STS, 25 de Mayo de 2010

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de septiembre de 2006, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"1º.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la recurrente contra la Instrucción de fecha 18 de marzo de 2.003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado expresada en el fundamento jurídico primero por ser la misma conforme a derecho.

2. - No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Transportes Ochoa, S.A., manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 5 de octubre de 2006, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 5 de diciembre de 2006 se presentó escrito de interposición del recurso, haciendo valer cinco motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2003, sobre presentación de cuentas anuales en registros mercantiles por medios telemáticos.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para oposición, solicitando en sus escritos la desestimación del recurso, tras rechazar los motivos de casación invocados por la entidad recurrente. QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 19 de mayo de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Se impugna en la instancia la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2003, sobre presentación de cuentas anuales en Registros Mercantiles por medios telemáticos. La Sala de instancia, tras razonar que dicha Instrucción no participa de la condición de disposición general y admitir la legitimación de la empresa recurrente, señala las alegaciones de la demanda: 1.- falta de notificación del proyecto de Instrucción a la Comisión Europea conforme prevé el Real Decreto 1337/1999 de 31 de julio. 2 .- Falta de notificación al Colegio de Registradores de la Propiedad de España y al Consejo del Notariado del proyecto de Instrucción conforme al art.2.2 de la ley 7/1974 de 3 de febrero de Colegios Profesionales y 3 .- Vulneración del principio de libre competencia en la prestación de servicios, y en concreto el art.5.1 de la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, y razona su desestimación, entendiendo en el primer caso que no era necesaria comunicación alguna a la Comisión Europea toda vez que el citado Real Decreto 1337/1997, prevé tal comunicación cuando se trate de la aprobación de los denominados reglamentos técnicos o relativos a los servicios. Rechaza igualmente la alegación relativa a la audiencia del Consejo del Notariado y de los Registradores de la Propiedad y también la tercera alegación, en una interpretación sistemática del art. 366 del Reglamento del Registro Mercantil y los arts. 1.2 del Real Decreto Ley 14/1999 y 1.5 .d) de la Directiva 2000/31 /CE de Comercio Electrónico. Concluye rechazando la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE.

No conforme con ello la empresa actora interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado como los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los arts. 1.1, 2.2 y 5 del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que regulan la emisión de información a la Comisión Europea, argumentando sobre el alcance de la Instrucción en cuanto fija las pautas para el uso de la firma electrónica, incumpliendo el deber de comunicación previa a las autoridades comunitarias, que determina su nulidad.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 2.2 de la Ley 7/1974, de 3 de febrero, de Colegios Profesionales, por falta de comunicación al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y al Consejo General del Notariado del proyecto de Instrucción.

El tercer motivo se refiere a la infracción del art. 3.1 del Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, de Firma Electrónica, alegando que la firma electrónica utilizada respecto de los datos consignados en forma electrónica sustituye la legitimación notarial de la firma.

En el cuarto motivo se alega la interpretación indebida del art. 1.2 del Real Decreto Ley 14/1999, razonando que ninguna norma habilita al Notario a legitimar una certificación electrónica de aprobación de cuentas.

Finalmente en el quinto motivo se denuncia la infracción del art. 4.1 del Real Decreto Ley 14/1999, razonando que, equiparada por el art. 3.1 de dicha norma, después art. 3.4 de la Ley 59/2003, la firma electrónica a la manuscrita, siempre que se trate de firma electrónica avanzada amparada en certificado conocido, la actuación notarial no es en absoluto precisa y, al exigirla, la Instrucción impugnada violenta la normativa legal, considerando que la intervención notarial para legitimar la firma es redundante y se solapa y reproduce la que se ha realizado ya por el prestador de servicios de certificación, sin que una Instrucción pueda revisar y rediseñar el marco legal sobre firma electrónica.

Termina el recurso reiterando la solicitud de que se promueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con suspensión del procedimiento.

