STS 338/2010, 16 de Abril de 2010

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1693/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:338/2010
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DOLOSO DE INCENDIO. TENTATIVA. HOMICIDIO. TENTATIVA. AMENAZAS. No ha sido el ataque combinado lo que determinó la calificación legal expresada, sino todos los elementos indiciarios que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración para deducir tal ánimo de causar la muerte a Ricardo, y ya dijimos que tal inferencia no está sujeta más que a las reglas de la racionalidad en su deducción argumental. Ciertamente, uno de sus aspectos más destacados fueron las graves heridas infligidas en la cabeza del ciudadano marroquí, pero habrá que convenir en que si tales golpes hubieran determinado el fallecimiento de aquél, todos ellos, por su combinada acción y propósito delictivo, serían responsables criminalmente de la muerte de Ricardo. Aquí ocurre lo propio, ya que los elementos de donde se deduce el animus necandi no son en exclusiva la conjunta paliza que propinaron todos los ahora recurrentes, sino el incidente del lanzamiento del coctel molotov, que sugería una acción de contenido letal, los gritos de "vamos a matar al moro", la provisión de instrumentos muy vulnerantes, unido todo ello a la extrema virulencia de su acción, nos llevan a este resultado. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Sixto, Jesús María, Amador, Cayetano y Esteban, contra Sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2007, dimanante del Sumario núm. 1/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manresa, seguido por delito de incendio doloso en grado de tentativa, delito de homicidio intentado, delitos de amenazas y delito de allanamiento de morada en grado de tentativa, contra Jesús María, Esteban, Cayetano, Carlos Daniel, Ramón, Baltasar, Dimas, Franco, Sixto, Amador, Leandro, Pelayo, Jose Ángel, Guillerma y Miguel Ángel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Sixto por el Procurador de los Tribunales Don J.Pedro Vila Rodríguez y defendido por el Letrado Don Albert Masfret Pusó, Jesús María por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema de Luis Sánchez y defendido por el Letrado Don David Peña I Nofuentes, Amador por la Procuradora de los Tibunales Doña Paloma Rabadán Chávez y defendido por el Letrado Don Josep María Cots Argelagué, Cayetano por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado Don Victor Deosdad Crespo, y Esteban por la Procurdora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez y defendida por el Letrado Don Victor Deosdad Crespo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manresa instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito de incendio doloso en grado de tentativa, delito de homicidio intentado, delitos de amenazas y delito de allanamiento de morada en grado de tentativa, contra Jesús María, Esteban, Cayetano, Carlos Daniel, Ramón, Baltasar, Dimas, Franco, Sixto, Amador, Leandro, Pelayo, Jose Ángel, Guillerma y Miguel Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de marzo de 2009 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

  1. En la noche del día 14 de junio de 2002 los acusados Jesús María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, a consecuencia de un incidente que habían tenido esa misma tarde en la Plaza del Pí de la localidad de Sant Vicenç de Castellet con unos magrebís que acabó en intercambio de golpes entre ambos bandos, se dirigieron por la noche al bar denominado Minibar de dicha localidad, comentando a las personas que allí se encontraban el citado incidente y la necesidad de vengarse. A tal fin los tres acusados antes citados se concertaron al menos con los también acusados Carlos Daniel, Ramón, Dimas, Franco, Sixto, Amador, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales salvo en la madrugada del día 15 de junio de 2002, en grupo y provistos algunos de ellos de palos, se dirigieron hacia la vivienda en la que se encontraban unos magrebís, entre ellos Ricardo, Jose Augusto, Ángel Jesús, Adolfo y dos menores de edad, sita en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de la misma localidad. Una vez allí comenzaron a proferir gritos e insultos tales como "os vamos a matar a todos", "moros de mierda", "moros hijos de puta" y similares. Y, además, dentro de ese mismo contexto y como parte del mismo, intentaban al mismo tiempo acceder violentamente al interior de la vivienda tanto por el balcón como a través de la puerta de entrada, cuya cerradura llegaron a romper, sin conseguir ese propósito debido a la oposición de los moradores.

    Movido por el mismo ánimo de los anteriores, también se integró, activa y voluntarimente en dicho grupo, con carácter secundario, el procesado Baltasar, mayor de edad, sin antecedentes penales y con una minusvalía física del 65% y ello mientras se cometían todos aquellos actos arriba descritos, aumentando de este modo, numérica y cualitativamente, el potencial intimidatorio del colectivo dentro de ese contexto general de suma agresividad contra aquellos magrebís, sin que en cambio conste realizado por su parte ningún acto ejecutivo causal en ninguno de los resultados producidos que se reseñaron antes o que se describirán a continuación.

  2. Los acusados Jesús María, Esteban y Cayetano, se llevaron un botellín de cerveza con gasolina, que llevaba puesta un papel en la boca del botellín. Cuando todo el grupo se encontraba en las inmediaciones de la casa, estos tres acusados se metieron en un callejón y, movidos por esa ansia de venganza, y a pesar de saber que la vivienda se encontraba habitada por varias personas, prendieron fuego al papel y lanzaron la botella contra una ventana con el propósito de que penetrara en su interior. Por suerte para sus moradores el artefacto golpeó en la fachada al lado del marco de la ventana por la que lo pretendían introducir en la vivienda, donde explosionó y produjo una fuerte llamarada a consecuencia de la violenta combustión de la gasolina.

  3. Cuando todos aquellos acusados antes citados (en A y B) se marchaban ya de la vivienda Ricardo

    , que se encontraba en su interior durante el ataque, salió dentrás de ellos y al ser identificado como uno de los magrebís que la ocupaban, algunos de esos inciales atacantes de la morada, o sea, Jesús María, Esteban, Cayetano, así como otros que les siguieron y que se enmascararon con cascos de moto y pasamontañas, como Amador y Sixto, que llevan puestos sus propios cascos de moto y cuyo particular ocultamiento del rostro no benefició a los demás, y algunos otros sujetos en número indeterminado y que no están identificados, al margen de dos menores ya juzgados por estos hechos, con intención de causarle la muerte le golpearon reiteradamente con palos y cascos, y siguieron golpeándole cuando ya estaba doblado en el suelo con los puños y también dándole patadas por el cuerpo.

    A consecuencia de la brutal agresión Ricardo sufrió heridas consistentes en politraumatismo, traumatismo craneoencefálico, fisura parietal, hemorragia subaracnoidea laminar, fractura luxación de Moneggia del antebrazo izquierdo, fractura de la falange 1ª del 2º dedo de la mano derecha, fractura del sacro y heridas múltiples. Dichos padecimientos físicos precisaron de tratamiento médico quirúrgico, con controles posteriores, reducción abierta y material de osteosíntesis de la fractura del cúbito, y sutura de las heridas. Asimismo, presentó defecto de consolidación de la fractura del cúbito, precisando reintervención quirúrgica en junio de 2003 tratamiento orotopédico funcional y rehabilitador. Dichas heridas tardaron 489 días en curar (todos ellos imposibilitado para desempeño de sus ocupaciones habituales), 16 días de ellos de estancia hospitalaria. Le han quedado secuelas secuelas consistentes en cefálea postraumática leve material de osteosíntesis en cúbito, perjuicio estético ligero (derivado de una cicatriz de 17 cms. en antebrazo derecho, otra cicatriz de 6 cms. en región occipital y mínimas cicatrices en extremidades superiores) y síndrome de estrés postraumático leve. Las heridas sufridas, pese a su importancia y zona vital afectada en lo que hace a las de la cabeza, no llegaron a producir la muerte del agredido debido a la evolución positiva del propio paciente y en todo caso por causas ajenas a la voluntad de sus agresores.

  4. También se produjeron desperfectos en la vivienda de Jose Augusto, en concreto los derivados del lanzamiento del artefacto incendiario y de la rotura de la cerradura de la puerta de acceso a la misma, de los que de momento no consta acreditado su valor económico pero que, en todo caso, no excede de 690 euros.

  5. Informes de fechas 16 de julio de 2007, 9 de octubre de 2007, 26 de febrero de 2008, 3 de junio de 2008, y 5 de junio de 2008, del Hospital Sant Joan de Deu dependiente del Servicio Catalán de la Salud, Servicio de Toxicomanías, indican que el procesado Amador tiene una dilatada historia de politoxicomanía en el contexto de un trastorno de personalidad Cluster B con marcados rasgos antisociales por lo que ha seguido tratamiento en el Centro de Atención y seguimiento de Drogodependencias (CASD) desde hace años, estando incluido en un Programa de mantenimiento con Metadona (que ha abandonado y reiniciado en reiteradas ocasiones). Desde el inicio del tratamiento ha presentado una evolución global en la que reacciona con dificultad con períodos de mejora y otros de muy franco empeoramiento en relación con sus rasgos desadaptativos de personalidad y de abuso de benzodiapazinas y tóxicos. Durante esos años indeterminados hasta las fechas de dichos informes, no ha conseguido una abstinencia completa ni continuada en el tiempo, de modo que a la fecha de 16 de julio de 2007, presentaba esa evolución dificultosa por recaída en el consumo de cocaína, y su integración socio-ambiental, familiar y laboral seguía siendo globalmente muy dificultosa. Igualmente a 9 de octubre de 2007 se hacía constar que padece una hepatitis crónica C de unos 12 años de evolución, con transaminasas discretamente elevadas sin signos analíticos ni ecográfricos de hepertensión portal, con buen perfil virológico. En octubre de 2007 presentaba un diagnóstico de hepatitis C crónica y dependencia de tipo opioide inespecificada; su politoxicomanía era controlada en su Centro de Salud (CAS) siendo en esas fechas abstienente; presentaba síndrome ansioso depresivo; además el equipo médico consideraba que, dados sus antecedentes y evolución a lo largo de los años, no estaba en condiciones de poder desarrollar una actividad laboral de forma regular y continuada.

