STS, 30 de Abril de 2010

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Queda probado que el inculpado, Soldado MPTM D. Mario, se encontraba en Colombia disfrutando de un permiso y no regresó a su unidad cuando finalizó éste, el 21 de enero de 2009. El inculpado tuvo que permanecer en Colombia, primero por haber sido demandado judicialmente por una paternidad, que se demostró falsa, y, posteriormente, por caducar su tarjeta de residencia. El 4 de mayo de ese mismo año regresó a Barcelona, si bien no se incorporó a su unidad inmediatamente por miedo a ser arrestado, pues deseaba renovar su permiso de residencia, permaneciendo fuera de todo control militar durante los siguientes días, en concreto hasta el 11 de mayo, reincorporándose entonces a su unidad".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debe CONDENAR y CONDENA al inculpado, Soldado MPTM. del Ejército de Tierra, en situación de actividad, D. Mario como responsable en concepto de autor del apreciado delito de >, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Tercero el 25 de noviembre de 2009, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de ley al amparo de los apartados 1º -por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar y de los artículos 730 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y 2º -por error en la apreciación de la prueba-, ambos del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley Rituaria Penal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto a la aplicación de la presunción de inocencia, en relación con la falta del principio de acusación y los de oralidad y contradicción.

En virtud de Auto de 3 de diciembre de 2009, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los tres siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley Rituaria Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar y de los artículos 730 y 448 de la citada Ley Penal Adjetiva .

Por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no se han valorado adecuadamente tanto el testimonio del acusado en el acto del juicio oral como las declaraciones de la Sargento y el Capitán en fase de instrucción, realizadas sin la presencia del acusado y de su abogado.

Al cobijo del artículo 852 de la Ley Penal Adjetiva, por infracción del precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho fundamental a no sufrir indefensión y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, en relación con los principios de acusación, oralidad y contradicción.

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 15 de abril de 2010 se señaló el día 28 de abril siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Por razones metodológicas y de técnica procesal debemos comenzar el examen de la impugnación formulada ocupándonos, en primer término, del motivo de casación que se aduce en tercer y último lugar según el orden de interposición del recurso, en el que, por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la parte recurrente haberse vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia, quiebra que pone en relación con la inobservancia, que asimismo alega, de los principios de acusación, oralidad y contradicción, todo ello en razón de entender que las declaraciones en fase de instrucción de la Sargento y el Capitán, realizadas sin la presencia del acusado y sin la de su abogado, no pueden constituir prueba de cargo "y vician de nulidad el resto del proceso". En definitiva, la recurrente entiende que el Tribunal de instancia vulneró el artículo 24.2 de la Constitución por cuanto que declaró probados los hechos sin base probatoria suficiente.

Para pronunciarse adecuadamente sobre este motivo, es preciso conocer los medios de prueba en que el Tribunal de instancia ha basado su convicción. Estos medios probatorios, según resulta del Cuarto de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida, fueron "las pruebas practicadas en el acto de la vista, sustancialmente la declaración del encartado y la lectura de las declaraciones sumariales prestadas por el Capitán Juan Miguel y la Sargento Azucena . Se refrenda ello con la prueba documental, incorporada en fase sumarial, en especial aquella de la que se deriva la realidad de la ausencia, reflejando las faltas a lista, que acompaña al parte según señala el art. 389 de la Ley Procesal Militar, obrando en este caso a los folios 21 a 24 de las actuaciones y a la que accede el Tribunal como otro elemento de juicio a considerar".

En suma, el Tribunal sentenciador basó su relato de hechos probados en la declaración que el hoy recurrente prestó en el acto del juicio oral, en las declaraciones prestadas en fase sumarial a que se dio lectura en dicho acto y en los documentos, obrantes a los folios 21 a 24 de las actuaciones, que reflejan el resultado de las listas de ordenanza de los días 16, 19, 20 y 21 de enero de 2009, a las que el recurrente faltó.

Por lo que atañe a la declaración del recurrente, la Sala no puede sino concluir que constituye la misma un medio probatorio apto para enervar la presunción de inocencia de este.

Para el recurrente, su deposición en el juicio oral no puede ser utilizada para declarar probada su ausencia de la Unidad, limitándose, respecto a ella, a afirmar apodícticamente, en el segundo de los motivos en que articula su impugnación -error en la valoración de la prueba-, que "tampoco puede servir como base para condenar el testimonio del acusado. Y es que, como ya dijimos más arriba, el proceso viene contaminado desde la fase sumaria, por lo tanto lo que diga el acusado en su contra en el plenario debe tenerse por no dicho".

En nada puede esta Sala compartir esta asertoria afirmación. La declaración del hoy recurrente en el acto de la vista, prestada con cuantas garantías exige nuestro ordenamiento y con pleno respeto a los derechos de aquél, constituye el principal fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, y de la lectura del Acta del juicio oral se desprende, sin género de duda alguna, que el Sr. Mario reconoció en dicho acto que no se presentó en su Unidad de destino cuando debía hacerlo a causa de haber sufrido, durante su disfrute en su Colombia natal del permiso oficial que tenía concedido, la serie de vicisitudes a que se hace referencia en el factum sentencial, hasta que finalmente pudo regresar a España el 4 de mayo de 2009, si bien no se reincorporó a su Unidad sino hasta el 11 de mayo siguiente por razón de temer que lo arrestaran y quedarse sin renovar su Tarjeta de residencia.

Así pues, del Acta del juicio oral resulta que la declaración del recurrente que en ella consta se corresponde con lo que el Tribunal "a quo" afirma en la declaración de hechos probados.