Conviene para la resolución del recurso examinar el contenido y alcance de la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2003, objeto de la impugnación, a cuyo efecto hay que comenzar señalando que dicha Instrucción se dicta para complementar la de 30 de diciembre de 1999, a la vista de la publicación de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, que incorpora a la seguridad jurídica preventiva las técnicas informáticas, telemáticas y electrónicas, partiendo de la necesidad de que estén legitimadas notarialmente las firmas que aparezcan en la certificación del acuerdo del órgano social competente, establecida en el art. 366 del Reglamento del Registro Mercantil, sean manuscritas o electrónicas, disponiendo en consecuencia: "

En lo relativo a la presentación y depósito de las cuentas anuales, con independencia del soporte en que éstas vayan presentadas y los procedimientos que se utilicen para su presentación, deberán cumplirse todos y cada uno de los requisitos que se establecen en el Reglamento del Registro Mercantil, especialmente lo relativo a la legitimación notarial de las firmas de la certificación del acuerdo del órgano social que contenga el acuerdo de aprobación de las cuentas y de la aplicación del resultado.

Como consecuencia de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuando se realice el depósito de las cuentas telemáticamente, la certificación a que hace referencia el art. 366, apartado 1, punto 2, del Reglamento del Registro Mercantil, deberá ir firmada electrónicamente con las firmas de las personas competentes para expedir la certificación, y a su vez, dichas firmas irán legitimadas notarialmente con la firma electrónica avanzada del Notario, conforme a las prescripciones establecidas en la citada Ley de Medidas.

Debido a la legitimación notarial de las firmas electrónicas de los firmantes del certificado del acuerdo social conteniendo la aprobación de las cuentas y de la aplicación del resultado, el notario deberá estar a las siguientes reglas:

1. Identificar a los signatarios y comprobar la vigencia del certificado reconocido en el que se base la firma electrónica avanzada generada por un dispositivo seguro de creación de firma con el que se firme en presencia del notario el archivo informático que contenga los documentos objeto de depósito.

2. La legitimación se hará constar mediante diligencia en formato electrónico extendida por el Notario y la firma electrónica avanzada del mismo, afectando a la totalidad del contenido del archivo informático.

3. La eficacia de la legitimación, como consecuencia del art. 109 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, tendrá la misma duración que la vigencia del certificado que amparase la firma electrónica avanzada del Notario.

4. Realizada la legitimación notarial de las firmas electrónicas de los particulares, el notario, en los términos previstos en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, remitirá mediante mensaje electrónico amparado con su firma electrónica avanzada al Registro correspondiente el archivo informático que contenga los documentos objeto de depósito.

   El notario remitente del mensaje tendrá que ser el mismo que haya realizado la legitimación de las firmas.

5. Reflejar en el Libro indicador la actuación realizada, mediante la constancia del número de asiento, fecha de la legitimación e identidad de los particulares cuyos certificados de firma electrónica avanzada han sido legitimados, la fecha de remisión al Registro del citado archivo informático y los datos de su presentación que deberán ser remitidos por el Registrador al notario remitente amparados con su firma electrónica avanzada, a los efectos de su constatación en el Libro indicador.

También podrá cumplimentarse la presentación de cuentas anuales mediante la remisión, en la forma prevista en la regla cuarta del apartado tercero de esta Instrucción, de testimonio notarial en formato electrónico de los documentos objeto de depósito, confeccionados en soporte papel, en el que se incluya la correspondiente certificación de acuerdos sociales con firmas legitimadas.

Igualmente, deberá hacerse constar en el Libro Indicador los mismos extremos previstos en la regla quinta del apartado tercero de esta Instrucción cuando se cumplimente el depósito mediante testimonio notarial en formato electrónico, con la salvedad de que la identidad de los particulares en este caso, lo es en relación a los certificados que deban ser legitimados en soporte papel."