  6. El procesado Sixto, en septiembre de 1998 cuando tenía 16 años de edad, fue objeto de un robo por parte de un individuo magrebí y otro de etnia gitana en el que le intimidaron con una navaja y le quitaron una moto. Como consecuencia de ello siguió en el Centre Psicopedagògic i Logopèdic del Bages (Provincia de Barcelona) una tratamiento psicoterapéutico de forma irregular para ser atendido de una sintomatología afectiva mixta de ansiedad y depresión derivados de aquellos hechos. Y cuando fue citado a juicio como testigo de los mismos, se aconsejó por dicho centro que le trabaja, en el año 1999, su incomparecencia a ese acto a fin de evitar que su estabilidad emocional pudiera verse afectada y ello pudiera producirle unos tratornos irreversibles en un futuro inmediato. De otro lado, desde su primera etapa escolar presentó alteraciones emocionales con restos acusados de inmadurez y déficit atencional en su proceso de escolarización en el sentido de una insuficiente función de respuesta y atención mental ante el entorno normativo, todo lo cual dificultó su adecuado rendimiento escolar, siendo ello compatible con un diagnóstico de disfunción cerebral mínima o déficit atencional durante la etapa infantil. Una vez iniciada la etapa de la adolescencia vino a presentar rasgos muy acusados de inmadurez de la personalidad, vinculándose a grupos entre los que sentía gratificado desde sus demandas de fantasía infantil y mantenía unos comportamientos de escasa autocrítica con una dinámica de su voluntad dependiente respecto al entorno. Esos antecedentes de su época infantil y adolescente se sumaron al síndrome de estrés postraumático y de fobia social que padecía como consecuencia del robo con intimidación a partir del año 1998, de modo que dicho sustrato psicopatológico en el que se incluye una reacción de síndrome paranoide persecutorio caracterizada por el temor hacia personas de otros grupos raciales con vivencias de amenaza respecto a su integridad corporal, fueron circunstancias que sumadas todas ellas condicionaron de forma sustancial sus facultades mentales cognitivas y volitivas en relación directa a los hechos aquí enjuiciados que se le imputan.

  7. Igualmente ese mismo procesado Sixto a través de los servicios correspondientes de la Administración Autonómica, accedió a que se intentase durante la fase de instrucción de este procedimiento una mediación penal con las víctimas de estos hechos que, sin embargo, éstas rechazaron expresamente debido a la naturaleza de los mismos, por lo que tal intento resultó absolutamente inútil sin que se dedujera ningún tipo de aporte reparador por esta razón.

  8. Este procedimiento judicial ha tenido una duración que va desde el 17 de junio de 2002 -fecha de incoación de las diligencias previas- a la fecha de esta sentencia, o sea, 31 de marzo de 2009, o sea, 6 años, 9 meses y 13 días. De ellos, desde el 17 de junio de 2002 hasta al menos el 9 de enero de 2007 se corresponden con la fase de instrucción judicial, o sea, 4 años, 6 meses y 21 días. La extensión material de la causa más el rollo de sala es algo superior a 2.500 folios aproximadamente; y hubo quince procesados por estos hechos. Ninguno de los coprocesados señala en sus escritos de conclusiones el posible perjuicio que hubieran podido sufrir por ello, y tampoco tuvieron ningún interés, lo que luego invocaron esta situación en dicho trámite, en poner de manfiesto durante el curso del procedimiento la dilación habida pues se limitaron a seguir de forma absolutamente pasiva el mero transcurrir del tiempo sin activar ningún tipo de mecanismoa a su alcance tendente a que el procedimiento se agilizara en alguna forma.

  9. Dictado auto de procesamiento de 24 de abril de 2006 contra Jesús María, formada su pieza de responsabilidad civil y requerido personalmente el 26 de abril de 2006 para que, en el plazo de una audiencia, prestase fianza por importe de 6000 euros a fin de cubrir sus responsabilidades pecuniarias a resultas de esta causa, no la abonó. Es por ello que en fecha 2 de diciembre de 2006 se ordenó por el Juzgado una averiguación de bienes a fin de poder acreditar su posible insolvencia. A 24 de enero de 2007 la Agencia Tributaria remite al Juzgado un certificado donde constan sus ingresos de los últimos años por razón de los trabajos para lo que fue contratado, consta documentado que a 21 de enero de 1999 había suscrito un contrato de financiación a comprador de automóviles por importe de 1.528.416 de pesetas. Igualmente a 2 de marzo de 2007 la Agencia Tributaria remite nuevo certificado alusivo a los mismos extremos anteriores y también haciendo constar cuáles son sus cuentas corrientes. A 16 de marzo de 2007 el Juzgado ordena el embargo de sus cuentas corrientes. A fecha de 12 de abril de 2007 se presenta en el Juzgado un escrito por su defensa acompañando justificante de haber ingresado en la cuenta de consignaciones judiciales la cantidad de 5.415 euros, pidiendo entonces que se dejara sin efecto dicho embargo. Y también el 12 de abril de 2007 se comunica por Caixa Manresa que se ha conseguido retener la cantidad de 288,91 euros. En esa misma fecha del 12 de abril se deja sin efecto dicho embargo.

  10. Dictado auto de procesamiento de 24 de abril de 2006 contra Esteban formada su pieza de responsabilidad civil y requerido personalmente el 27 de abril de 2006 para que, en el plazo de una audiencia prestase fianza por importe de 6000 euros a fin de cubrir sus responsabilidades pecuniarias a resultas de esa causa no la abonó y por eso se dicta Providencia de 2 de diciembre de 2006 ordenando que se acredite su insolvencia procediendo a la averiguación forzosa de sus bienes. Así se obtiene un certificado de la Agencia Tributaria, de 24 de enero de 2007, en el que se hacen constar las distintas retribuciones que ha venido percibiendo entre los años 2003 y 2005 por varios trabajos para los que fue contratado. Y luego se recibe otro certificado a 2 de marzo de 2007, en el que se comunican las cuentas corrietnes de su titularidad. A 16 de marzo de 2007 el Juzgado ordena el embargo de sus cuentas corrientes. No se consigue practicar con él ninguna retención, al menos no consta a la fecha de esta sentencia, pero se dicta auto de solvencia. A 17 de enero de 2008 se recibe otro certificado de la Agencia Tributaria donde se reseñan los lugares donde ha trabajado entre los años 2004 y 2006 así como la reseña de ciertas cuentas corrientes. A la fecha de esta sentencia no consta que haya pagado ninguna cantidad de la fianza.

  11. Dictado el mismo auto de procesamiento contra Cayetano de 24 de abril de 2006 formada su pieza de responsabilidad civil se le requiere personalmente de pago de la fianza al día siguiente de dictada dicha resolución. Y como quiera que no la depositó se dictó Providencia de 2 de diciembre de 2006 ordenando que se acreditase su posible insolvencia. Así se obtienen unos certificados de la Agencia Tributaria uno de 24 de enero de 2007 y otro de 2 de marzo de 2007, en los que se hacen constar las distintas retribuciones que ha venido percibiendo entre los años 2003 y 2005 por varios trabajos para los que fue contratado, así como varias cuentas corrientes de su titularidad y varios vehículos a motor a su nombre, aunque de fecha de matriculación el último en 1991. Se dicta auto de solvencia del 18 de septiembre de 2007 para responder de la fianza. Como no la pagó se vuelve a librar oficio da la Agencia Tributaria que se vuelve a pronunciar en sentido parecido a como lo hizo anteriormente. En ningún caso, a la fecha de esa Sentencia, consta en la pieza de responsabilidad civil ningún pago en este sentido realizado por su parte.

  12. Dictado auto de procesamiento contra Dimas en la misma fecha que los anteriores formada su pieza de responsabilidad civil y requerido personalmente el 5 de mayo de 2006 para que, en el plazo de una audiencia, prestase fianza por importe de 6000 euros a fin de cubrir sus responsabilidades pecuniarias a resultas de esta causa no la abonó y por eso se dicta Providencia de 2 de diciembre de 2006 ordenando que se acredite su insolvencia procediendo a la averiguación forzosa de sus bienes. Así se obtienen un certificado de la Agencia Tributaria de 24 de enero de 2007 en el que se hacen constar las distintas retribuciones que ha venido percibiendo entre los años 2003 y 2005 por varios trabajos para los que fue contratado. Y luego se recibe otro certificado a 2 de marzo de 2007, en el que se comunican las cuentas corrientes de si titularidad. A 16 de marzo de 2007 se ordena por el Juzgado el embargo de sus cuentas resultando infructuosa esa gestión. El 18 de septiembre de 2007, localizada la empresa para la que se trabaja, se ordena por el Juzgado que se proceda a la retención de la nómina de las cantidades correspondientes y de la empresa se contesta a 23 de octubre de 2007 que no se puede practicar esa retención por tener otra previa derivada de determinada ejecutoria. No consta ningún pago realizado por su parte a la fecha de esta sentencia. LL) Dictado auto de procesamiento de igual fecha, contra Baltasar formada su pieza de responsabilidad civil y requerido del pago de fianza por el mismo importe que los anteriores y por plazo de un día tampoco ingresa la fianza. Entonces se provee a 2 de diciembre de 2006 ordenándose acreditar su posible solvencia, lo que no se consigue, declarándose expresamente su insolvencia por auto de 18 de septiembre de 2007 . La víspera del juicio oral consignó en la cuenta judicial de consignaciones la suma de 6000 euros con la sola mención de que era para el pago de la fianza exigida por responsabilidad civil aportando en juicio el correspondiente justificante de ingreso; no consta por su parte petición u ofrecimiento alguno de que dicha cantidad se ofreciera a las víctimas.

