STS 411/2010, 5 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción número 24 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número

7/2009, contra Celestino, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda, rollo 24/09) que, con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 9,15 horas del día 4 de Febrero de 2009, el procesado Celestino, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas, en el vulo de la Compañía Iberia número NUM000, procedente de Santo Domingo, llevando como equipaje una maleta en cuyo interior oculto en un doble fondo transportaba seis paquetes, que contenía cocaína que arrojaron un peso neto de 3110 gramos y una pureza de un 54,2%, lo que hace un total de 1685,62 g de cocaína base, sustancia destinada a ser distribuida a terceras personas.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado un precio de 108.954 euros. Al procesado le fueron intervenidos un billete de avión electrónico con itinerario Madrid-Santo Domingo-Madrid"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Celestino, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos tres mil euros 200.000, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Celestino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Celestino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 LOP J, por vulneración del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, al jueza natural u ordinario predeterminado por la ley, a la presunción de inocencia (art. 24 de la C E), y a la libertad (art. 17 C E), e infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 120. 3 de la Constitución en lo relativo a la fijación de la pena de prisión y multa que efectúa la sentencia.

   1. Violación del derecho fundamental de defensa y del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la violación del derecho a la libertad.

   2. Violación del derecho fundamental de defensa y a la presunción de inocencia.

   3. Violación del derecho fundamental de presunción de inocencia, en relación con la violación del derecho a la tutela judicial efctiva sin indefensión, e infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 120. 3 de la Constitución en lo relativo a la fijación de la pena de prisión y multa que efectuá la sentencia.

   4. Violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías contemplado en el art.

      24.2.1 C E.

   5. Violación del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley.

   6. Violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. En virtut de lo dispuesto en el art. 849.1º LECri m, por pura infracción de ley, pro aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Pena l, en relación con la infracción de ley por inaplicación del art. 14 del Código Pena l.

3. - Al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obra en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Abril de dos mil diez.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de diez años de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOP J, denuncia la vulneración del derecho de defensa, de tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley a la presunción de inocencia y a la libertad, así como infracción de los artículos 9.3, 24. 1 y 120.3 de la Constitución en lo relativo a la fijación de la pena de prisión y multa que efectúa la sentencia.

1. En cuanto al primer aspecto, entiende que se ha vulnerado el derecho de defensa, con efectos negativos en su derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que no fue informado de sus derechos antes de practicar la diligencia de apertura de la maleta que portaba en busca de droga. Los agentes tenían sospechas de que el recurrente pudiera ser portador de sustancia estupefaciente, lo cual, en su opinión, debió haber dado lugar a su detención, lo que hubiera determinado la necesidad de proceder a la información de derechos.

2. Los viajeros que portan equipaje y en el curso de su viaje traspasan fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento, la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce, pues, vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de los equipajes a revisar puede realizarse por criterios meramente aleatorios, pero nada impide que los agentes responsables, policiales o de aduanas, decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta del viajero.

   En el caso, los agentes manifiestan en el atestado que de la reacción del recurrente a las preguntas iniciales y de los datos relativos a su procedencia, resultaban indicios racionales de que pudiera estar transportando sustancia estupefaciente. En vista de lo anterior deciden proceder a la revisión de su equipaje con arreglo a las normas administrativas aplicables. Se trata de indicios muy provisionales respecto de una conducta sospechosa, que justifican la práctica de diligencias de averiguación, pero que no imponen, en ese momento, la privación de libertad, medida mucho más gravosa que el mero registro de las maletas facturadas. A pesar de lo que argumenta el recurrente, en esos momentos, aún no había sido detenido, sino simplemente requerido a colaborar en el cumplimiento de las previsiones de las normas que regulan los servicios de Aduanas.

   Por lo tanto, no se ha cometido infracción alguna, sino que por el contrario se actuó adecuadamente al proceder al registro del equipaje por los servicios de Aduanas con carácter previo a acordar alguna medida restrictiva de libertad. Una vez acordada ésta, se procedió a la información de derechos.

   La alegación se desestima.

3. En segundo lugar, se queja el recurrente de la vulneración del derecho de defensa, toda vez que no le fue comunicada la causa en los términos del artículo 652 de la LECri m y no tuvo posibilidad de participar en la prueba pericial durante la instrucción, causándosele indefensión.

   El artículo 652 de la LECri m prevé el traslado de la causa a los acusados con la finalidad de que presenten escrito de defensa. Tal traslado se efectuó oportunamente al procurador del acusado, como señala el Ministerio Fiscal, y la defensa del recurrente tuvo la posibilidad que le concede la ley para presentar su escrito de conclusiones provisionales y para proponer la prueba que considerase oportuna. De todos modos, el recurrente conocía la imputación con anterioridad a través de la notificación personal del auto de procesamiento en el trámite de la indagatoria.