Se recuerda en el primer apartado el cumplimiento, en la presentación y depósito de las cuentas anuales, con independencia del soporte empleado, de los requisitos legales establecidos en el Reglamento de Registro Mercantil, especialmente la legitimación notarial de las firmas. No se establece, por lo tanto, ningún requisito o exigencia nueva que no existiera con antelación. En el segundo apartado se recuerda, como consecuencia de la Ley 24/2001, la exigencia de que la certificación a que se refiere el art. 366 del Reglamento del Registro Mercantil presentada telemáticamente, deberá ir firmada electrónicamente con las firmas de las personas competentes y dichas firmas legitimadas notarialmente con la firma electrónica del Notario; se trata, como en el caso anterior, de recordar las previsiones legales respecto de la firma electrónica y la legitimación notarial, de manera que tampoco se imponen nuevas exigencias o se establece una regulación distinta, ni para las entidades que presentan las cuentas telemáticamente ni para el Notario. El apartado tercero se dirige al Notario señalando las reglas a seguir para llevar a cabo o materializar dicha legitimación de firmas y su constancia, así como la remisión al Registro correspondiente. Finalmente el apartado cuarto recoge la posibilidad de que la referida remisión se produzca mediante testimonio notarial en formato electrónico de los documentos objeto de depósito, confeccionados en soporte papel.

Se desprende de todo ello: a) que la Instrucción se dirige al Notario y no a las entidades particulares, ya que las escasas referencias que indirectamente se hacen a las mismas en relación con la presentación de las cuentas anuales, lo son únicamente para recordar los requisitos legalmente establecidos para su presentación en otras disposiciones (especialmente el art. 366 RRM ), no es la Instrucción la que los establece, y además, tal referencia se hace a los efectos de que se compruebe la concurrencia al efectuar la correspondiente legitimación; b) que la Instrucción no establece la exigencia de legitimación notarial de las firmas electrónicas que necesariamente han de acompañar la presentación y depósito de las cuentas anuales, ya que dicha obligación viene previamente establecida por la normativa general, concretamente el Reglamento de Registro Mercantil (art. 366 ); c) que la Instrucción, como indica su preámbulo, tiene como objetivo clarificar esta circunstancia (en relación con la Instrucción de 30 de diciembre de 1999 y la sentencia del TSJ de Madrid de 24 de enero de 2003 ), teniendo en cuenta los cambios legislativos producidos, vistos los arts. 106 y ss. de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el art. 1 del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de diciembre, el art. 366 del Reglamento de Registro Civil y diversas órdenes ministeriales que cita; d) que como tal responde al ejercicio de las facultades que la Dirección General de los Registros y del Notariado, como Centro superior y consultivo, para adoptar las disposiciones convenientes para el cumplimiento de la legislación notarial en dicho ámbito, del que forman parte en este caso las normas relativas a la incorporación de las técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas a la función notarial, singularmente la Ley 24/2001 en relación con el Real Decreto-Ley 14/1999, al que se remite la misma. No se trata de la regulación de tales técnicas, incorporación a la seguridad jurídica preventiva y acceso a las mismas, que se establece en tales normas, sino de clarificar su utilización por el notario, en este caso en una concreta función como es la de legitimación de firmas y ello en el ejercicio de las funciones de dirección que corresponde a la DGRN; y e) como ya dijimos en la sentencia de 9 de mayo de 2007, respecto de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999 a la que complementa la que aquí se impugna, la Instrucción no puede reputarse disposición de carácter general, sino que tal y como claramente se desprende de su tenor, el Director General de los Registros y del Notariado exclusivamente se dirige mediante ella a órganos jerárquicamente dependientes, para dirigir su actividad y modo de proceder, en este caso en el ejercicio de la función notarial de legitimación de firmas electrónicas.

Partiendo de estas consideraciones no pueden compartirse las alegaciones de infracción de los arts. 1.1, 2.2 y 5 del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información, pues a la vista del contenido y alcance de la Instrucción impugnada que se acaba de examinar, difícilmente puede identificarse con alguno de los referidos conceptos, según se definen en el propio art. 2, que entiende por norma :

" una especificación técnica aprobada por un organismo reconocido de actividad normalizadora para aplicación repetida o continua, cuya observancia no es obligatoria, y que esté incluida en una de las siguientes categorías:

1. Norma internacional: norma adoptada por una organización internacional de normalización y puesta a disposición del público.