En definitiva, la declaración del acusado en el acto del juicio oral, previamente instruido por el Auditor Presidente del Tribunal de los derechos constitucionales que lo asistían, y practicada con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, constituye un elemento probatorio susceptible de ser valorado como de cargo, pues, como dice nuestra Sentencia de 17 de abril de 2009, no puede considerarse que se haya producido la condena en situación de falta de prueba, en que opera el derecho a la presunción de inocencia, ya sea por ausencia de cualquier aporte probatorio o bien porque la prueba tomada en consideración se hubiera obtenido ilícitamente, la práctica de la existente hubiera sido irregular o bien su valoración no fuera razonable o verosímil, "desde el momento en que los hechos sustentadores del tipo penal apreciado por el Tribunal sentenciador, han sido reconocidos en fase de investigación y en el acto del plenario por el acusado, asistido de su Letrado ... . El reconocimiento por el acusado de los hechos con relevancia punible es prueba suficiente para enervar la alegada presunción de inocencia", añadiendo, en la misma línea, nuestra Sentencia de 25 de febrero de 2009 que "la declaración del recurrente en el juicio oral constituye un medio probatorio válido y suficiente para declarar probado que el recurrente se ausentó injustificadamente de su Unidad".

Dicha declaración, que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, no viene "contaminada" en modo alguno, es más que suficiente, dado su inequívoco sentido de cargo, para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que, al inicio del juicio oral, asistía al hoy recurrente.

Analizaremos ahora la virtualidad probatoria del resto del material de dicha índole valorado por el Tribunal de los hechos.

En cuanto a las declaraciones en sede sumarial del Capitán Don Juan Miguel -folio 55- y de la Sargento Doña Azucena -folio 11-, que el recurrente, aun cuando las referencia en el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -por error material mecanográfico hace mención "del art. 489.1 de la LECr ."-, entiende que no pueden constituir prueba de cargo pues han sido "realizadas sin la presencia del acusado y sin la de su abogado", viniendo, en consecuencia, a considerar que no son aptas para desvirtuar su presunción de inocencia, es lo cierto que ambos testigos, propuestos por el Fiscal Jurídico Militar en su escrito de conclusiones provisionales -folios 66 y 67-, no pudieron comparecer al acto de la vista, para el que habían sido citados, por cuanto que, como consta en el Acta del juicio oral, se encontraban en zona de operaciones en Afganistán. El Tribunal y las partes tuvieron por justificada la ausencia, si bien que a petición del Ministerio Fiscal se procedió a dar lectura en dicho acto a sus declaraciones sumariales, obrantes a los folios 55 y 11 -mediante esta última, la Sargento Azucena se ratificó en el contenido del parte de 21 de enero de 2009, obrante al folio 3, que dió lugar a la incoación del proceso-, y ello haciendo uso el Tribunal de lo previsto en los artículos 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 312.2º, párrafo segundo, inciso primero, de la Ley Procesal Militar, a tenor del último de los cuales "también podrá solicitarse por los miembros del Tribunal o por las partes la lectura en la vista de determinadas diligencias del sumario que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en la vista ...".

Insiste el recurrente en la falta de virtualidad probatoria de dichos testimonios, por cuanto que las aludidas declaraciones sumariales no fueron contradictorias, al no haber estado presente en dichos actos el Letrado del acusado, ni éste mismo.

Tal aseveración responde a la realidad en cuanto a la aludida declaración de la Sargento Azucena obrante al folio 11, deposición en la que, efectivamente, no estuvo presente el Letrado del hoy recurrente, pero no se ajusta a lo verdaderamente acontecido en cuanto a la declaración del Capitán Juan Miguel obrante al folio 55, pues aunque, incomprensiblemente, no se hace constar por el Instructor en el encabezamiento de la misma la presencia de dicho Letrado, es lo cierto que el último preguntado -"P.- POR EL LETRADO, SI ESTE EJERCICIO..."- se realiza precisamente por este -el Colegiado Don Juan Galera Rodríguez-, lo que comporta que esta declaración sumarial fue plenamente contradictoria.

En relación con estas declaraciones del Capitán Juan Miguel y de la Sargento Azucena hemos de entender que, como afirma nuestra Sentencia de 17 de abril de 2009, "la efectiva reproducción en el Juicio Oral de las declaraciones sumariales son válidas siempre y cuando el testigo hubiera fallecido, o bien se hallara en el extranjero o se encontrara fuera de la jurisdicción del Tribunal y no hubiera sido factible lograr su comparecencia, o bien cuando éste estuviera en paradero desconocido habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su localización y citación, pero dicha validez depende ciertamente de que la declaración sumarial de que se trate se hubiera prestado de manera inobjetable, esto es, a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario judicial y de la defensa del acusado a fin de que esta parte tuviera oportunidad de interrogar al testigo de cargo (Sentencias de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo

25.09.1995; 18.02.1997; 16.02.1998; 02.12.2003 y 01.10.2003, entre otras); sucediendo que en el presente caso no estuvo presente la defensa ni consta que fuera objeto de citación para dicho acto. Con lo cual, y por más que la declaración se hubiera limitado a ratificar el parte suscrito por el testigo, asistiría la razón al recurrente y dicho dato de carácter incriminatorio debería ser apartado del acervo probatorio, pero únicamente si el Tribunal sentenciador se hubiera basado en este resultado para establecer su convicción", lo que en el presente caso, como hemos dicho, no sucede en la declaración del Capitán y sí en la de la Sargento.

Cuestión distinta es si la dicha declaración sumarial del aludido Capitán pudo, como lo fue, ser valorada por el órgano jurisdiccional de instancia.