  13. Dictado auto de procesamiento de igual fecha contra Sixto, formada su pieza de responsabilidad civil y requerido del pago de fianza por el mismo importe que los anteriores al día siguiente y por plazo de un día tampoco ingresó la fianza. Entonces se provee a 2 de diciembre ordenándo acreditar su posible insolvencia. Se libran oficios y se reciben documentos similares a los del caso de Cayetano, con expresión por parte de la Agencia Tributaria de su ingresos de los últimos años por razón de diversos puestos de trabajo para los que fue contratado así como certificado sobre cuentas corrientes y varios vehículos a motor a su nombre, el último matriculado en 1996. Como no depositó el importe de la fianza a fecha 16 de marzo de 2007 se ordena el embargo de sus cuentas corrientes. Y en fecha 13 de abril de 2007 comparece en la Secretaría del Juzgado el citado procesado manifestando que en la cuenta embargada era en la que cobraba su sueldo cada mes y pagaba el alquiler el del piso, la luz, el gas, el agua y un préstamo personal para la compra de un coche; reconoce que trabaja en una empresa de Manresa y que cobra 1000 euros al mes, pidiendo ques se dejase sin efecto la traba acordada a cambio que le fuese embargada una cantidad mensual de su sueldo a tales efectos. Y en esa fecha se ordena se le retenga la cantidad correspondiente en concepto de fianza, en los términos y cuantías proporcionales de la escala de la LEC, librándose el correspondiente oficio a su empresa para que proceda a la retención proporcional. Y también como consecuencia de todas esas actuaciones del juzgado se consigue la traba por 742,27 euros de una cuenta corriente que tenía en La Caixa. Se deja sin efecto el embargo que venía acordado. A fecha de 23 de mayo de 2007 se le consigue retener la cantidad de 117,42 euros; a fecha de 29 de junio de 2007 se le consigue retener la cantidad de 130,88 euros; a fecha de 13 de septiembre de 2007 se le consigue retener la cantidad de 121,14 euros; también a la misma fecha se le consigue retener la cantidad de 130,88 euros; a fecha de 1 de octubre de 2007 se le consigue retener la cantidad de 13,95 euros. A 9 de octubre de 2007 se comunica por la empresa en la que trabajaba que ha causado baja voluntaria en la misma desde el día 19 de septiebre de 2007, y consecuentemente, no se le puede hacer ninguna otra retención de su nómina. No constan más ingresos por su parte desde la fecha de esta sentencia a cargo de aquella fianza. El importe total que había abonado a cargo de dicha fianza de forma coactiva, asciende a la cantidad total de 1.256,54 euros.

  14. La procesada Guillerma mayor de edad y sin antecedentes penales, sin poderse concretar el momento exacto, llegó accidentalmente hasta donde se encontraba le grupo integrado por las personas a que se refieren los apartados A y C de este relato histórico con la intención de localizar a su novio, el procesado Jesús María, y cuando en un momento dado vio que se estaba agrediendo al ciudadano magrebí empezó a gritar insistentemente "dejadlo, dejadlo", intentando de este modo, dentro de sus posibilidades reales de actuación, detener aquella agresión contra éste.

    Ñ) No consta que los también procesados Pelayo, Jose Ángel, Miguel Ángel y Leandro tuvieran alguna intervención, directa o indirecta, en algunos de estos hechos.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

  1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a:

    1. - Jesús María :

      1.1. Como autor criminalmente responsable de un delito doloso de incendio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 351 y 62 del C. penal, concurriendo la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      1.2. Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del C. penal, concurriendo en dicha conducta la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C. penal y también la atenuante analógica de dilaciones indebidas básica del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete años, seis meses menos un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente por este delito se le imponen también la prohibición de aproximarse a la víctima Ricardo, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros de todo ello, así como la prohibición de comunciarse con él o con familiares tales como cónyuge o hijos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Todo ello por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta por este delito intentado de homicidio.

    2. - Esteban :

      2.1. Como autor criminalmente responsable de un delito doloso de incendio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 351 y 62 del C. penal, concurriendo la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de seis años, seis meses menos un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2.2. Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del C.penal, concurriendo en esa conducta al agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C. penal y también la atenuante analógica de dilaciones indebidas básica del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Igualmente por este delito se le imponen también la prohibición de aproximarse a la víctima Ricardo, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros de todo ello, así como la prohibición de comunciarse con él o con familiares tales como cónyuge o hijos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Todo ello por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta por este delito intentado de homicidio.

    3. - Cayetano :

      3.1. Como autor criminalmente responsable de un delito doloso de incendio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 351 y 62 del C. penal, concurriendo la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de seis años de prisión menos dos días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      3.2. Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138 y 62 del C. penal, concurriendo en esa conducta la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.penal, y también la atenuante analógica de dilaciones indebidas básica del art. 21.6 del C. penal, a la pena de seis años y seis meses de prisión menos un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Igualmente por este delito se le imponen también la prohibición de aproximarse a la víctima Ricardo, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros de todo ello, así como la prohibición de comunciarse con él o con familiares tales como cónyuge o hijos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Todo ello por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta por este delito intentado de homicidio.

    4. - Amador :

      4.1. Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del C. penal, concurriendo en esa conducta las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 del C. penal y la de disfraz del art. 22.2 del C. penal, así como la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, y la atenuante analógica básica de drogadicción de los arts. 21.6 en relación con el art. 20.2 del C. penal, a la pena de seis años de prisión menos dos días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Igualmente por este delito se le imponen también la prohibición de aproximarse a la víctima Ricardo, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros de todo ello, así como la prohibición de comuniciarse con él o con familiares tales como cónyuge o hijos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Todo ello por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta por este delito intentado de homicidio.

      4.2. Y como autor de un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del C.penal, concurriendo aquí la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, bajando la pena base en un grado por imperativo legal, a la pena de cuatro meses de prisión, queda sustituida imperativamente por multa de modo que cada dos cuotas multas equivaldrán a un día de prisión, total ocho meses, multa con cuota diaria de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

    5. - Sixto :

      5.1. Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 y 62 del C. penal, concurriendo en esa conducta las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.penal y de disfraz del art. 22.2 del C. penal, así como también la eximente incompleta de afectación psíquica de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.1 del C. penal, y al atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión menos dos días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      Igualmente por este delito se le imponen también la prohibición de aproximarse a la víctima Ricardo, a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia de 500 metros de todo ello, así como la prohibición de comuniciarse con él o con familiares tales como cónyuge o hijos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Todo ello por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta por este delito intentado de homicidio.

      5.2. Y como autor de un delito de amenazas no condicionales del art. 169.2 del C. penal, concurriendo al eximente incompleta de afectación psíquica y la atenuante de dilaciones indebidas, antes reseñadas, a la pena de tres meses y un día de prisión, que queda sustituida imperativamente por multa de seis meses y dos días con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de quinientos cuarenta euros (546.-) (sic) y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

    6. - Carlos Daniel :

      Como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del C. penal, concurriendo en esa conducta la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena.

    7. - Ramón :

      Como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del C. penal, concurriendo en esa conducta la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena.

    8. - Dimas :

      Como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del C. penal, concurriendo en esa conducta la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena.

    9. - Franco :

      Como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del C. penal, concurriendo en esa conducta la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena.

    10. - Baltasar :

      Como cómplice criminalmente responsable de un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169.2 del C. penal, concurriendo en esa conducta la atenuante analógica básica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal, a la pena de cuatro meses de prisión a sustituir preceptivamente por la pena de multa equivalente a dos días multa por cada día de prisión, lo que da un total de ocho meses multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de setecientos veinte euros (720.-) y caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

      Y se imponen a todos ellos las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en los términos establecidos en el fundamento de derecho trigésimo primero que aquí se da por reproducido.

      En materia de responsabilidad civil se condena solidariamente a Jesús María, Esteban, Cayetano, Amador y Sixto a que indemnicen a Ricardo en la cantidad de 29.340 euros (veintinueve mil trescientos cuarenta euros), por las lesiones sufridas y en la cantidad de 43.300 euros (cuarenta y tres mil trescientos euros) por las secuelas.

      Igualmente Jesús María, Esteban y Cayetano indemnizarán solidariamente a Jose Augusto en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia mediante nueva tasación pericial de los desperfectos de la vivienda donde ocurrieron los hechos como consecuencia direta del lanzamiento del artefacto incendiario. Y en el mismo sentido le indemnizaran en el importe en que se tase la rotura de la cerradura de la puerta. En cualquier caso, por ambos conceptos, esta indemnización no podrá superar los 690 euros.

      Y a todas esas cantidades antes dichas se les aplicará automáticamente el interés del artículo 576.1 y 3 de la LEC .

      Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se les abona a todos los codenados el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría también en ejecución de Sentencia. Por ello, en trámite de ejecución de sentencia, una vez firme la presente y antes de practicarse las correspondientes liquidaciones de condena, se extenderá, previo examen de los autos o previa petición de certificado oportuno del centro penitenciario correspondiente y de la comisaría de policía que practicó las detenciones de cada uno de los coprocesados, diligencia o certificación por el Sr. Secretario judicial del tiempo en que cada procesado, condenados y absueltos, ha estado privado de libertad por esta causa incluyendo en ello tanto los días de detención como los días de prisión provisional de cada uno de ellos.

      Se dará en su caso a las piezas de convicción su destino legal.

  2. Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS:

    Leandro, Pelayo, Jose Ángel y Miguel Ángel por haberse retirado la acusación contra ellos.