2. Norma europea: norma adoptada por un organismo europeo de normalización y puesta a disposición del público.

3. Norma nacional: norma adoptada por un organismo nacional de normalización y puesta a disposición del público", considera reglamento técnico: " las especificaciones técnicas u otros requisitos o las disposiciones relativas a los servicios, incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación, cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización, prestación de servicio o establecimiento de un operador de servicios o la utilización en un Estado miembro de la Comunidad Europea o en gran parte del mismo, así como, a reserva de las contempladas en la disposición adicional, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohiban la fabricación, la importación, la comercialización o la utilización de un producto o que prohiban el suministro o utilización de un servicio o el establecimiento como un prestador de servicios ", y define los reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información como: " un requisito de carácter general relativo al acceso a las actividades de servicios contemplados en el apartado 2 de este artículo y a su ejercicio, especialmente las disposiciones relativas al prestador de servicios, a los servicios y al destinatario de servicios, con exclusión de aquellos que no se refieren específicamente a los servicios determinados en dicho apartado.

   A efectos de la presente definición:

1. Se considerará que una disposición se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando, por lo que respecta a su motivación y al texto de su articulado, tenga como finalidad y objeto específicos, en su totalidad o en determinadas disposiciones concretas, regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios.

2. Se considerará que una disposición no se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando sólo haga referencia a esos servicios implícita o incidentalmente".

   La instrucción impugnada no puede incluirse en ninguno de tales conceptos según se describen en el propio art. 2 del Real Decreto 1337/1999, pues no contiene ninguna especificación técnica ni regula otro requisito o de manera explícita y determinada los servicios en la forma que establece dicho precepto y que justifica la remisión de la correspondiente información, que debe interpretarse en congruencia con la finalidad perseguida, que se indica en el preámbulo del R.D. 1337/99, consistente en eliminar o reducir los obstáculos a la libre prestación de servicios de la sociedad de la información dentro del territorio comunitario, que puedan derivarse de las normas, de las reglamentaciones técnicas y de los reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información, con lo que se está refiriendo a esos concretos medios de incidir negativamente en la libre prestación de tales servicios, en cuanto suponen una regulación o especificación técnica a seguir, de ahí que se definan y concreten dichos conceptos en el articulado de la norma, en los que no puede incluirse en modo alguno una Instrucción como la impugnada, que no contiene ninguna regulación al respecto y se limita a aclarar, en un determinado ámbito y en el marco de la facultades de dirección, la aplicación que de la normativa en cuestión deben hacer los destinatarios, sujetos a dicha dirección, en el ejercicio de una de sus funciones, como es la legitimación de firmas.

   Por todo ello el primer motivo debe ser desestimado.

Menos fundamento tiene el segundo motivo al denunciar la infracción del art. 2.2 de la Ley 7/1974, de 3 de febrero de Colegios Profesionales, pues, no solo es que de acuerdo con la naturaleza y alcance de la Instrucción impugnada es difícil encuadrar su elaboración, propia del ejercicio de las funciones de dirección, en los supuestos previstos en el referido art. 2.2 de la Ley 7/1974, que se refiere a la información por los Colegios profesionales de "los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles", sino que, además, se alegan vicios formales que afectan a la participación en su elaboración de otros interesados, en este caso el Colegio de Registradores de la Propiedad y el Consejo General del Notariado, invocando con ello la lesión de intereses o indefensión ajenos que corresponde hacer valer, en su caso, a los interesados, habiendo señalado esta Sala, como recuerdan las partes recurridas, que no cabe alegar indefensión por infracciones que no afecten al recurrente sino a terceros (s. 12-2-2002).

