquía, medios e infraestructura de la que disponía, cumplía los requisitos que esta Sala viene exigiendo para apreciar el subtipo agravado de pertenecer a una organización, por lo que es correcta la aplicación del precepto que se dice infringido, siendo de dar por reproducidos los razonamientos que se han dejado expresados al examinar el tercer motivo de los formalizados por el coacusado Borja, para apreciar tal agravante.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 369.6 el Código Penal .

Se alega que no es posible aplicarle la agravante de cantidad de notoria importancia ya que no existe prueba que acredite que tenía conocimiento de tal circunstancia ni control sobre el lugar en el que se encontraba la cocaína.

Esta agravante resulta obligada en cuanto la organización disponía en el momento concreto de los hechos enjuiciados de la cantidad de casi cuatro kilos de cocaína, con una pureza que supera en mucho los 750 gramos que tienen en cuenta esta Sala para apreciar esta agravante de cantidad notoria, sustancia que se guardaba en una caja fuerte sita en el domicilio de la CALLE001, cuya combinación le había sido desvelada por Borja en una conversación telefónica, domicilio al que acudía con frecuencia y al que se dirigía cuando fue detenido, como queda acreditado por las declaraciones de los funcionarios policiales encargados de las vigilancias y seguimientos, habiéndose ratificado los peritos, en el acto del plenario, sobre la cantidad, naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 29 y 368 el Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que, en todo caso, su participación sería de mera complicidad del delito básico tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

A la aportación consistente en el transporte de la droga se refiere la Sentencia de esta Sala 1336/2004, de 2 de febrero, en la que se descarta la complicidad señalando que es cierto que la conducta de tráfico y transporte, por lo general, la llevarán a cabo las que pudiéramos denominar, escalas inferiores del grupo criminal. Normalmente los grandes directivos no entran en contacto material con la droga, pero es incuestionable que para conseguir que la operación fructifique y que los réditos esperados se puedan conseguir es imprescindible que los peones manejen la droga, la transporten o se encarguen de llevarla a su destino y cumplan satisfactoriamente su misión. Es decir el elemento típico insustituible es el transporte por lo que el que participa conscientemente en el mismo no puede solicitar que se le considere un simple cómplice, aunque sus beneficios o rentabilidad económica va a ser indudablemente menor que la que obtengan los escalones superiores y la cúpula de la organización criminal. Nos encontramos ante un supuesto en el que los llamados bienes escasos son transcendentes para la materialización de los elementos típicos del delito y por supuesto para la lesión al bien jurídico protegido.

Y esta doctrina jurisprudencial es perfectamente aplicable al supuesto que ahora examinamos, sin que pueda apreciarse, respecto al ahora recurrente, su participación como mero cómplice.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Raimundo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.2 y

18.3 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y que las referencias que se hacen por el Tribunal de instancia son escasas sirviéndose de fragmentos de tales pruebas y se hace una propia valoración de las que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida y se dice que, en todo caso, lo que sí podría darse es un compendio de prueba indiciaria a la que ninguna referencia se hace. Y que junto el derecho de presunción de inocencia se ha vulnerado el principio in dubio pro reo . Y que el Tribunal de instancia le atribuye, sin prueba, ser miembro de una organización y, como consecuencia, le hace responsable de la droga incautada y discrepa de la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida. También se alega, como han hecho otros recurrentes, que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta acerca de cómo se obtuvo el número de teléfono NUM011, que era de tarjeta prepago cuyo titular era Ezequiel y cuya interceptación permitió identificar a los demás acusados y coincidiendo casi literalmente con lo expresado por el primer recurrente se añade que y se hace referencia a que la defensa de otro acusado dio a entender que la Guardia Civil, para obtener ese número, habría procedido a injerirse en el curso de algunas conversaciones a través de los propios medios técnicos y de ser esto así se habría vulnerado el artículo 18.3 y que la investigación estaría viciada de nulidad desde el inicio. Y que esta sospecha de ilegitimidad, se dice, provoca la nulidad de las intervenciones telefónicas así como la absolución de los acusados.