   La acusación debió trasladarse al propio acusado por su procurador, representante procesal del mismo. La omisión del traslado pudo causar algún perjuicio relacionado con la defensa, en el caso de que algunas posibilidades de actuación hubieran precluido. No fue así, pues el recurrente nada dice en ese sentido, por lo que el conocimiento tardío de la acusación presentada contra él, aun constituyendo una irregularidad que debe ser evitada, en el caso no provocó una indefensión de naturaleza material que justifique la anulación del proceso.

   Cuestión independiente es que el recurrente considere ahora que su letrado debió ponerse en contacto con él, pero tal falta de comunicación, que, en su caso, podría cuestionar la efectividad de la defensa, no fue puesta de relieve en el momento en el que podía ser corregida. No obstante, ni en su queja al inicio del juicio oral ni en el recurso se aclara cuáles pudieron haber sido las actuaciones concretas que, según alega, no pudo realizar, por lo que no fue posible entonces subsanar el defecto ni resulta posible ahora valorar los efectos que, en su caso, hubiera podido causar la forma en la que se procedió. Desde esa perspectiva, la existencia de infracciones formales no justifica la anulación del proceso para rehacer su tramitación en la misma forma en la que de hecho fue tramitado, por lo que la alegación no puede ser estimada. De otro lado, al inicio del juicio oral alegó varias vulneraciones de derechos fundamentales que fueron efectivamente examinadas por el Tribunal. En ellas, el acusado, como se ha dicho, no precisó cuáles serían las actuaciones de cuyo planteamiento y ejecución se vio privado, lo que habría permitido al Tribunal decidir acerca de la pertinencia de declarar la nulidad para proceder a su práctica.

   Por otro lado se queja de no haber podido participar en la prueba pericial, pues no se le notificó el resultado de la analítica, y no pudo proponer un nuevo análisis. Los defectos de una diligencia practicada en la fase de instrucción deben ser puestos de relieve en momento en el que puedan ser corregidos adecuadamente. Desde el momento en que el recurrente supo que existía una prueba pericial sobre la naturaleza de la droga, tuvo la oportunidad de solicitar nuevas pruebas sobre el particular, sin perjuicio de la decisión del Tribunal acerca de su pertinencia y necesidad. Tampoco en este aspecto se aprecia indefensión.

   Por lo tanto, se desestiman las anteriores alegaciones. 4. Se queja el recurrente de la falta de prueba acerca del valor de la droga y de la falta de motivación en la imposición de la pena privativa de libertad y de multa. Alega igualmente la falta de claridad en cuanto a la pena de multa que le fue impuesta, como se desprende de la literalidad del fallo.

   En cuanto a este último extremo, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, tiene razón el recurrente en cuanto que la literalidad del fallo (multa de trescientos tres mil euros 200.000) presenta falta de claridad. No obstante, del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada se deduce sin dificultad que la pena que se impone es multa de 200.000 euros, por lo que el error material del fallo puede ser subsanado en ese sentido en cualquier momento.

   Respecto de la motivación, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120. 3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 6 6 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 7 2 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 6 6, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS nº 809/2008, de 26 de noviembr e).

   En lo que se refiere a la pena privativa de libertad, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta expresamente la cantidad de cocaína pura intervenida en poder del acusado, que supera el doble de lo previsto para la aplicación de la agravación por notoria importancia de la cantidad que supondría ya una pena mínima de nueve años y un día de prisión, por lo que la pena de diez años de prisión es proporcionada a la gravedad de la concreta acción ejecutada.

   En cuanto a la pena de multa, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, el Tribunal declara probado que la droga tenía un valor en el mercado de 108.594 euros, por lo que la impuesta, que podría llegar hasta el cuádruplo, no alcanza ni siquiera el duplo, por lo que tampoco puede considerarse desproporcionada. Ello sin perjuicio de que el argumento del Tribunal haciendo referencia a la profesión u ocupación del recurrente como prestamista es inadecuada, en tanto que tal cosa no supone, por sí misma y aislada del estado económico de los negocios de la concreta persona acusada, un mayor nivel o situación económica.

   Finalmente, en cuanto a la prueba del valor de la droga, en la sentencia nada se dice respecto de este particular. Consta al folio doce de la causa una valoración realizada por la Agencia Tributaria antes del análisis pericial que asciende a 202.620 euros, que no coincide con la que se hace en la sentencia. Al folio 42 aparece una fotocopia de un cuadro de valoraciones, cuya procedencia y autoría no se acreditan y que, aunque pueda resultar indicativo con carácter general, nada dice concretamente respecto a la cantidad incautada en el caso, ni tampoco se contiene en él una valoración aplicable directamente a las características de la concreta sustancia aprehendida.

   La defensa negó los hechos en sus conclusiones definitivas, por lo que no puede entenderse que aceptara el valor de la droga como un hecho incontrovertible.

   El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC 147/200 4 que "...nuestra jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2)".

   En consecuencia, no es posible entender debidamente probado el valor de la droga incautada al recurrente, lo que determina la imposibilidad de imponer la pena de multa, que deberá ser suprimida del fallo. En ese sentido, el motivo se estimará parcialmente.