Lo que necesariamente conduce a la desestimación de este motivo de casación.

En los motivos tercero, cuarto y quinto se denuncia la infracción de los arts. 3.1, 1.2 y 4.1 del Real Decreto Ley 14/1999, sobre firma electrónica, argumentando que dado que según el art. 3.1, "la firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales", la Instrucción impugnada, al prever en el apartado segundo la intervención notarial para la legitimación de las firmas de los depositantes, cuando estos pueden utilizar el mecanismo de la firma electrónica que sustituye a la legitimación notarial de la firma, contraviene el sentido del citado art. 3.1 del Real Decreto Ley 14/1999 y art. 3.4 de la posterior Ley 59/2003, de 19 de diciembre de 2003, de Firma Electrónica .

Tal planteamiento no puede prosperar ya que parte de dos consideraciones que no pueden compartirse: primera, la necesidad de legitimación de las firmas que suscriban la certificación del acuerdo del órgano social competente no se establece por la Instrucción impugnada sino por el art. 366 del Reglamento de Registro Mercantil y ello con independencia de que se trate de firmas manuscritas o electrónicas, de manera que las dudas que la parte pueda tener sobre la legalidad de tal exigencia ha de hacerlas valer mediante la impugnación, directa o indirecta, de dicha norma reglamentaria; y segunda, el citado art. 3.1 (como el posterior art. 3.4 de la Ley 59/2003 ) se limita a equiparar, en valor jurídico, la firma electrónica avanzada, en las condiciones que indica y respecto de los datos consignados en forma electrónica, a la firma manuscrita en relación con los consignados en papel, pero en modo alguno establece ni pretende sustituir la función notarial de legitimación de firmas. Por el contrario, el art. 1.2 del propio Real Decreto Ley 14/1999 deja claro que: "Las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no alteran las normas relativas a la celebración, la formalización, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos ni al régimen jurídico aplicable a las obligaciones.