El testimonio en sede sumarial del Capitán Juan Miguel, practicado, por lo que hemos dicho, con total corrección jurídico- procesal, fue introducido en el debate contradictorio, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concepto de prueba anticipada en sentido impropio, ya que, a la vista de que no pudo comparecer al juicio oral por encontrarse en misión oficial en Afganistán, fue aquél testimonio leído, a solicitud del Ministerio Fiscal, en el acto del plenario.

La lectura en el juicio oral de esta diligencia probatoria preconstituida o anticipada -lectura que es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción- solo puede permitir su valoración en el supuesto de imposibilidad del testigo de asistir al juicio oral -de cuyo testimonio en dicho acto no puede prescindirse si por cualquier razón fuera posible a este acudir al acto de la vista-, no justificándose en tal caso sustituir dicho testimonio en el acto del juicio oral por la declaración prestada según el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la fase sumarial cuando aquella imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral fuese previsible, es decir, cuando el testigo, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 de la citada Ley Rituaria penal acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando fuere citado para ello, manifieste "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península", para lo que deberá proveerse al "reo" -acusado o procesado- de Abogado "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo".

Como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2009 -R. 10446/2009 -, el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquellas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral".

Más concretamente, la Sentencia de la Sala Segunda de 24 de febrero de 2009 -R. 10014/2008 -, seguida por la de la misma Sala de 10 de marzo de 2009 -R.10808/2008 -, afirma que "en nuestro ordenamiento procesal por regla general los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral, bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. La prueba testifical por ello debe practicarse también, salvo casos excepcionales a que luego se aludirá, ante la presencia del Tribunal sentenciador, y así el art. 702 de la LECr precisa que quienes están obligados a declarar >. Y el art. 446 alude en igual sentido a la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de >. Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial", tras lo que añade que "solo excepcionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el Tribunal juzgador".

Entre tales soluciones, y como afirma la aludida Sentencia de la Sala Segunda de 24.02.2009, se encuentra el supuesto que regula el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral", si bien especifica, a continuación, que "esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española (SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer (art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr, a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas; y b) cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional (SSTC 150/1987, de 1 de octubre; 140/1991 de 20 de junio; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo".

La aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa conduce a esta Sala a negar a la declaración sumarial del Capitán Juan Miguel leída en el juicio oral valor como prueba de cargo, extrayéndola, en consecuencia, del acervo probatorio, y ello por cuanto que, dadas las circunstancias concurrentes, no encuentra la misma cobertura en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que fue el precepto legal al amparo del cual se procedió a dar lectura de tal declaración en el acto de la vista oral a propuesta del Ministerio Fiscal-, pues es lo cierto que aunque la ausencia de territorio nacional de dicho Oficial obedeció a factores sobrevenidos e imprevisibles al momento de serle recibida aquella declaración en sede sumarial, al momento de haber de comparecer al acto del juicio oral ni estaba en paradero desconocido o ignorado ni tampoco aparece en los autos la imposibilidad o extrema dificultad para su citación, como no hay tampoco en los mismos mención de que, en caso de estar citado, no hubiese acudido voluntariamente a la citación que se le hiciera.

Por el contrario, es obvio que en el caso de autos no concurre el presupuesto de la imposibilidad sobrevenida de reproducir dicha prueba testifical en juicio, pues, afortunadamente, el Capitán Juan Miguel no se encontraba fallecido o sufriendo enfermedad grave, ni, desde luego, ilocalizable o en ignorado paradero, ni tampoco parece que concurriera imposibilidad o extrema dificultad para que fuera citado, de manera que no fuese factible lograr su comparecencia a juicio.

El Oficial de que se trata se encontraba, por el contrario, cumpliendo una honrosa misión internacional en el extranjero, cuyo comienzo y fin eran perfectamente sabidos y de duración limitada a algunos meses, conociéndose perfectamente su paradero y no resultando por ello imposible ni dificultosa, en modo alguno, su localización y citación -resultando, en consecuencia, plenamente factible su comparecencia-, ni siendo, tampoco, imposible ni dificultoso -por no ocasionar indebidas dilaciones en la tramitación del procedimiento, dada la duración limitada a algunos meses de estas misiones rotatorias en el extranjero- el aplazamiento de la vista oral para el momento -por lo demás, perfectamente conocido por las autoridades militares- de su definitiva reintegración al territorio nacional, y sin descartar, de resultar ello técnicamente factible, y de acordarlo así el Tribunal, su declaración testifical desde el lugar de Afganistán en que, al momento de haber de prestarla, se hallase, a través de los procedimientos técnicos -videoconferencia u otro sistema similar-que permitan "la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa" a que se refieren los artículos 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En conclusión, y por lo que respecta a la declaración sumarial del Capitán Juan Miguel, no consta en los autos que se hubieran agotado todas las posibilidades para lograr la comparecencia al acto de la vista del meritado Oficial o para que pudiera este testificar, en los términos legalmente previstos, desde el extranjero, o, en fin, que no hubiera sido factible la suspensión de la vista hasta el momento en que hubiera aquél regresado a territorio español, por lo que no concurrían, al momento de darse lectura de la misma en el acto de la vista, los elementos que condicionan la aplicabilidad del artículo 730 de la Ley Penal Adjetiva .