    Y a Guillerma, por no existir pruebas de cargo contra ella.

    Igualmente se absuelve a todos los anteriormente condenados de todos aquellos otros delitos añadidos por los que también venían acusados en ese procedimiento y que no han sido objeto de específico pronunciameinto de condena en el apartado A de este fallo.

    Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al Rollo de esta Sala."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los procesados Sixto, Jesús María, Amador, Cayetano, Esteban, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sixto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de al LECrim., por aplicación indebida del art. 138 del C. penal en relación al art. 62 del C. penal, referente al delito de homicidio en grado de tentativa, e inaplicación del art. 147 del C. penal referente al delito de lesiones, ausencia de animus necandi, y de ánimo homicida y existencia únicamente de animus laedendi.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 620.2 del C. penal relativo a la falta de amenazas y aplicación indebida de un delito de amenazas del art. 169.2 del C. penal . 3º.- Por infracción de Ley deal amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 29 del C. penal sobre autoría y participación en la responsabilidad penal Inexistencia de condominio del hecho en la actuación lesiva de mi representado, inexistencia de condominio funcional siquiera espontáneo del hecho, y todo ello en concordancia con el motivo primero de este recurso.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 62 y 66 del C.penal en relación a la tentativa de homicidio que atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución (ausencia de riesgo mortal y escasa duración e intensidad del ataque para producir la muerte) y a la eximente incompleta que como atenuante aceptada por la Sala debía haberse adoptado como muy cualificada rebajando en dos grados la pena, señalada para el delito consumado o aplicando la pena inferior en grado.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 22.2º del C. penal relativo al abuso de superioridad como circunstancia agravante y por aplicación indebida del art. 22.2 del C. penal en cuanto a la agravante de disfraz.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del C. penal . Relativa a la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento no imputable al acusado al amparo de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por no haberse considerado como muy cualificada.

  6. - Se interpone el presente recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 de la CE en relación al principio de igualdad ante la Ley, no discriminación y principios de legalidad, seguridad jurídica; también del art. 25 de la CE, por vulneración del art. 24.1 en relación a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las sentencias del art. 120 de la norma fundamental; y finalmente por vulneración del art. 24.2 de la CE en relación al derecho de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

  7. - Se formula recurso al amparo del segundo número del art. 849 de la LECrim ., y en cumplimiento del art. 855.2 de la LECrim ., se designan como documentos de los que se deprende la equivocación del Tribunal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM., por indebida aplicación del art. 351 párrafo primero y 62 del C. penal y recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM ., por falta de aplicación del art. 625 del C. penal, recurso de casación por infracción de ley del art. 849.2 LECRIM., por error en la valoración de la prueba, basado en documentos: folios 178 y 179 de la causa, (reportaje fotográfico del lugar de los hechos); 1324 (informe comandancia de la guardia civil de Barcelona) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo.

  9. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 138 y 62 del C. penal, recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., por falta de aplicación de los arts. 147 y 148 del C. penal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo.

  10. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 del C. penal, vulneración del deber de motivar las sentencias (art. 120.3 de la CE ) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ).

  11. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.5 del C. penal (atenuante ordinaria de reparación del daño antes de juicio); subsidiariamente, recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.5 del C. penal (atenuante ordinaria de reparación del daño antes del juicio), subsidiariamente, recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por falta de aplicación del art. 21.6 del C. penal en relación con el art. 21.5 del C. penal (atenuante analógica de reparación del daño), recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos: pieza separada de responsabilidad civil de Jesús María y pieza de situación personal de Jesús María . 5º.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.3 del C. penal (atenuante de ordinaria de arrebato u obcecación), recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.6 del C. penal en relación con el art.

    21.3 del C. penal atenuante analógica de arrebato u obcecación).

  12. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.4 del C. penal (atenuante de cooperación), subsidiariamente recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.6 del C. penal en relación con la anterior

    21.4 del C. penal (atenuante analógica de cooperación), recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., por error en la valoración de la prueba basado en documentos folios 1345 a 1347 (declaración de Jesús María de 18 de noviembre de 2003).

  13. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 22.2 del C. penal .

  14. - Casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 20.2 del C. penal, subsidiariamente recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 21.1 del C. penal en relación con el art. 20.2 del C. penal .

  15. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ vulneración del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ) procedencia de aplicación como atenuante muy cualifiada, recurso de casación por infracción de Ley, falta de aplicación del art. 66 del C. penal .

  16. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LERCrim, invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ vulneración del principio indubio pro reo durante todo el razonamiento de la sentencia.

  17. - Recurso de casación por infracción de reprecepto constitucional del art. 120.3 del C.E, deber de motivación de las sentencias (en concreto la determinación de la pena).

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Amador, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  18. - Se interpone el presente recurso por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2, art. 14, art. 9.3, art. 25 y art. 120.3 de la CE, al amparo del artículo 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ.

  19. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 138 del C. penal en relación al art. 62, del C. penal referente al delito de homicidio en grado de tentativa, e inaplicación del art. 147 del C. penal referente al delito de lesiones. Ausencia de animus necandi, y de animo homicida y existencia únicamente de animus laedendi.

  20. - Por infracción de Ley al amparo del núm 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 62 y 66 del C. penal en relación a la tentativa de homicidio que atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución (ausencia de riesgo mortal y escasa duracioón e intensidad del ataque para producir la muerte) y a la eximente incompleta que como atenuante aceptada por la Sala debería haberse adoptado como muy cualificada rebajando en dos grados la pena señalada para el delito consumado o aplicando la pena inferior en grado.

  21. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.2º del C. penal relativo al abuso de superioridad como circunstancia agravante y por aplicación indebida del art. 22.2 del C. penal en cuanto a la agravante de disfraz.

  22. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del C. penal, relativa a la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento no imputable al acusado al amparo de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por no haberse considerado como muy cualificada.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Cayetano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  23. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del C. penal en relación al art. 62 del C. penal, referente al delito de homicidio en grado de tentativa, e inaplicación del art. 147 del C. penal referente al delito de lesiones, por evidente ausencia de animus necandi y de ánimo homicida y existencia únicamente de animus laedendi. Pero en todo caso el motivo presente debe relacionarse con la aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 11 del C. penal por cuanto mi representado no es coautor penalmente responsable y no lo es tampoco en comisión por omisión por lo que procede su absolución, y subsidiariamente, como máximo debería condenarse por un delito de lesiones en su tipo básico.

  24. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 351 y 62 del C. penal referente al delito de incendio en grado de tentativa e inaplicación del art. 625.1 del C. penal referente a las faltas de daños dado que los daños causados por la llamarada no superan los 400 euros. Se incurre en aplicación indebida del art. 351 del C. penal en sí por cuanto la sentencia debería haber aplicado la pena inferior en grado atentidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. E incluso se hubiese debido aplicar el segundo apartado del referido artículo que establece la remIsión al art. 266 del C. penal cuando no concurra peligro para la vida o integridad física de las personas y además consideramos que la escasa entidad del daño 290 euros en la fachada exterior de la casa y al inidoneidad de la tentativa debería haber llevado al tribunal a condenar incluso por una falta de daños. Pero incluso condenando por delito se considera indebidamente aplicado el art. 351 del C. penal en sí y en relación al art. 62 del mismo cuerpo legal por cuanto, se debería dar como mínimo una doble atenuación de responsabilidad derivada del propio inciso segundo y apartado segundo del art. 351 como la derivada de la tentativa en sí e incluso una tercera por efecto de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal . Pero en todo caso, el motivo presente debe relacionarse con la aplicación indebida de los arts. 27 y 28 y 11 del C penal por cuando mi representado no es coautor penalmente responsable y no lo es tampoco en comisión por omisión.

  25. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 29 del C. penal sobre autoría y participación en la responsabilidad penal. Inexistencia de condominio del hecho en la actuación lesiva de mis representados. Inexistencia de condominio funcional siquiera espontáneo del hecho, inexistencia de posición de garante y de injerencia e inexistencia de autoría en comisión por omisión y todo ello en conordancia con los motivos primero y segundo de este recurso.

  26. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 62 y 66 del C. penal, en relación a la tentativa de homicidio que atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución (ausencia de riesgo mortal y escasa duración e intensidad del ataque para producir la muerte) y relativa al delito de incendio en grado de tentativa que no comportó peligro para los moradores siendo inidónea o escasamente peligrosa la tentativa, por lo que debería haber dado lugar a una doble atenuación, adoptado como muy cualificada rebajando en dos grados la pena señalada para el delito consumado o aplicando la pena inferior en grado.

  27. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.2º del C. penal relativo al abuso de superioridad como circunstancia agravante.

  28. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. relativos a la eximente incompleta o atenuante de embriaguez o intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas del art. 20.2º en relación con el art. 21.1º del C. penal .

  29. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6º del C.penal, relativa a la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento no imputable al acusado al amparo de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por no haberse considerado como muy cualificada.

  30. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 11 del C. penal relativo a la imputación penal del delito a título de comisión por omisión.

  31. - Interpone el presente recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 de la CE en relación al principio de igualdad ante la Ley, no discriminación y principios de legalidad, seguridad jurídica, también del art. 25 de la CE por vulneración del art. 24.1 en relación a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las sentencias del art. 120 de la norma fundamental, y finalmente por vulneración del art. 24.2 de la CE en relación al derecho de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. 10º.- Se formula recurso al amparo del segundo número del art. 849 de la LECrim ., y en cumplimiento del art. 855.2 de la LECrim ., se designan documentos.