Las normas sobre la prestación de servicios de certificación de firma electrónica que recoge este Real Decreto-ley no sustituyen ni modifican las que regulan las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas, con arreglo a derecho, para dar fe de la firma en documentos o para intervenir en su elevación a públicos", previsiones que reproducen el art. 1.2 y la disposición adicional primera de la Ley 59/2003, señalando esta última que "lo dispuesto en esta ley no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias siempre que actúen con los requisitos exigidos en la ley". Sostener que con ello se está aludiendo al mantenimiento de "las normas que regulan dicha fe pública, exclusivamente, respecto de la firma manuscrita", como se hace en el cuarto motivo de casación, supone no tomar en consideración cual es el objeto de la norma, que no es otro que la regulación de la firma electrónica y es al uso y aplicación de la misma que refiere la no alteración ni sustitución de las exigencias de formalización, validez, eficacia y fe pública establecidas en la normativa correspondiente, ningún sentido tiene referir dichas previsiones respecto de una materia como la firma manuscrita que en nada viene afectada por la regulación de la Ley, es decir, lo que se viene a indicar es que la introducción de la firma electrónica, con la incidencia que pueda tener en la conformación de los documentos, no supone alteración del contenido de las funciones notariales, sin perjuicio de que se proyecten sobre esas nuevas modalidades de instrumentación, pues carecería de sentido tal previsión referida a las funciones realizadas por los fedatarios respecto de la firma manuscrita, como mantiene la recurrente, que no es objeto de regulación en dicha Ley. Tampoco puede compartirse la alegación que pone en cuestión la habilitación notarial para legitimar una certificación electrónica de cuentas, pues, aparte de que tal exigencia viene impuesta y amparada por el Reglamento del Registro Mercantil (art. 366 ), la legitimación de firmas no es sino un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia de Notario o el juicio de éste sobre su pertenencia a persona determinada (art. 256 RN ), es decir, una de las formas de actuación notarial a las que se refiere el art. 17 de la Ley del Notariado, cuya aplicación a las firmas electrónicas no presenta dificultades, valoraciones o modificaciones legales sustanciales, como se refleja en la redacción dada al art. 261 del Reglamento Notarial por el Real Decreto 45/2007, que contempla tal legitimación.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones que se formulan en el quinto motivo, relativas a la limitación del principio de prestación de servicios de certificación en régimen de libre competencia (art. 4.1 RD-L 14/99 ), que atribuye a la Instrucción impugnada en cuanto parte de la necesaria legitimación notarial de la firma electrónica, considerando que ello supone, además, solapar o reproducir la legitimación que se ha realizado ya por el prestador de servicios de certificación, y no se pueden compartir tales alegaciones porque, en primer lugar y como se viene indicando a lo largo de esta sentencia, no es la Instrucción impugnada la que establece la exigencia de legitimación de tales firmas electrónicas sino el Reglamento de Registro Mercantil, que no es objeto de impugnación en este proceso; en segundo lugar, porque lo que en definitiva viene a sostener es que, garantizada la autenticidad de la identidad del signatario por el prestador de servicios, la legitimación notarial supone actuar en el mismo sentido, como si se tratara de una doble legitimación, y lo cierto es que si bien en ambos casos se trata de garantizar la seguridad del tráfico jurídico con notables puntos de coincidencia, la función del prestador del servicio en garantía de la identidad del signatario se proyecta a través de los correspondientes certificados, que permiten la conformación y firma electrónica de los documentos en condiciones de control y seguridad que la Ley reguladora establece, mientras que la función de legitimación notarial supone la garantía de seguridad bajo la fe pública y se proyecta sobre el funcionamiento y materialización de tales instrumentos de actuación y firma electrónica, como se refleja en la Instrucción, que se refiere a la identificación por el Notario del signatario y vigencia del correspondiente certificado y su presencia en la firma por el signatario del archivo informático que contenga el documento. En todo caso, la concurrencia de ambas funciones de legitimación no se configura por la Ley como excluyente o sustitutiva, por el contrario y como hemos señalado antes, se dejan a salvo expresamente las funciones de dación de fe establecidas en la normativa específica; y finalmente, porque el Propio Real Decreto Ley 14/99 y la Ley 59/2003, dejan a salvo, entre otras, el ejercicio de tales funciones notariales, que hay que examinarlas en el marco de la incorporación a la seguridad jurídica preventiva de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas por la Ley 24/2001, de 26 de diciembre y la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de impulso a la productividad, y de la normas que se refieren a la sociedad de la información, como la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), que en su art. 1.5 .d) establece, entre las actividades de la sociedad de la información a las que no se aplica la Directiva, "Las actividades de los notarios o profesiones equivalentes, en la medida en que impliquen una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública". Exclusión que se refleja en el art. 5 de la citada Ley 34/2002, de 11 de julio, que se refiere a "los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas", línea de exclusión que se refleja en la normativa más actual y adaptada a la normativa comunitaria, como es el caso de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que tiene por objeto la libertad de establecimiento de los prestadores y libre prestación de los servicios, y que en su art. 2.2.i ) mantiene la exclusión de su aplicación a "las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles".

Todo ello determina la desestimación de los motivos tercero, cuarto y quinto.

Los términos en que se ha argumentado la desestimación de los distintos motivos de casación ponen de manifiesto la improcedencia del planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se solicita desde la atribución a la Instrucción impugnada de una naturaleza y alcance respecto de la regulación de servicios de la información y exigencia de legitimación notarial de la firma electrónica que no tiene, como se ha razonado ampliamente y sin ningún género de dudas, de manera que ningún objeto tiene suscitar una cuestión prejudicial para obtener una respuesta meramente hipotética, en cuanto la Instrucción impugnada no participa del carácter ni tiene el contenido que le atribuye la parte, y sin que dicha respuesta resulte necesaria ni relevante para la resolución del litigio. Ello conlleva rechazar, igualmente, la suspensión del proceso que se solicita al efecto.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de cada parte recurrida.