Por ultimo, y en lo que atañe a los partes de ausencia a las listas de ordenanza, que integran la prueba documental tenida en cuenta por el Tribunal "a quo", fueron incorporados en la fase sumarial a los folios 21 a 24 de los autos y en ellos se hace constar la ausencia del hoy recurrente a dichas listas de ordenanza correspondientes a los días 16, 19, 20 y 21 de enero de 2009, lo que, si bien pudo haber sido confirmado en el acto del juicio oral por la declaración prestada en el mismo por el recurrente, en la que reconoce que, teniendo concedido un permiso oficial hasta el 14 de enero de 2009, no se presentó en su Unidad, es lo cierto que el factum sentencial declara que dicho permiso finalizó "el 21 de enero de 2009", por lo que, a efectos de enervar la presunción de inocencia que amparaba al Sr. Mario, tales partes de falta a listas de ordenanza carecen de cualquier virtualidad, de forma que no debieron ser tomados en consideración para fundamentar el convencimiento del Tribunal porque no se refieren al período de ausencia punible, tal y como este se fija en el relato de hechos probados por dicho órgano jurisdiccional. A tenor del aludido relato de hechos probados el recurrente cometió el delito de abandono de destino porque "se encontraba en Colombia disfrutando de un permiso y no regresó a su Unidad cuando finalizó este, el 21 de enero de 2009"; pues bien, dado que, como hemos dicho, las listas de ordenanza reflejadas en los documentos incorporados a los folios 21 a 24 de las actuaciones resultan ser las correspondientes a los días 16, 19, 20 y 21 de enero de 2009, forzoso es concluir, como hemos hecho, que los documentos de mérito a que se hace referencia en el fundamento de convicción de la Sentencia impugnada no verifican la ausencia imputada, y sí, únicamente, la ausencia precisamente durante el permiso que tenía concedido el recurrente.

Llegados a este punto queda por verificar si se está en el caso denunciado de haberse producido la condena en situación de falta de prueba, en que opera el derecho a la presunción de inocencia, ya sea por ausencia de cualquier aporte probatorio o bien porque la prueba tomada en consideración se hubiera obtenido ilícitamente, la práctica de la existente hubiera sido irregular o bien su valoración no fuera lógica, razonable o verosímil. Y, a este respecto, decididamente, nuestra conclusión no puede coincidir con la establecida por el recurrente desde el momento en que los hechos sustentadores del tipo penal apreciado por el Tribunal sentenciador han sido reconocidos en la fase de investigación y en el acto del plenario por el acusado, siempre asistido de su Letrado, habiéndose limitado a introducir una serie de consideraciones sobre las razones de su ausencia de la Unidad de destino que no pueden operar como justificación de su conducta, desplegada al margen del marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia de los militares en su destino. Como hemos dicho con anterioridad, el reconocimiento por el acusado de los hechos con relevancia punible es prueba de por sí suficiente para enervar la alegada presunción de inocencia, cual se razona en la Sentencia recurrida, sin necesidad de acudir en este caso para desvirtuar tal presunción al elemento probatorio representado tanto por la declaración sumarial del Capitán Juan Miguel -folio 55-, prestada ante el Letrado del hoy recurrente, y que fue leída en el acto de la vista oral, como por aquel parte inicial emitido por la Sargento Azucena, posteriormente ratificado por esta en sede sumarial sin presencia de dicho Letrado, aunque como tal documento pudo ser directamente examinado por el Tribunal, en términos de la inmediación que le asiste, tras su lectura pública dando lugar a la debida contradicción -nuestra Sentencia 05.11.2008 -, documento y ratificación que, en todo caso, y como ya hemos señalado, resultarían inútiles a efectos de enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente dado que las fechas a que se contraen los partes de falta a las listas de ordenanza que se acompañan a aquél son anteriores al 21 de enero de 2009, que, a tenor del relato probatorio, es la fecha de inicio de la ausencia del Sr. Mario .

En definitiva, el motivo debe ser desestimado, pues si bien los partes de ausencia a las listas de ordenanza así como la ratificación del parte de la Sargento Azucena y la declaración sumarial del Capitán Juan Miguel no verifican la ausencia punible, es lo cierto que, tal y como con anterioridad hemos expresado, la declaración del recurrente en el juicio oral constituye un medio probatorio válido y suficiente para declarar acreditado que este faltó de su Unidad desde el día 21 de enero de 2009 y que, hallándose en territorio nacional -Barcelona- desde el 4 de mayo de dicho año, no se presentó en su Unidad sino hasta el siguiente día 11 de mayo, por lo que el motivo debe ser rechazado por lo que concierne a esta alegación de haberse conculcado la presunción de inocencia.

Y, finalmente, en cuanto a la alegación de haberse infringido los principios de acusación, oralidad y contradicción, que se formula por la parte sin ninguna fundamentación acerca de en qué pudiera haber consistido su vulneración, es lo cierto, como afirma el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que el Ministerio Fiscal formuló acusación por el delito del artículo 119 del Código Penal Militar, que la declaración del hoy recurrente se prestó, como hemos visto que resulta del Acta de la vista, en el acto público del juicio oral, en presencia y con la asistencia de su Letrado y con todas las garantías, y, en fin, que en este acto se respetó plenamente el principio de contradicción, por lo que la alegación de vulneración de tales principios por la parte recurrente carece de cualquier justificación, debiendo, en consecuencia, desestimarse igualmente el motivo por lo que atañe a esta alegación.

Por las mismas razones de lógica procesal a que hemos hecho alusión en el Fundamento de Derecho Primero, debemos continuar el análisis de la impugnación formulada examinando el motivo de casación que la parte recurrente aduce en segundo término según el orden de interposición del recurso, en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley Rituaria Criminal, denuncia haber incurrido el Tribunal sentenciador en error en la apreciación de la prueba, debiendo adelantarse también el examen de este motivo al del que se formula en primer término por la parte según el orden de interposición del recurso en razón de que, caso de prosperar la queja cuyo análisis ahora se aborda, con la consiguiente modificación de los hechos declarados probados, pudiera ser determinante para la resolución del primero de los motivos casacionales interpuestos.