  32. - De igual modo mi mandante interpone contra la referida Sentencia recurso de casación por infracción de diversos preceptos constitucionales,es al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  33. - De igualmente modo mi mandante interpone contra la referida Sentencia recurso de casación por quebrantramiento de forma en mérito del art. 855.1º de la LECrim ., y por la vía del art. 855.3º de la LECrim .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Esteban, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION :

  34. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del C. penal en relación al art. 62 del C. penal, referente al delito de homicidio en grado de tentativa, e inaplicación del art. 147 del C. penal referente al delito de lesiones, por evidente ausencia de animus necandi y de ánimo homicida y existencia únicamente de animus laedendi. Pero en todo caso el motivo presente debe relacionarse con la aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 11 del C. penal por cuanto mi representado no es coautor penalmente responsable y no lo es tampoco en comisión por omisión por lo que procede su absolución, y subsidiariamente, como máximo debería condenarse por un delito de lesiones en su tipo básico.

  35. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 351 y 62 del C. penal referente al delito de incendio en grado de tentativa e inaplicación del art. 625.1 del C. penal referente las faltas de daños dado que los daños causados por al llamarada no superan los 400 euros. Se incurre en aplicación indebida del art. 351 del C. penal en sí por cuanto la sentencia debería haber aplicado la pena inferior en grado atentidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. E incluso se hubiese debido aplicar el segundo apartado del referido artículo que establece la remisión al art. 266 del C. penal cuando no concurra peligro para la vida o integridad física de las personas y además consideramos que la escasa entidad del daño 290 euros en la fachada exterior de la casa y al inidoneidad de la tentativa debería haber llevado al tribunal a condenar incluso por una falta de daños. Pero incluso condenando por delito se considera indebidamente aplicado el art. 351 del C. penal en sí y en relación al art. 62 del mismo cuerpo legal por cuanto, se debería dar como mínimo una doble atenuación de responsabilidad derivada del propio inciso segundo y apartado segundo del art. 351 como la derivada de la tentativa en sí e incluso una tercera por efecto de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. penal . Pero en todo caso, el motivo presente debe relacionarse con la aplicación indebida de los arts. 27 y 28 y 11 del C penal por cuando mi representado no es coautor penalmente responsable y no lo es tampoco en comisión por omisión.

  36. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 29 del C. penal sobre autoría y participación en la responsabilidad penal. Inexistencia de condominio del hecho en la actuación lesiva de mis representados. Inexistencia de condominio funcional siquiera espontáneo del hecho, inexistencia de posición de garante y de injerencia e inexistencia de autoría en comisión por omisión y todo ello en conordancia con los motivos primero y segundo de este recurso.

  37. - Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 62 y 66 del C. penal, en relación a la tentativa de homicidio que atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución (ausencia de riesgo mortal y escasa duración e intensidad del ataque para producir la muerte) y relativa al delito de incendio en grado de tentativa que no comportó peligro para los moradores siendo inidónea o escasamente peligrosa la tentativa, por lo que debería haber dado lugar a una doble atenuación, adoptado como muy cualificada rebajando en dos grados la pena señalada para el delito consumado o aplicando la pena inferior en grado.

  38. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.2º del C. penal relativo al abuso de superioridad como circunstancia agravante.

  39. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. relativos a la eximente incompleta o atenuante de embriaguez o intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas del art. 20.2º en relación con el art. 21.1º del C. penal .

  40. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6º del C.penal, relativa a la atenuante analógica de dilación indebida del procedimiento no imputable al acusado al amparo de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por no haberse considerado como muy cualificada.

  41. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 11 del C. penal relativo a la imputación penal del delito a título de comisión por omisión.

  42. - Interpone el presente recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim, por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 de la CE en relación al principio de igualdad ante la Ley, no discriminación y principios de legalidad, seguridad jurídica, también del art. 25 de la CE por vulneración del art. 24.1 en relación a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las sentencias del art. 120 de la norma fundamental, y finalmente por vulneración del art. 24.2 de la CE en relación al derecho de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

  43. - Se formula recurso al amparo del segundo número del art. 849 de la LECrim ., y en cumplimiento del art. 855.2 de la LECrim ., se designan documentos.

  44. - De igual modo mi mandante interpone contra la referida Sentencia recurso de casación por infracción de diversos preceptos constitucionales,es al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

  45. - De igualmente modo mi mandante interpone contra la referida Sentencia recurso de casación por quebrantramiento de forma en mérito del art. 855.1º de la LECrim ., y por la vía del art. 855.3º de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de abril de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta,

se han interpuesto recursos de casación por los tres acusados y condenados por un delito de incendio en grado de tentativa, y por los cinco acusados y condenados por otro delito de tentativa de homicidio y delito de amenazas, e igualmente han sido condenados otros acusados por este propio delito, que se han aquietado con esta resolución judicial.

SEGUNDO

Comenzando por el estudio del delito doloso de incendio en grado de tentativa, los hechos probados de la sentencia recurrida narran sintéticamente que, como consecuencia de un altercado con unos ciudadanos magrebíes, los recurrentes, Esteban, Cayetano y Jesús María, " se llevaron un botellín de cerveza con gasolina ", que contenía un papel en la boca de dicho botellín -a modo de mecha para su ignición-, y en la noche del 14 de junio de 2002, con ánimo de venganza, se dirigieron a una casa habitada por tales ciudadanos, sabiendo que estaba habitada y, por la hora, lo presumible es que estuvieran durmiendo, y "lanzaron" tal "cóctel molotov", tras prenderle fuego, por un callejón, con el propósito de que penetrara en su interior, impactando al lado de una ventana, explosionando y produciendo una fuerte llamarada, a consecuencia de la violenta combustión de la gasolina. Tras ello, se produjeron unos intentos -escasamente acreditados- de intentar allanar la referida vivienda, y ocurrió que terminó por salir uno de sus moradores, Ricardo, el cual fue brutalmente agredido por ellos y dos acusados más, como después trataremos.

Estos hechos han quedado probados por abundante prueba de contenido personal, y en muchos casos por el propio reconocimiento de los implicados ante el juez de instrucción, con todas las garantías, siendo introducidos en el plenario mediante la lectura de tales declaraciones, una vez que el Ministerio Fiscal advertía contradicciones entre sus manifestaciones en el juicio oral y lo previamente declarado. La realidad del fuego, los daños causados, el impacto en la parte lateral de una ventana y las posibles consecuencias de su efectiva introducción en la vivienda, han quedado acreditadas mediante prueba pericial, igualmente practicada con todas las garantías en el curso del plenario. Los hechos, pues, como vienen redactados, no pueden discutirse, y partiremos de ellos, para dar respuesta casacional a los reproches que han sido esgrimidos por estos tres recurrentes, que fueron considerados por la Sala sentenciadora de instancia como autores conjuntos de la preparación y lanzamiento del cóctel molotov, infundidos por ánimo de venganza frente al suceso de la tarde anterior. Rechazamos, pues, todos los motivos que combaten la resultancia fáctica de la recurrida, junto a los dos reproches casacionales (el 11º y 12º de Cayetano y de Esteban, que se encuentran sin desarrollo alguno).

Ciertamente, y aunque el factum está concebido en plural, los jueces "a quibus" han considerado que fue Jesús María quien materialmente llevó a cabo el lanzamiento del botellín con la gasolina: es lógico, solamente una mano podía realizar esa actividad de contenido individual; no es posible el lanzamiento conjunto en esas condiciones, pero ello no descarta la autoría conjunta, conforme a la doctrina tradicional de esta Sala Casacional, como veremos a continuación.

Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre, tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993 ); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (Sentencia de 14 de diciembre de 1985 ); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (STS 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (STS de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (STS de 8 de febrero de 1991 ).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001, entre otras muchas (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero, que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y se añadía que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible (STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).

En este tema la STS 20-7-2001, precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal, no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En el caso enjuiciado, el dominio funcional del hecho lo está en la ideación conjunta del acto criminal, la preparación de elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta, el dirigirse hasta el lugar de los hechos de manera combinada y de común acuerdo, con su presencia en el mismo, la unánime decisión de atentar contra la integridad física de los moradores de la vivienda, pues no otra consecuencia puede tener el lanzamiento del cóctel a través de una ventana para que penetrara en su interior, junto al hecho objetivo, perfectamente previsible, de que se encontraran durmiendo sus moradores, como así efectivamente se acreditó, las consecuencias tremendas de su acción, de haber penetrado el artefacto explosivo e incendiario, acciones conjuntas aunque se realizaran por un solo miembro del grupo, porque todos ellos convenían en su realización, animándose recíprocamente, y aceptando en plural las consecuencias de sus actos, y ratificándolo con su presencia en el momento del lanzamiento, que si no fue conjunto (porque físicamente no era posible), sí concurría un evidente pacto criminal y una aportación de papeles acordes, que no han de traducirse en actos ejecutivos, cuando todos ellos contribuyen de una u otra forma al fin criminal, posición doctrinal que es trasladable a muchos delitos en donde la simple presencia convierte al concurrente en coautor (vg. un atraco) aunque no realicen físicamente acto alguno ejecutivo de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal. Satisface mejor la teoría del dominio funcional del hecho el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor (art. 11,b del Código penal ), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales a los primeros delitos.

Se rechazan de esta forma los motivos 7º y 8º de Cayetano y de Esteban y el 1º de Jesús María .

TERCERO

Estudiaremos ahora la calificación jurídica como delito doloso de incendio con riesgo para la vida de las personas, tipificado en el inciso primero del párrafo primero del art. 351 del Código penal

, que ha sido la calificación jurídica acogida por la Sala sentenciadora de instancia. Los recurrentes pretenden: o bien la subsunción en el inciso segundo, que es el tipo cualificado por la menor entidad del peligro producido (subtipo atenuado), o la degradación a falta de daños, en función de los desperfectos ocasionados.