Este motivo es reproducción literal del primero formalizado por el acusado Borja, siendo de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la nulidad de las intervenciones telefónicas, so pretexto de una irregular obtención de los números de teléfono que posteriormente fueron intervenidos por resolución judicial, cuando no hay dato o elemento alguno del que pueda inferirse una obtención ilegal de tales números.

En lo que concierne a la alegada ausencia de prueba respecto al ahora recurrente, el Tribunal de instancia, en el apartado tres del cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica con detenimiento las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que era un miembro de la organización que se dedicaba a la preparación, transformación y posterior distribución de cocaína y se le considera uno de los hombre de confianza de Borja que era su jefe, y se le había adjudicado, especialmente junto a Jorge, el transportes de la droga utilizando los vehículos de que disponía la organización con compartimentos ocultos para asegurar que la mercancía llegara a su destino y así fue detenido cuando procedía de la población de Mollerusa (Lérida), donde había efectuado una venta de cocaína, interviniéndose en un doble fondo de la guantera del vehículo que conducía la cantidad de cuatro mil cuatrocientos euros producto de dicha venta, lo que queda acreditado por las declaraciones de los agentes que le interceptaron y por el contenido de las conversaciones telefónicas, quedando asimismo acreditado, por sus propias declaraciones, por las de los otros acusados y por las depuestas por los funcionarios policiales, que vivía en el domicilio sito en la CALLE000 junto con Jorge, que había dispuesto de las llaves del domicilio sito en la CALLE001, donde se intervino cerca de cuatro kilos de cocaína, y cuyo contrato de arrendamiento estaba en su piso de la CALLE000, quedando igualmente acreditado el asiduo contacto con todos los demás miembros de la organización y que había efectuado numerosos viajes en compañía del citado Jorge relacionados con la venta de cocaína.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, sin que pueda admitirse, en el presente caso, la aplicación del principio in dubio pro reo, acorde con jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, en la que se declara que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay.

Y no se aprecia duda alguna en la sentencia recurrida respecto a la integración del ahora en la realización de conductas relacionadas con el tráfico de cocaína y dentro de la organización criminal de la que formaba parte.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se menciona documento alguna que evidencia error en el Tribual de instancia y se reitera la ausencia de prueba de cargo y que es aplicable lo expuestos en el motivo anterior.

Así las cosas, es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado sobre la prueba que ha podido valorar el Tribunal de instancia sin que se aprecie error alguno en esa valoración.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.2, 66.1, 66.7, 369.2 y 369.6, todos del r a otros

Se alega, en primer lugar, que debió apreciarse una atenuante por su drogodependencia, encontrándose integrado en un tratamiento de desintoxicación en la prisión en la que se encuentra.

En segundo lugar, se niega la existencia de una organización y que la agravante de cantidad de notoria importancia solo podría aplicarse a quien ostentara la titularidad del piso de la CALLE001 de Arganda.

Respecto a la solicitada atenuante, la sentencia recurrida declara probado que el ahora recurrente viene manteniendo un consumo esporádico de cocaína, del que no se conoce antigüedad ni intensidad y sin que conste que le haya llegado a causar una relación de dependencia a dicha sustancia, y consecuentemente, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se rechaza la apreciación de la atenuante que se postula, ya que el mero consumo de tales sustancias estupefacientes no implica que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada y difícilmente puede sostenerse que su integración en una organización que se dedica a la distribución y tráfico con importantes sumas de cocaína venga causada por una grave adicción, cuando tampoco consta que la sufriera.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado al examinar anteriores recursos sobre la correcta aplicación de la agravante de pertenencia a una organización, encontrándose el ahora recurrente en la misma situación que esos otros acusados, quedando plenamente acreditado su integración y su dependencia, en los cometidos de transporte y venta, a las ordenes que recibías de Borja, utilizando los medios que la organización ponía a su disposición para la realización de los cometidos que les estaban asignados.

También ha sido correctamente apreciada la agravante de cantidad de notoria importancia ya que estaba integrado en una organización que traficaba con cantidades de cocaína que superaban con mucho la suma de 750 gramos puros de dicha sustancia que esta Sala tienen en cuenta para apreciar esta agravante, como queda evidenciado con la cantidad y pureza de la cocaína que fue intervenida en el domicilio sito en la CALLE001 .