Entiende la recurrente que se ha producido una errónea valoración tanto de la declaración del inculpado en el acto del juicio oral como de los testimonios del Capitán y la Sargento que depusieron en sede sumarial.

Adelantamos ya que el motivo no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria -no concreta la parte los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado-, sino el hecho de que, como hemos afirmado en nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2009, "las declaraciones, testificales o del inculpado o procesado o del perjudicado -nuestras Sentencias de

31.10.1995 y 28.03 y 21.10.2003, entre otras-, lo mismo que el Acta del juicio oral, tienen el carácter o naturaleza de pruebas personales documentadas -cuya esencia no se altera por el hecho de su documentación- y no de documentos con valor casacional a efectos de evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador conforme a la regla de la inmediación - nuestras Sentencias, por citar algunas de las más recientes, de 17.05 y 04.07.2005, 04.06 y 02.10.2007, 09.12.2008 y 15.04.2009 -, por lo que no tienen el carácter de prueba indubitada a los efectos de acreditar el hecho que, por la vía del >, se pretende introducir, modificar o suprimir en el relato fáctico".

En relación al error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006, seguida por las de esta Sala Quinta de 18 de noviembre de 2008 y 20 de febrero de 2009, que "el elemento esencial e insustituible de esta clase de motivo casacional lo constituye la existencia de una prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el Juzgador ha errado al redactar el >, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la sentencia".

Y respecto a este motivo de casación la indicada Sala Segunda viene exigiendo reiteradamente -Sentencias, entre otras, 936/2006, de 10 de octubre; 778/2007, de 9 de octubre y 51/2008, de 6 de febrero

- "para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa ...".

Como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008, seguida, entre otras, por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008 y 16 de junio de 2009, "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002, 21.02.2005, 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina (Ss., además de las citadas, de 24-4-1999, 24-4-2002, 1-6-2006, 7-3-2003, 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008, seguida por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008 y 10 de febrero, 31 de marzo y 1 de abril de 2009, señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007, seguida por las de 3, 10 y 18 de noviembre de 2008, que "en materia de > el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que >".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006, 2 de octubre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008 y 20 de febrero de 2009, por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del > sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007, 3, 10 y 18 de noviembre de 2008 y 20 de febrero de 2009, que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea >, esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008, siguiendo las de 3 de octubre y 16 de septiembre de 2005, que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada >, equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter > el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del > sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

En conclusión, en el concepto de documento a efectos casacionales no pueden incluirse las denominadas pruebas personales documentadas, como son la declaración del acusado y la de los testigos, que no pueden, por tanto, al no constituir verdaderos documentos, considerarse aptas a los fines casacionales pretendidos. A este respecto, como asevera nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007, la vía de impugnación que abre el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse, como hace la parte que ahora recurre, en declaraciones "que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos".

Con desestimación del motivo.

Alega la parte, en el primero de los motivos casacionales según el orden de interposición de su impugnación, al cobijo procesal de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haberse producido infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, en razón de que la ausencia injustificada del destino no se ha probado, pues "si bien pudiera ser cierto que el soldado no se incorporara a su destino entre los días 4 al 10 de mayo, no lo es menos que el motivo que tuvo para actuar así es trascendente: de haberse incorporado a su destino es muy probable que hubiera perdido toda posibilidad de renovar su tarjeta de residencia, lo que habría determinado la pérdida definitiva de su condición de militar y muy probablemente su expulsión del país. De modo que faltaría el elemento subjetivo del tipo pues el soldado actuó siempre de buena fe, siendo de aplicación al caso el error invencible constituido por la creencia absoluta de estar actuando correctamente", cabiendo apreciar, además del aludido error invencible, la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal

.

La conducta descrita en el factum sentencial, ya intangible, se subsume perfectamente en el tipo delictivo configurado en el artículo 119 del Código Penal Militar, por cuanto que concurren en ella todos cuantos elementos resultan precisos para integrarlo. Respecto a la injustificación de la ausencia, que, según resulta del Fundamento Jurídico II de la Sentencia recurrida, el Tribunal de los hechos entiende injustificada únicamente entre el 4 y el 11 -y no 10, como afirma la parte- de mayo de 2009, de manera que el Sr. Mario estuvo siete dias fuera de control militar, no cabe sino recordar que, al pronunciarse sobre el delito de abandono de destino, esta Sala ha tenido ocasión de señalar reiteradamente que el adverbio modal "injustificadamente", que figura integrado en el supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo 119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2006, "en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una realidad determinable jurídicamente"-, no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada"-, de manera que, como indica nuestra Sentencia de 16 de marzo de 2007, siguiendo, entre otras, la de 19 de noviembre de 2004, "como resulta de esta descripción, el término > forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio > en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción". En definitiva, el adverbio "injustificadamente" viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de 03.10.2000; 26.03 y 25.10.2004; 14.09 y 18.11.2005; 03.07.2006; 14.12.2007; 28.07 y

11.12.2008; 20.04, 18.06 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010, entre otras-, a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino y que dicho adverbio modal, al igual que la frase "pudiendo hacerlo", incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la citada Sentencia de 03.10.2000, "es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada".

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema, como indica nuestra aludida Sentencia de 16 de marzo de 2007, "se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa". Y a tal efecto, los extremos en que eventualmente se fundamente la imposibilidad del cumplimiento del deber de presencia en su Unidad de destino que pesa sobre el militar y la posible justificación de la ausencia o la no reincorporación de éste a aquella incumbe alegarlos y probarlos al acusado -Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2005, 16 de marzo y 14 de diciembre de 2007, 11 de diciembre de 2008, 18 de junio y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010 -. La mencionada Sentencia de esta Sala de 16.03.2007, seguida por las también nombradas de 11.12.2008, 18.06 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010, indica que "en razón a que dicho > participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término > corresponde a la defensa".