Este reproche casacional ha de ser desestimado, en tanto que la correcta calificación de los hechos, al estar el delito imperfectamente ejecutado (esto es, en grado de tentativa criminal), debe ponerse en relación con la perspectiva de lo que hubiera sucedido si el impacto hubiera penetrado en la vivienda, no lo realmente acontecido, pues si así fuera la subsunción jurídica nos llevaría a la consumación. Este es el desenfoque de los reproches casacionales. En otras palabras: no se puede partir de la causación física del impacto con unos daños ciertamente escasos en la realidad de los hechos probados, para entenderlos comprendidos, a lo sumo, en el segundo inciso del párrafo primero del art. 351 del Código penal, y a continuación, rebajar la respuesta punitiva como consecuencia del grado imperfecto de ejecución. Lo que ha de tenerse en consideración en la tentativa es lo que pudo ser y no fue, es decir: lo que hubiera acontecido en caso de consumación criminal, y partir de ahí, operar por la vía del art. 62, como después haremos nosotros.

El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 el Código penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS 381/2001, de 13 de marzo ). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001, de 6.3.2002 y 724/2003, de 14.5 ) .

La jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS 18.2.2003 ), o de naturaleza abstracta (STS 786/2003, de 29.5 ), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 CP no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP ), sino el potencial o abstracto (SSTS 2201/2001, de

6.3, 1263/2003 de 7.10 ), o incluso se ha referido a él (STS 7.10.2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud), pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/1998, de

3.10; 1457/1999, de 2.11 y 1208/2000, de 7.7 ).

En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia, la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Como se argumenta en la STS 1457/1999, la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000 ).

En el caso enjuiciado, la entidad del peligro no es de menor entidad, pues el peligro desplegado -en términos potenciales- fue inmenso por las consecuencias que pudo tener para los moradores de la casa, en el supuesto de penetración del aparato incendiario, pues no se olvide que se hallaban durmiendo en la habitación, como pusieron de manifiesto las declaraciones practicadas en el plenario y lo afirmado al respecto, sobre tal peligro, por los dictámenes periciales en el acto del juicio oral. Otra cosa es que la consecuencias reales del hecho, por su torpe tentativa, próxima a la tentativa inidónea, condujeron a constatar unos mínimos daños, al impactar el objeto contra la piedra de la pared del edificio, y el escaso volumen del líquido inflamable (un botellín de cerveza), lo que no produjo más que el ennegrecimiento de la fachada, aspecto éste que nos situará en la degradación penológica de que trata el art. 62 del Código penal, y no en la subsunción en el inciso segundo del apartado primero del art. 351 del Código penal, pues éste delito atenuado no es una suerte de tentativa del primero, sino un delito autónomo, que tiene sus específicos perfiles jurídicos, y buena prueba de ello es que la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha permitido igualmente aplicar al mismo las reglas de la tentativa. En otras palabras: podemos plantearnos si en estos casos cabe una atenuación mayor que la ya prevista en el art. 351.1.2º Código Penal (atenuación especial, que sólo alcanza a un grado de la pena en los supuestos en los que el peligro causado sea de poca entidad). Esta Sala ya ha declarado en la Sentencia 1250/2002, de 5 de julio de 2002, que la respuesta ha ser positiva.

La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad.

En el caso actual, y aplicando el art. 62 del Código penal, una vez que la Sala sentenciadora de instancia no ha explicado por qué se ha inclinado por rebajar un solo grado la pena, a la vista de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la muy escasa entidad del daño producido, que lo es el peligro inherente a la tentativa con respecto al bien jurídico protegido, se han de rebajar en dos grados la penalidad aplicable, operación que efectuaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

Quedan así resueltos los motivos 3º de Jesús María, 2º y 4º de Cayetano y de Esteban, debiendo ser parcialmente estimados.

CUARTO

El segundo delito que ahora estudiamos es el de homicidio en grado de tentativa. Disponen los hechos probado que los tres recurrentes anteriores, a los que se unieron Sixto e Amador, al salir Ricardo de la casa que era atacada con el cóctel molotov, y reprenderles su acción, fue brutalmente atacado por todos ellos, más dos menores, que ya fueron juzgados en su jurisdicción especial, y con intención de causarle la muerte, le golpearon reiteradamente con palos y cascos, y siguieron golpeándole cuando ya estaba doblado en el suelo, con los puños y patadas por todo el cuerpo, ocasionándole unas gravísimas lesiones, algunas de ellas en zonas tan vitales como la cabeza, de las que tuvo que ser atendido en un centro hospitalario, en donde estuvo ingresado -nada menos- que 16 días, practicándole las oportunas intervenciones quirúrgicas, y tardando en sanar 489 días, dejándoles las secuelas que se describen en el factum . Concretamente éste señala que "a consecuencia de la brutal agresión Ricardo sufrió heridas consistentes en politraumatismo, traumatismo craneoencefálico, fisura parietal, hemorragia subaracnoidea laminar, fractura luxación de Moneggia del antebrazo izquierdo, fractura de la falange 1ª del 2º dedo de la mano derecha, fractura del sacro y heridas múltiples. Dichos padecimientos físicos precisaron de tratamiento médico quirúrgico, con controles posteriores, reducción abierta y material de osteosíntesis de la fractura del cúbito, y sutura de las heridas. Asimismo, presentó defecto de consolidación de la fractura del cúbito, precisando reintervención quirúrgica en junio de 2003 tratamiento orotopédico funcional y rehabilitador. Dichas heridas tardaron 489 días en curar (todos ellos imposibilitado para desempeño de sus ocupaciones habituales), 16 días de ellos de estancia hospitalaria. Le han quedado secuelas secuelas consistentes en cefálea postraumática leve material de osteosíntesis en cúbito, perjuicio estético ligero (derivado de una cicatriz de 17 cms. en antebrazo derecho, otra cicatriz de 6 cms. en región occipital y mínimas cicatrices en extremidades superiores) y síndrome de estrés postraumático leve. Las heridas sufridas, pese a su importancia y zona vital afectada en lo que hace a las de la cabeza, no llegaron a producir la muerte del agredido debido a la evolución positiva del propio paciente y en todo caso por causas ajenas a la voluntad de sus agresores ".

Se ha reprochado por los recurrentes la concurrencia de ese dolo homicida, pretendiendo degradarlo a un simple ánimo de lesionar, en función de las acciones agresoras llevadas a cabo por el grupo, que se razona no consistieron más que en patadas y golpes con palos o cascos de moto. También se ha alegado que en la jurisdicción de menores se calificaron los hechos como delito de lesiones. Pero la subsunción jurídica que fue aplicada a los menores, en función del ánimo que animara a éstos al golpear a Ricardo, no puede vincular ni condicionar a esta jurisdicción de mayores, porque -como se sabe- la única diferencia que existe entre el delito de lesiones y el de homicidio intentado se encuentra radicada en la intencionalidad del agente, y claro es que ésta en los menores pudo ser diferente, por sus contornos mentales en formación, que en los mayores.

Pues bien, parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2004 ). Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción de tal resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

Dicho de otra manera: el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la Sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. Su expresión precisará de un mayor o menor razonamiento en función de las características del caso.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. La cuestión sobre la concurrencia en el caso enjuiciado del ánimo de matar la resuelve la sentencia recurrida en el décimo de sus fundamentos jurídicos. Al tratarse de una inferencia judicial, el control casacional de esta Sala no es estrictamente el de infracción de ley, sino el de la razonabilidad de la inferencia a la que llegan los jueces de la instancia, en función del argumento discursivo que reflejan en su resolución judicial. Dicho de otra manera: cuando estamos en presencia de prueba indiciaria para llegar a un resultado convictivo, como son los elementos subjetivos del delito, nuestra operación revisional no se traduce en un control de estricta legalidad, sino de apreciación de la racionalidad de tal mecanismo valorativo del material probatorio, sin que pueda sustituirse aquél por el nuestro, si ha sido operado en términos de racionalidad.

Los elementos de donde deduce tal animus necandi el Tribunal sentenciador son las siguientes: primeramente, del incidente previo con unos magrebíes en donde ya se puso de manifiesto su intención de escarmentarles y darles "un susto"; en el bar, ya se habló de "que iban a agredir a unos moros porque habían tenido problemas con ellos", o "que tenían una cuenta pendiente con ellos"; allí, se prepara el artefacto incendiario para arrojarlo sobre la casa de alguno de ellos (en realidad el ataque fue contra ciudadanos de la misma raza o etnia, pero propiamente no contra los del incidente de la tarde anterior); por otro lado, el carácter lesivo del arma con el que se proveen es el necesario para incendiar la vivienda que después eligieran; y al ser de madrugada, lo previsible es que estuvieran descansando, y por consiguiente, absolutamente indefensos ; también está probado que parte del grupo se está armando con palos para verificar dicha acción, lo que sugiere la previsión de una pelea cuerpo a cuerpo; en el intento de atacar la vivienda, ya se oyen gritos de vamos " a matar al moro", y uno de los cabecillas del grupo, Esteban, se sitúa en el mismo rellano de la escalera de acceso a la vivienda de los magrebís; al tiempo, muchos de los atacantes llevan cascos y pasamontañas puestos; pero ya situados en el momento de propinar la brutal paliza a Ricardo, el modo de hacerlo es mediante palos (bates de béisbol) y patadas, con puños, y con las botas metálicas que algunos llevan puestas (como Sixto ), con punteras de hierro, en la boca del estómago, siendo el ataque conjunto y combinado, de modo que continuaron con tal agresión cuando la víctima estaba caída en el suelo, dirigiéndose algunos golpes hacia la cabeza, de tal modo que los forenses dictaminaron politraumatismo, dando cuenta de una rotura de hueso en el cráneo sin desplazamiento, presentando hemorragia entre la laringe y el cerebro, aclarando un riesgo vital que si no produjo el fallecimiento fue debido "exclusivamente a la positiva evolución del paciente y a que la hemorragia se reabsorbió sola, todo ello acompañado de una extraordinaria e intensa vigilancia médica del paciente, es decir, por causas totalmente ajenas a la voluntad de los agresores". De manera que ello determinó una considerable estancia en hospital, con tratamiento médico y quirúrgico, y una larga curación de sus heridas, con las secuelas descritas en la sentencia recurrida (ver página 59).