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851, apartados 1º y , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por incongruencia entre lo solicitado y lo fallado y por incumplir el requisito de motivación.

Se dice que la falta de motivación es de tal envergadura que podría constituirse en una falta de congruencia entre lo planteado y lo plasmado en la sentencia y en concreto se refiere a que no se ha dado respuesta a las cuestiones relativas a la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

El Tribunal de instancia ha dado cumplido acatamiento al mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional .

Ciertamente, el Tribunal de instancia analiza y razona con detenimiento y amplia motivación sobre las alegaciones de nulidad realizadas por las defensas tanto en lo que se refiere a las intervenciones telefónicas como respecto a las demás pruebas practicadas así como sobre la participación de los acusados en los hechos enjuiciados.

Y así lo ha hecho respecto a este recurrente, explicando detenidamente que las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez instructor eran acordes a los mandatos constitucionales y a lo dispuesto en la Ley, con acatamiento de la jurisprudencia que precisa los condicionamientos para que no resulte vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, y especialmente razonando, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, sobre los medios de prueba que ha podido valorar sobre la intervención del ahora recurrente en los hechos enjuiciados y que han permitido construir el relato fáctico en el que se sustenta la sentencia condenatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR D. Jose Pablo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa.

En concreto se dice que el Tribunal de instancia no ha resuelto sobre la petición de nulidad del Auto de 6 de junio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcobendas (folios 916 y 917 de la causa) que acordó la entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, entendiendo que ello supuso una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En relación a la alegada ausencia de respuesta es de señalar que en el escrito de defensa el recurrente únicamente se refiere, en la prueba documental, a una impugnación genérica de todos los documentos entre los que incluye autos de intervenciones telefónicas, sus prórrogas, las transcripciones de las conversaciones, y las resoluciones que autorizaban las entradas y registros en los domicilios y entre ellos el suyo.

La resolución judicial que autoriza la entrada y registro en su domicilio, sito en la AVENIDA000 número NUM014 de San Agustín de Guadalix, aparece suficientemente motivada, como puede comprobarse con la lectura del Auto que obra a los folios 916 y 917 de las actuaciones, razonándose que por los datos ofrecidos en la solicitud presentada por la Guardia Civil pueden encontrarse objetos o indicios que pueden servir para el esclarecimiento de presuntos delitos de tráfico de drogas y ciertamente, en la solicitud del equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil se expone la previa detención de varios de los coimputados con intervención de importantes cantidades de cocaína y dinero, y entre ellos se incluye a Ezequiel y al ahora recurrente, y que de las investigaciones realizadas se pudo comprobar que Jose Pablo es un hombre de confianza del mencionado Ezequiel, y que ambos son las personas que la organización emplea para el transporte de la sustancia química o precursores para la posterior adulteración y manipulación de la cocaína, y que el día anterior, 5 de junio, a través de las vigilancias que se venían efectuando, pudo observarse como Jose Pablo llegó a su domicilio donde introdujo dos botes con un peso de unos dos kilogramos de fenacetina.

El registro se llevó a cabo con cumplido acatamiento de los requisitos que exige la ley y viene declarando esta Sala, ya que consta en el Acta levantada por el Secretario judicial -folios 918 y siguientesque estuvo presente Jose Pablo, ahora recurrente, describiéndose el hallazgo de dos botes que contienen cada uno un kilogramo de fenatecina, así como catorce bolsas de un peso aproximado cada una de un gramo que contienen una sustancia blanca que da positivo a cocaína al someter una de las bolsas, al azar, al narcotest y asimismo es hallada otra bolsa de mayor tamaño con idéntico contenido y con un peso de unos 22 gramos.

El Tribunal de instancia se refiere en el apartado quinto del cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio y al hallazgo de las sustancias que se acaban de describir, dando por válida y acorde a derecho tal entrada y registro.

Así las cosas, no se ha producido el quebrantamiento de forma que se alega ni la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción del artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega que el Auto de 6 de junio de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcobendas (folios 916 y 917 de la causa) carece de la necesaria motivación y que ello determina su nulidad y la de todas las actividades probatorias jurídicamente conectadas.