Y resulta evidente que el hoy recurrente desatendió, entre el 4 y el 11 de mayo de 2009, una vez que se reintegró a territorio español, el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino, sin que el hecho de tener que renovar su permiso o Tarjeta de residencia constituya una circunstancia que le impidiera, de haber tenido voluntad de hacerlo, reincorporarse a dicha Unidad. En todo caso, y tal y como el recurrente declaró en el acto de la vista y como resulta del examen de los autos -folios 48 y 53-, que esta Sala ha llevado a cabo haciendo uso de la facultad que al efecto le confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es lo cierto que aquél arribó a Barcelona desde Colombia el día 4 de mayo de 2009, que realizó el día 5 de mayo los trámites precisos para la renovación del permiso de residencia y que el día 6 siguiente recogió el meritado documento, no obstante lo cual no compareció en su Unidad hasta el día 11 de mayo de 2009, por lo que nos encontramos ante una conducta que manifiestamente olvida el cumplimiento de los deberes de presencia y de disponibilidad permanente propios del militar profesional, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas, salvo que exista motivo que pueda justificar suficientemente el incumplimiento de dicho deber, motivo cuya existencia incumbía probar al hoy recurrente, lo que no ha sido el caso. El ahora impugnante, que ingresó en las Fuerzas Armadas el 22 de octubre de 2007, al momento de no reincorporarse a su Unidad de destino, el 4 de mayo de 2009, no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad, así como de la exigencia de solicitar de sus superiores la correspondiente autorización para no presentarse en dicha Unidad por tener que renovar su permiso de residencia, cosa que no hizo.

En definitiva, si partimos del absoluto respeto a los hechos, ya intangibles, que como probados se recogen en la Sentencia de instancia, no podemos sino concluir que no se ha producido la indebida aplicación del tipo delictivo previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que ha sido correctamente subsumida la conducta del recurrente, que no se reincorporó a su Unidad a partir del 4 de mayo de 2009 sin haber obtenido autorización alguna para ello, sin que el hecho de haberse reincorporado en tal fecha a su Unidad le hubiera impedido, en modo alguno -ni siquiera dificultado-, la renovación de su Tarjeta de residencia.

De la descripción típica del artículo 119 del Código Penal Militar resulta, siguiendo nuestras Sentencias de 9 de septiembre de 2005, 2 de marzo de 2007 y 17 de abril, 16 y 18 de junio y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010, entre otras, que "la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues, como ha señalado esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2004, > (en igual sentido la sentencia de 19 de noviembre del mismo año), lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente"; es decir, que la existencia del elemento normativo del tipo de la injustificación de la ausencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada, y, de otro, ha de ser conocida -la injustificación de la ausencia- por el sujeto activo de la acción -ha de tener conciencia de ella-para poder afirmar que actuó dolosamente.

Y valoradas a tal fin las circunstancias concurrentes en el caso de autos no es razonable concluir, como pretende el recurrente, que no interiorizara éste la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal, que no es otro, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 18.06, 01.10 y

12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010-, que "el deber estatal -considerado esencial para que las Fuerzas Armadas puedan dar adecuado cumplimiento a las altas misiones que constitucionalmente les vienen asignadas- de que los militares cumplan los servicios y cometidos que les fueren asignados en cada momento y estén disponibles para el servicio, corolario de todo lo cual es el deber que sobre ellos pesa de hallarse presentes -no ausentes- en sus Unidades".

Como reiteradamente hemos afirmado, la posible justificación de la ausencia, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, ha de alegarla y probarla aquél a quien corresponde el deber de presencia - Sentencias, entre otras, de esta Sala de 14.12.2007, 31.11 y

16.12.2008, 24.07 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010 -, porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas corresponde demostrarla al acusado -nuestras Sentencias de 20.02, 03.03 y 09.10.2006, 24.07 y 12.11.2009 y 29.01 y 04.02.2010, entre otras-, lo que el hoy recurrente no ha hecho.

En el caso de autos, partiendo de los hechos que se han declarado probados, ya inamovibles, y del dato objetivo de la ausencia por más de tres días, en el relato probatorio de la Sentencia impugnada no figura consignada circunstancia o causa alguna alegada y probada por el acusado que justifique tal ausencia, sin que, por el contrario, de dicho relato fáctico se desprenda que, durante el periodo de su ausencia -concretada definitivamente, a los efectos que aquí interesan, entre el 4 y el 11 de mayo de 2009-, el recurrente desconociera la significación antijurídica de su no reincorporación y ausencia, sin autorización, de la Unidad de su destino y el reproche que la misma podía merecer si no justificaba debidamente su falta de presencia, ya realizara tal justificación cumpliendo lo establecido en el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino, ya lo fuera acreditando debidamente las circunstancias que le impedían regularizar su situación o justificar su ausencia.