Con estos elementos fácticos, es claro que conforme al art. 62 del Código penal, la rebaja en un solo grado que ha realizado el Tribunal "a quo" en este delito no puede ser más procedente, a la vista del peligro inherente y del desenvolvimiento del delito, como ha quedado perfectamente acreditado, por lo que no puede atenderse la demanda en este sentido que efectúa Sixto en su cuarto motivo, e Amador en el tercero, sin perjuicio de lo que aquél también se reclama, que lo es la adecuada ponderación de la eximente incompleta que tal parte efectúa (art. 68 ), lo que verificaremos en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto, por lo que su estimación será parcial en este sentido.

Estos elementos indiciarios han sido tratados por los jueces "a quibus" con racionalidad, infiriendo de ellos la intencionalidad homicida, y aquí no puede ser sino mantenida. Y el condominio funcional de los hechos, como autoría conjunta, en base a los fundamentos jurídicos que ya hemos dejado expuestos más arriba, no puede ser más explícito en este segundo delito.

En efecto, la coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SSTS 29-3-1993, 24-3-1998 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido ya la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Hemos igualmente de desestimar el motivo 8º de Sixto, porque no pueden contraponerse documentos literosuficientes de donde deducir o no deducir inequívocamente un aspecto interno como es la intencionalidad criminal. Aspecto denegatorio que se ha de predicar igualmente del motivo 6º de Amador, y 10º de Cayetano y de Esteban .

En consecuencia, han de desestimarse los motivos 1º, 3º, 7º, 8º de Sixto ; 2º de Jesús María ; 1º, 2º y 6º de Amador ; 1º y 10º de Cayetano y de Esteban .

QUINTO

El motivo 2º de Sixto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha la calificación jurídica de las expresiones proferidas por este recurrente como constitutivas de un delito de amenazas, entendiendo que son constitutivas de falta, o bien han de ser absorbidas en el delito de homicidio por el que ha sido condenado, como simple progresión delictiva. En efecto, los jueces de instancia tomaron este mecanismo excluyente de la punibilidad para exonerar de tal subsunción delictiva a los tres implicados en el delito de incendio, y esto mismo, es lo que debieron hacer respecto al ahora censurante, pues no es válida la argumentación de que se referían a los demás moradores de la casa, cuando ni siquiera les conocían, y por consiguiente, no fueron involucrados de manera personal. Las expresiones como "os vamos a matar a todos", "moros de mierda" y similares, son suficientemente expresivas del designio que animaba a éste y a los demás recurrentes de que querían acabar con la vida de alguno de tales ciudadanos, y en consecuencia, han de quedar absorbidas en el aludido delito de tentativa de homicidio, siendo absuelto este recurrente, y también Amador por imperativo de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como efecto expansivo, al estar en igualdad de condiciones que aquél.

SEXTO

Varios recurrentes plantean la inaplicación de la agravante de abuso de superioridad en la conducta de los agresores de Ricardo, esto es, en el delito de homicidio en grado de tentativa. Ciertamente no lo hacen bajo la argumentación de que no concurran sus requisitos objetivos, esto es, superioridad medial o instrumental, o bien superioridad personal, a modo de clamorosa desproporción de fuerzas entre los atacantes y la víctima, bajo el prisma de la disminución -que no anulación completa- de los resortes defensivos de esta última, por lo que se la ha denominado a esta agravante, alevosía de segundo grado. La perspectiva de su impugnación legal se fundamenta en la proscripción de la doble valoración que resulta del contenido del art. 65 del Código penal . Y argumentan lo siguiente: en tanto que la agresión fue conjunta y los ataques individuales se combinaron en una brutal paliza que dio como consecuencia el resultado producido, y precisamente de tal resultado ha fluido la calificación de los hechos como homicidio intentado, no es posible una doble valoración de tales elementos fácticos para, ahora, considerar tal acción como un ataque con la concurrencia de abuso de superioridad.

Admitimos lo sugerente de tal planteamiento, pero esta censura casacional no puede prosperar. En realidad, no ha sido el ataque combinado lo que determinó la calificación legal expresada, sino todos los elementos indiciarios que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración para deducir tal ánimo de causar la muerte a Ricardo, y ya dijimos que tal inferencia no está sujeta más que a las reglas de la racionalidad en su deducción argumental. Ciertamente, uno de sus aspectos más destacados fueron las graves heridas infligidas en la cabeza del ciudadano marroquí, pero habrá que convenir en que si tales golpes hubieran determinado el fallecimiento de aquél, todos ellos, por su combinada acción y propósito delictivo, serían responsables criminalmente de la muerte de Ricardo . Aquí ocurre lo propio, ya que los elementos de donde se deduce el animus necandi no son en exclusiva la conjunta paliza que propinaron todos los ahora recurrentes, sino el incidente del lanzamiento del coctel molotov, que sugería una acción de contenido letal -prender fuego a su casa mientras dormían sus moradores-, los gritos de "vamos a matar al moro", la provisión de instrumentos muy vulnerantes (palos y otros instrumentos contundentes), unido todo ello a la extrema virulencia de su acción, nos llevan a este resultado. Bajo esta tesitura, el animus necandi no se dedujo exclusivamente de la agresión conjunta, y por ello, la implacable superioridad numérica de ese ataque ha de contar con el reproche agravado de ese plus de antijuridicidad.

Se desestiman así los motivos 5º de Sixto, 7º de Jesús María, 4º de Amador y 5º en el de Cayetano y de Esteban .

SÉPTIMO

Todos los recurrentes plantean también la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, y no como simple, que fue lo admitido por el Tribunal sentenciador.

En el vigésimoquinto fundamento jurídico, la Sala sentenciadora de instancia analiza esta cuestión, primeramente errando en su planteamiento como atenuante solamente aplicable a solicitud de parte, y por ello, sus disquisiciones sobre si la han pedido unos como simple y otros como cualificada, cuando es lo cierto que, como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el Tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que: "se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron". Pues si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

Pero es que tampoco los jueces "a quibus" aciertan cuando enfocan tal atenuante analógica de creación jurisprudencial como una mera proscripción de lapsos temporales muertos en la tramitación de una causa penal, concibiéndolo, pues, como un concepto estricto, el de "dilaciones indebidas". De esa forma llevan a cabo una especie de bosquejo formal de los trámites sustanciales de la tramitación del sumario y de la fase intermedia en las páginas 97 y 98 de la sentencia recurrida. Es verdad que ésta es una perspectiva, pero no la única.

Hemos dicho en algunas ocasiones (por ejemplo, STS 91/2010, de 15 de febrero ), que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable", es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Bajo estos parámetros, el plazo de duración de esta causa, desde el año 2002 hasta el año 2009, fecha del dictado de la sentencia recurrida, supera cualquier criterio prudencial en la determinación de ese plazo razonable al que se refieren los Convenios internacionales. Y si además, tenemos en consideración que los propios jueces de instancia afirman que no les consta que ninguno de los procesados haya tenido actuación entorpecedora del procedimiento (página 99), y que las edades de éstos en la fecha de ocurrencia de los hechos se aproximaban a los veinte años, es decir, una edad netamente juvenil en donde la personalidad se encuentra en formación, y la perspectiva vital de los encausados se forma precisamente a partir de esa edad, tomando en cuenta que nos hallamos en el año 2010, junto a los posteriores avatares procesales que tengan lugar en la ejecución de esta causa, no parece razonable dictar largas condenas de prisión, sino calibrar los resortes penales para que la respuesta punitiva, siendo la justa -en el sentido de rigurosamente legal- deba ser atemperada a los umbrales mínimos que el legislador permita al juez en su operación de individualizar penológicamente ésta, sin perjuicio de equilibrar la culpabilidad de cada unos de los participes de los delitos cometidos.

Desde estas consideraciones legales, conceptuaremos la atenuante analógica como muy cualificada, y rebajaremos un grado la penalidad aplicable, en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

Con ello, estimamos los motivos 6º de Sixto, 9º de Jesús María, 5º de Amador, y 7º de Cayetano y de Esteban .

OCTAVO

El motivo 5º de Sixto relativo a la inexistencia de la agravante de disfraz, no puede ser estimado.

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para perpetrar o facilitar el delito, como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

Pero lo que, desde luego, no neutraliza esta agravante es la posterior confesión del autor, una vez que se valió de un resorte para impedir su identificación (un casco integral de moto). Son dos momentos distintos, y dos aspectos diferentes en la actuación del agente, pues al confesar lo que hace es admitir su culpa, o si se quiere, su participación, pero con todos los avatares fácticos de su actuación criminal. La confesión no desposee al hecho de sus connotaciones históricas. De manera que la utilización de un casco de moto para impedir el descubrimiento del rostro, es un dispositivo hábil para dicha finalidad, e integra la agravante de disfraz.

NOVENO

Algún recurrente alega que el pago de ciertas cantidades de dinero en el curso de la tramitación de la causa, le hace acreedor de una atenuante de reparación del daño, por haberlo verificado antes de la celebración del juicio oral.