Es de dar por reproducido lo que se acaba de dejar expresado al examinar el anterior motivo, por esas mismas razones el presente tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al decirse en el hecho probado tercero que en el domicilio del ahora recurrente se encontraron 14 bolsas de un gramo de cocaína y otra con un peso de veinte gramos cuando el dictamen pericial obrante al folio 2054, al describir la muestra 17, en lugar de 14 se indica que su peso neto es de 9,41 gramos y riqueza de 21,5 %; y en el folio 2053, al describir la muestra 14, frente a 20 gramos reseñados en la sentencia se indica que su peso neto es de 20,2 gramos y su riqueza de 8,9 %. Y se afirma que ese error fue determinante de que se apreciase una posesión para el tráfico y se aplicase el artículo 368 del Código Penal .

No existe el error que se denuncia, ya que se declara probado el hallazgo, en su domicilio, de dos kilogramos de fenatecina, de 14 bolsas de un gramo de cocaína y otra con un peso de 20 gramos, y en los informes analíticos que obran a los folios 2050 y siguientes de las actuaciones, ratificados en el acto del plenario, consta, concretamente al folio 2056, que se analizan 14 bolsitas con un peso bruto de 14,45 gramos y un peso neto de 9,41 gramos, una bolsita de cocaína, con un peso bruto de 21,9 gramos y neto de 20,2 gramos y dos botes de 2087,6 gramos brutos y 1.879,7 gramos de sustancia identificada como fenatecina que es un adulterante que se utiliza mezclándolo con la cocaína, como consta en dichas análisis.

Respecto a que la posesión de dichas sustancias constituya una conducta tipificada en el artículo 368 del Código Penal es cuestión que será examinada con el próximo motivo. Este no puede ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368 el Código Penal .

Se reitera el error en la determinación de la cantidad de cocaína intervenida en su domicilio y que ello unido al lugar en el que se encontraba no constituye indicio suficiente de que estuviera destinada al tráfico, cuando la propia sentencia reconoce que Jose Pablo ha sido consumidor habitual de cocaína.

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003, ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal. Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12.2001 y 26.3.99, que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS. 1262/2000 de 14.7 ). En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En consecuencia y acorde con la doctrina que se acaba de dejar expresado, el propósito de tráfico puede ser inducido a partir de la tenencia de cantidades que ya no puedan ser consideradas como para el propio consumo, junto con otras circunstancias que abundan en dicho fin.

Y en el supuesto que examinamos, junto a unas cantidades que sobrepasan las que podrían ser propios de exclusivo autoconsumo, lo cierto es que la distribución en quince bolsas, y la poca cantidad que se guarda en catorce de ellas permiten inferir, con toda lógica, que estaban preparadas para la venta y consumo por terceras personas, y si a ello unimos el hallazgo de aproximadamente dos kilos de fenatecina, que es un adulterante que se utiliza con la cocaína, así como los contactos y entregas a que se refieren las declaraciones de los agentes policiales encargados de la investigación, todo ello ha sido valorado por el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción que se refleja en el relato fáctico de que estaba en posesión de cocaína destinada al tráfico, inferencia que de ningún modo puede considerarse absurda, arbitraria o contraria a las reglas de la lógica

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 127 y 128 del Código Penal .

Se dicen cometidas tales infracciones legales al haberse acordado el comiso del vehículo Ford Fiesta, .... TPD cuando dicho vehículo es de un tercero de buena fe y que era utilizado por el recurrente y además no está incluido entre los vehículos que se mencionan como intervenidos, no tenía doble fondo y no fue utilizado para la ejecución del delito por el que ha sido condenado.

No es eso lo que se declara en los hechos probados en los que consta que el ahora recurrente utilizó dicho vehículo para el transporte de nueve kilogramos cafeína que fue introducida por Ezequiel en su domicilio y asimismo se declara que este vehículo era uno de los que se utilizaban por la organización.

Y en orden a la alegada titularidad de un tercero, el Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración efectuada por el ahora recurrente en el acto del juicio oral en la que manifestó que este vehículo era suyo.

Así las cosas, no se han producido las infracciones legales que se denuncian en el presente motivo que debe ser desestimado.

  1. FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de

preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Borja, Ezequiel

, Jorge, Raimundo y Jose Pablo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 7 de mayo de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.