Y es lo cierto que de lo alegado por el recurrente no puede entenderse acreditado, como por este se pretende, que el hecho de tener que tramitar la renovación del permiso de residencia impidiera a este cumplir con su deber de presencia y localización permanentes durante siete dias -del 4 al 11 de mayo de 2009-. El recurrente, como militar profesional, conocía y sabía que pesaba sobre él la obligación de estar presente en su Unidad a partir del 4 de mayo de 2009, tras haber permanecido ausente de la misma desde el día 21 de enero anterior, deber de presencia vinculado a la obligada disponibilidad para el servicio de los militares. Y dado que sabía que carecía de autorización de sus mandos para no reincorporarse, y no teniendo anuladas sus facultades de entender y querer, concurren en la ausencia del recurrente los elementos intelectual y volitivo precisos para poder sentar su imputabilidad, toda vez que, como hemos significado reiteradamente -nuestras Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007, 18 de febrero de 2008, 18 y 27 de febrero, 20 de abril, 5 y 18 de junio, 21 de julio, 29 de septiembre, 1 de octubre y 5 y 12 de noviembre de 2009 y 29 de enero y 4 de febrero de 2010, entre otras-, "el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas". Es decir, basta el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica y la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se exija cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de reincorporarse a su Unidad de destino -que el hoy recurrente no podía ignorar, dada su condición de militar profesional- y con la ausencia voluntaria en desacuerdo con la normativa -legal y reglamentaria- que rige tal deber.

Por todo lo expuesto, considerada por el legislador la injustificación de la ausencia como un elemento del tipo, y no existiendo base para deducir que, a partir del 4 de mayo de 2009 y hasta el día 11 siguiente, el recurrente no tuviera conciencia de que la ausencia de la Unidad de su destino pudiera ser apreciada como antijurídica, debe concluirse que en dicha ausencia concurría el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica -elemento intelectivo o cognitivo del dolo-, además del consentimiento en su realización -elemento volitivo del dolo-.

En cuanto a la alegación de concurrencia de error invencible en el hoy recurrente -sin especificar si de tipo o de prohibición-, en el sentido de haber este creído que estaba actuando correctamente al no reincorporarse a la Unidad de su destino en razón de tener que renovar su permiso de residencia, la prosperabilidad del alegato de mérito depende de que logre probarlo quien lo efectúa y, ciertamente, partiendo del relato fáctico probatorio, ya intangible, no es posible obtener la conclusión que se pretende, pues del mismo se desprende, justamente, lo contrario de lo que por la parte se aduce en el motivo.

En primer lugar, hemos de sentar, dada la absoluta falta de técnica casacional de que adolece esa alegación, que la misma se plantea ahora "ex novo" y "per saltum", pues se deduce ante nosotros como cuestión nueva, sin haberse suscitado previamente en la instancia, con lo que no formó parte del debate propio del enjuiciamiento de la causa ni el Tribunal "a quo" pudo pronunciarse al respecto. La falta de rigor casacional de estos planteamientos argumentales "per saltum" conduce a la inadmisión y en este trance a la desestimación, según consolidada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 17.05.2005, 11.05 y

20.11.2006, 22.09.2008 y 06.02.2009, entre otras-, no obstante lo cual, y en aras de una tan amplia interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva como la que tradicionalmente venimos realizando, nos detendremos en el análisis de la argumentación de la parte.

El error cuya concurrencia se alega por el recurrente es de tipo, ya que lo refiere a la creencia de que podía reincorporarse a su destino una vez resuelta la cuestión de la renovación de su permiso de residencia, es decir, a la creencia de que su retraso en la reincorporación estaba justificado.

Como dice nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2010, "el error invocado se refiere, pues, al elemento normativo que el legislador incluyó en la descripción del delito mediante el adverbio >. El artículo 119 del Código penal militar establece que > . Pues bien, de esta descripción resulta, como la Sala declaró en su sentencia de 5 de noviembre de 2004, > ". Con referencia al error de tipo regulado en el apartado 1 del artículo 14 del Código Penal, afirma esta Sala en sus Sentencias de 28 de julio y 3 de diciembre de 2008 y 6 de febrero y 5, 18 y 19 de junio de 2009

, que el mismo "se refiere al conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos del tipo objetivo, esto es, comporta la negación del cuadro de representación requerido por el dolo, porque el autor desconoce todos o alguno de los elementos a que debe extenderse el componente cognoscitivo del mismo (según la Sentencia de esta Sala de 18.05.2001 viene >). Afecta a los elementos esenciales que expresan la tipicidad penal de un hecho; es decir, es un error sobre los elementos que aprehenden la descripción típica del hecho, en el que se subsumen tanto el error sobre los elementos de hecho o fácticos como el error sobre elementos normativos, unos y otros pertenecientes a la tipicidad. Caso de tratarse de un error de tipo invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la responsabilidad penal del agente (exclusión de la tipicidad), tanto a título de dolo como a título de imprudencia, pues no puede exigirse al sujeto una responsabilidad penal subsistente a título de imprudencia dado que, por tratarse de un error inevitable, no subsiste una mayor diligencia exigible con relevancia penal (hay, pues, carencia de dolo e imprudencia). Por contra, si el error de tipo es vencible, en cuanto evitable por haber debido formar el sujeto un juicio acertado, subsiste, ex artículo 14.1 del Código Penal, la responsabilidad criminal a título de imprudencia, siempre, claro está, que el delito implicado admita tal posibilidad de comisión imprudente de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal (de ahí que el artículo 14.1 antealudido contemple el castigo de la infracción como imprudente >). En definitiva, el error de tipo recae sobre los elementos esenciales, incluso normativos, integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia de la Unidad de destino".

En la declaración de hechos probados, inmodificable según se ha dicho, no existe un solo dato que permita sostener que el recurrente creyera erróneamente que podía no reincorporarse o permanecer ausente de la Unidad de su destino (error que recaería sobre uno de los elementos -el normativo de la injustificación de la ausencia- que componen o integran el tipo del artículo 119 del Código Penal Militar) en tanto tramitaba y obtenía su renovada Tarjeta de residencia -y aún más allá, desde el día 6 de mayo de 2009, en que tuvo en su poder dicho documento, hasta el día 11 siguiente, en que compareció en dicha Unidad-. El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico radicaría en la justificación de la ausencia, justificación que se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de autorización para ello, justificación que, en el caso de autos, es obvio que sólo existía hasta el 4 de mayo de 2009, puesto que el hoy recurrente conocía, desde el primer momento, que no podía prolongar su ausencia más allá de dicha fecha, no obstante lo cual, a pesar de ello, continuó alejado de su Unidad de destino y de las Fuerzas Armadas hasta el siguiente día 11.