5. Denuncia a continuación haber sido exhortado a decir verdad al procederse a la declaración indagatoria, violándose su derecho a guardar silencio. Asimismo alega que no se acreditó el mantenimiento de la cadena de custodia.

   Ninguna de las alegaciones puede ser estimada. En cuanto a la primera, la consecuencia de la vulneración del derecho del recurrente a no declarar sería exclusivamente la nulidad de la prueba así practicada. En ningún momento de la valoración de la prueba por parte del Tribunal se tiene en cuenta el resultado de esa diligencia de declaración, por lo que ninguna consecuencia produciría en el fallo. De todos modos, en el acta consta no solo que se le exhortó a decir verdad, sino que fue informado de sus derechos constitucionales, lo que implica una nueva comunicación de su derecho a no declarar.

   En cuanto a la cadena de custodia, consta en las actuaciones que una vez que la droga fue incautada por la Guardia Civil permaneció en su poder, a disposición de la autoridad judicial, hasta que fue trasladada al laboratorio para su análisis, identificada con la correspondiente numeración. No aporta el recurrente ningún dato objetivo que por su contenido pueda poner en duda desde una perspectiva razonable la identificación de la droga analizada con la que le fue incautada en la maleta que portaba.

6. Denuncia también la infracción del derecho al Juez ordinario, pues entiende que los hechos debieron ser juzgados por la Audiencia Nacional, ya que el hecho fue cometido en la República Dominicana.

   Con independencia de que la cuestión debió ser planteada y resuelta como artículo de previo pronunciamiento, lo cierto es que esta Sala ha entendido que el delito se comete en cualquiera de los lugares donde se ejecuta alguno de los elementos del tipo. Los delitos permanentes, como la posesión de drogas, pueden ser enjuiciados por cualquiera de los órganos jurisdiccionales competentes en cualquiera de los territorios donde la acción de posesión ha tenido lugar. El recurrente fue descubierto a su llegada a España por las fuerzas policiales. Con independencia de que proceda la aplicación de la agravación a causa de la introducción de la droga en territorio nacional, la competencia es de los órganos jurisdiccionales del territorio correspondiente.

7. Finalmente, alega vulneración de la presunción de inocencia, pues fue ajeno a la introducción de la droga en la maleta. En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECri m, reitera esta queja y denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y 369.1.6º del Código Pena l en relación con el artículo 14. A pesar del enunciado del motivo, insiste en la falta de pruebas acerca de que conociera el contenido de la maleta o de que hubiera participado en la introducción de la droga en su interior. Alega finalmente, que estaríamos ante un error de tipo en cuanto ignoraba la existencia de la droga.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C E implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humano s; artículo 6.2 del Conveni o para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pact o Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   En el caso, el Tribunal tiene en cuenta que el recurrente es la persona que facturó la maleta donde apareció la droga, así como quien la recogió, reconociéndola como suya, en la cinta transportadora del aeropuerto. Igualmente, ha valorado su declaración y la inconsistencia e irracionalidad de su versión alternativa, según la cual, la maleta se la dio otra persona una hora y cuarto antes del vuelo y la preparó en el hotel desconociendo lo que portaba. Versión que, careciendo de cualquier prueba que la soporte, el Tribunal rechaza al considerar que necesariamente, de haber sido así, se habría percatado del sobrepeso de la maleta a causa de la droga, cuando le fue entregada vacía.

   Por lo tanto, el motivo, en sus variadas alegaciones, al igual que el motivo segundo, se desestiman, salvo en lo relativo a la existencia de prueba del valor de la droga, en el que se estima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECri m, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos el atestado policial, según el que no se produjo su detención en un primer momento a pesar de los indicios; el folio 13, donde aparece el atestado de Aduanas, del que resulta que a pesar de los indicios no se le detiene permaneciendo sin garantía alguna y procediéndose a la apertura de la maleta; y el folio 8, donde consta el atestado policial, del que se desprende que la detención con garantías no se practicó hasta las 10,30 horas.

Con independencia de la improcedencia de la consideración del atestado como documento a estos efectos, ya que las manifestaciones de los agentes en el atestado tienen el carácter de mera denuncia y deben ser incorporadas como testificales al juicio oral, los aspectos que para el recurrente son relevantes no han sido desconocidos por el Tribunal, ni tampoco por esta Sala, aunque no los haya considerado demostrativos de la vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que no conducen a la pretendida alteración del fallo de la sentencia impugnada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Celestino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha 25 de Noviembr e de

2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Celestino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha 25 de Noviembre de dos mil nuev e, en causa seguida contra Celestino, con pasaporte español NUM001, nacido el 25-10-1976, en Ferrol (La Coruña), hijo de Generoso y de Elena, sin antecedentes penales, por delito contra la salud pública, y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda, rollo 24/2.009) que, con fecha veinticinco de Noviembre de dos mil nuev e, dictó sentencia condenando al procesado Celestino, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos tres mil euros 200.000, así como al pago de las costas procesales.- Decretándose el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.-Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución, suprimiendo de los hechos probados la referencia al valor de la droga.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede dejar sin efecto la condena a la pena de multa, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

III.