En definitiva, las circunstancias que concurren en el supuesto de autos no permiten entender que pudiera configurarse un error de tipo invencible -y ni siquiera vencible-, excluyente del dolo, ya que no existe el menor dato o elemento factual que permita concluir en el sentido que el recurrente pretende sobre que entendió que podía no reincorporarse a la Unidad, hallándose aquél aserto de que se halló en la equivocada creencia de que podía permanecer alejado de su Unidad de destino en tanto tramitaba la renovación de su permiso de residencia ayuno de los elementos probatorios que resultarían imprescindibles para su acogimiento. A tal efecto, nuestras Sentencias de 28.07 y 03.12.2008 y 06.02 y 05, 18 y 19.06.2009 antealudidas dicen, "a propósito de la apreciación de las situaciones de error, que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001; 12.05.2003; 17.09.2004;

21.02.2005; 04.03.2005 y 16.05.2005) y de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de

03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995; 06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ) insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca". Y en el caso enjuiciado nada a tal efecto ha podido probarse, bien al contrario, las circunstancias que se deducen de los autos permiten afirmar que Don Mario, cuyo compromiso con las Fuerzas Armadas había comenzado el 22 de octubre de 2007, conocía la obligación que tenía de reincorporarse a su Unidad el 4 de mayo de 2009 no solo porque su permiso o autorización para permanecer ausente de la misma había finalizado el 21 de enero anterior, sino porque no podía dejar de ser consciente y plenamente conocedor de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad permanente, deberes estos que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, por citar las más recientes, de 05.06 y 22.11.2006; 27.12.2007; 30.04, 20 y 28.11 y 03 y 11.12.2008; 06.02, 05, 18, 19 y 22.06 y 07.07.2009 y 29.01.2010-, "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar".

En definitiva, debiendo encontrarse la situación de error tan acreditada como los hechos probados mismos, en el caso de autos no existe en el relato fáctico dato o elemento alguno que permita inferir que el recurrente desconociera alguno de los elementos factuales o normativos del tipo penal incardinado en el artículo 119 del Código punitivo marcial y creyera por ello equivocadamente, de manera inevitable, que el no reincorporarse a su Unidad de destino en tanto no se le entregase su renovado permiso de residencia -lo que tuvo lugar el 6 de mayo de 2009-, e incluso una vez transcurridos desde entonces cinco días hasta llegar al 11 de mayo de 2009, no resultaba contrario a derecho.

Tampoco la recurrente articuló en la instancia la alegación de concurrencia del estado de necesidad previsto en el artículo 20.5º del Código Penal como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, tal y como ahora hace, "ex novo" y "per saltum", en este tan abigarrado y carente de cualquier precisión técnica motivo casacional.

El planteamiento carece de la menor viabilidad no solo porque se trata, como hemos dicho, de una cuestión nueva no suscitada en la instancia, que se trae ante esta Sala "ex novo" y "per saltum", sin que el Tribunal de instancia haya tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma -nuestras Sentencias de 11.05 y

20.11.2006, 22.09.2008 y 29.06.2009, entre otras-, sirviendo de excepción a esta regla preclusiva del planteamiento de cuestiones nuevas los casos de alegación de derechos fundamentales, así como la apreciación de eximentes o atenuantes cuyos presupuestos figuren entre los hechos probados -Sentencias de la Sala Segunda de 14 y 27.06.2005 y 24.09.2008 -, sino porque, a mayor abundamiento, la aducida eximente carece del menor soporte probatorio, pues es lo cierto que en ningún momento aparece establecido en el factum sentencial que el hoy recurrente se encontrara en una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos en que la salvación de uno exigiera el sacrificio del otro, como resultaría del hecho de que la tramitación de la renovación de su permiso de residencia resultase incompatible con su presencia en la Unidad, y más aún que el eventual mal que pudiera derivársele de dicha no renovación fuera inevitable, en el sentido de que para evitarlo el hoy recurrente no tuviera otro medio de salvaguardar el peligro -consecuente a la no renovación- que le amenazaba que infligir un mal al bien jurídico cuya transgresión se produjo, a saber, el interés del servicio y el cumplimiento de las altas misiones constitucionalmente atribuidas a los Ejércitos, para lo que es preciso que los miembros de estos cumplan los deberes que les son propios mediante su presencia en sus Unidades.

Tampoco se deduce del relato probatorio, en modo alguno, que el "peligro actual" que pretendiera evitarse comportara la posibilidad de un daño inminente que fuera a producirse, casi con toda seguridad, si no se adoptaba inmediatamente la medida salvadora. Y asimismo, el estado de necesidad requiere, según la jurisprudencia, que el conflicto "no se pueda evitar de otra manera", lo que, en el caso de autos, carece de cualquier fundamento en el relato fáctico de la Sentencia impugnada.

En definitiva, en la relación probatoria establecida por el Tribunal sentenciador no consta ninguno de los elementos fácticos precisos para que surja la eximente alegada, teniendo declarado esta Sala con reiterada virtualidad que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos" -nuestras Sentencias, por citar las más recientes, de 22.10, 05 y 16.11.2007, 14.01 y 03.11.2008 y 20.02.2009 -.

Con desestimación del motivo, y, por ende, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,