Es el caso de Jesús María (motivos 4º y 11º), en donde los hechos probados exponen lo siguiente: "Dictado auto de procesamiento de 24 de abril de 2006 contra Jesús María su pieza de responsabilidad civil y requerido personalmente el 26 de abril de 2006 para que, en el plazo de una audiencia, prestase fianza por importe de 6000 euros a fin de cubrir sus responsabilidades pecuniarias a resultas de esta causa, no la abonó. Es por ello que en fecha 2 de diciembre de 2006 se ordenó por el Juzgado una averiguación de bienes a fin de poder acreditar su posible insolvencia. A 24 de enero de 2007 la Agencia Tributaria remite al Juzgado un certificado donde constan sus ingresos de los últimos años por razón de los trabajos para lo que fue contratado, consta documentado que a 21 de enero de 1999 había suscrito un contrato de financiación a comprador de automóviles por importe de 1.528.416 de pesetas. Igualmente a 2 de marzo de 2007 la Agencia Tributaria remite nuevo certificado alusivo a los mismos extremos anteriores y también haciendo constar cuáles son sus cuentas corrientes. A 16 de marzo de 2007 el Juzgado ordena el embargo de sus cuentas corrientes. A fecha de 12 de abril de 2007 se presenta en el Juzgado un escrito por su defensa acompañando justificante de haber ingresado en la cuenta de consignaciones judiciales la cantidad de

5.415 euros, pidiendo entonces que se dejara sin efecto dicho embargo. Y también el 12 de abril de 2007 se comunica por Caixa Manresa que se ha conseguido retener la cantidad de 288,91 euros. En esa misma fecha del 12 de abril se deja sin efecto dicho embargo".

Esta Sala Casacional ha declarado que el pago de las fianzas ordenadas por el Juzgado de Instrucción no puede ser acreedora de una atenuante como la estudiada (véase la STS de 20 de octubre de 2006, entre otras), pues el fundamento de la atenuación lo constituye la voluntaria contribución del infractor a aminorar las consecuencias resarcitorias civiles de sus actos, reparando a la víctima, en la medida de sus posibilidades económicas. Por eso, el Tribunal sentenciador la denegó en el caso de este recurrente y también de Sixto . Operación correcta, que aquí ratificamos.

DÉCIMO

Pretende también la representación procesal de Jesús María (motivo 5º) la concurrencia en su actuar de la atenuante de arrebato u obcecación, que deriva del encontronazo previo con unos ciudadanos magrebíes, lo que produjo ese acaloramiento en su conducta posterior.

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997 ).

Desde luego que el motivo ha de ser desestimado, toda vez que el señalado incidente anterior, nada tuvo que ver con la conducta del agredido Ricardo . Así lo expone la sentencia recurrida. Y sobre la cuestión dogmática acerca de que la previa afrenta o provocación, que desencadena la ofuscación, se produzca por el mismo sujeto o distinto del que después es acometido, si bien no es necesaria absolutamente, deben existir lazos muy próximos entre ambos, de manera que la vindicación a uno produce la confrontación del otro, pero en este caso, a salvo la etnia o raza, ninguna otra conexión se producía, por lo que esta cuestión debió ser estudiada, como así lo ha sido, dentro de la agravante de motivos racistas o xenófobos.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO

El resto de circunstancias atenuantes, también propuestas por la representación procesal de Jesús María (motivos 6º y 8º), relativos a la confesión e ingestión alcohólicas (en este caso también el motivo 6º de Cayetano y de Esteban ), han de ser desestimadas, en tanto estos reproches casacionales se han formalizado por estricta infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y no se respetan los hechos probados (art. 884-3º ), por lo que hubiera procedido la inadmisión de estas censuras casacionales, que ahora se traducen en desestimación. La Sala sentenciadora de instancia ha analizado profusa y adecuadamente estas cuestiones, a las que nos remitimos. Y lo propio ocurre con el motivo 10º, en tanto que reclama una duda en el Tribunal sentenciador, que en momento alguno ha mostrado, al existir pruebas suficientes para alcanzar su convicción judicial.

DUODÉCIMO

Al estimarse parcialmente todos los recursos, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos de declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Sixto, Jesús María, Amador, Cayetano y Esteban, contra Sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manresa instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito de incendio doloso en grado de tentativa, delito de homicidio intentado, delitos de amenazas y delito de allanamiento de morada en grado de tentativa, contra Jesús María, hijo de Vicente y de Soledad, nacido el día 27 de junio de 1978 en Sant Vicenc de Caxtellet, con DNI núm. NUM002, con último domicilio conocido en Manresa, CALLE001 NUM003 NUM003 NUM004, Esteban, hijo de Francisco y de María, nacido el día 30 de noviembre de 1974 en Sant Vicenc de Castellet, con DNI núm. NUM005, con último domicilio conocido en Manresa CALLE002 NUM006 NUM001, Cayetano, hijo de Antonio y de Amparo, nacido el día 3 de julio de 1978, en Castellbell i el Villar, con DNI núm. NUM007, con último domicilio conocido en Castellbell i el Villar, NUM008 de núm. NUM009, Carlos Daniel, hijo de Juan y de Juana, nacido el día 22 de noviembre de 1979 en Sant Vicenc de Castellet, con DNI núm. NUM010, con último domicilio conocido en Sant Vicenc de Castellet CALLE003, NUM011, Ramón, hijo de Cecilio y de Luisa, nacido el día 15 de mayo de 1981 en Barcelona con DNI núm. NUM012 con último domicilio conocido en Monistrol de Montserrat (Barcelona), Baltasar, hijo de José y de Antonia, nacido el día 18 de diciembre de 1982 en Sant Vicenc de Castellet, con DNI núm. NUM013 con último domicilio conocido en Sant Vicenc de Castellet, Dimas, hijo de Daniel y de Isabel, nacido el dia 5 de octubre de 1983 en Barcelona, con DNI núm. NUM014, con último domicilio conocido en Pont de Vilomara, calle Arquitecto Gaudí, Franco, hijo de José y de Josefa, nacido el día 6 de junio de 1984 en Plasencia, con DNI núm. NUM015, con último domicilio conocido en Manresa, CALLE004 núm. NUM016 piso NUM003 puerta NUM001, Sixto, hijo de Agustín y de María Pilar, nacido el día 4 de enero de 1982 en Manresa, con DNI núm. NUM017 con último domicilio conocido en Manresa, CALLE005 NUM018 NUM003 NUM003, Amador, hijo de Pedro Antonio y de María, nacido el día 12 de agosto de 1977, en Manresa, con DNI núm. NUM019, con último domicilio conocido en Navarcles CALLE006 NUM020, Leandro, hijo de Juan y de Tomasa, nacido el día 11 de a bril de 1981 en Manresa, con DNI núm. NUM021, con último domicilio conocido en Sant Vicenc de Castellet, CALLE007 NUM022, NUM023 NUM001, Pelayo, hijo de José y de María Dolores, nacido el día 30 de abril de 1982 en Castelbell i el Villar, con DNI núm. NUM024 con último domicilio conocido en Castelbell i El Villar, CALLE008 NUM025 NUM001 NUM001, Jose Ángel, hijo de Arturo y María del Rocío, nacido el día 19 de marzo de 1984 en Castellbell y El Villar, con DNI núm. NUM026, con último domicilio conocido en Borrás CALLE008 núm. NUM027, Guillerma, (también designada en este procedimiento como Susana, aunque en una partida del Registro Civil unida a autos se acredita que sus verdaderos apellidos son Guillerma ), hija de Jaime y María Luisa, nacida el día 15 de junio de 1979 en Sant Vicenc de Castellet con DNI núm. NUM028, con último domicilio conocido en Manresa, CALLE001 NUM003 NUM003 NUM004, y Miguel Ángel, hijo de Miguel y de Ana María, nacido el día 6 de febrero de 1983 en Barcelona, con DNI núm . NUM029 con último domicilio conocido en Terrassa CALLE009, núm. NUM030 piso NUM023, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de marzo de 2009 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Sixto, Jesús María, Amador, Cayetano, Esteban, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Al concurrir la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de muy

cualificada, las respectivas penalidades han de ser descendidas en un grado por debajo de las correspondientes a cada una de las infracciones criminales.

Respecto al delito de incendio intentado (pena básica entre 10 y 20 años de prisión: inciso 1º del párrafo 1º del art. 351 del Código penal ), rebajaremos en dos grados la penalidad aplicable, como ya hemos argumentado in extenso en nuestra anterior Sentencia Casacional, y otro más por la aludida atenuante analógica, de manera que la pena se ha de situar en una franja que va desde 1 año y 3 meses a 2 años y medio de prisión. Dentro de esa posibilidad, y en función del comportamiento de cada uno, es decir, la actuación ejecutiva de Jesús María, y las concluyentes de Cayetano y de Esteban, ya explicadas, al primero le impondremos 2 años y 4 meses de prisión, y a los segundos, 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con relación al delito de homicidio intentado, procede la rebaja en un grado por su actuación, y otro más por la atenuante de dilaciones indebidas, de manera que el arco penológico se sitúa entre 2 años y medio y 5 años de prisión (pues la pena básica se sitúa entre 10 y 15 años: art. 138 del Código penal). Este doble grado aplicativo atenuatorio nos exime de ajustarnos estrictamente a las reglas de determinación de la pena en función de las circunstancias agravantes o atenuantes, pues la regla 8ª del art. 66.1 del Código penal, nos permite en ese caso (es decir, cuando apliquemos la pena inferior en más de un grado), "hacerlo en toda su extensión", pero motivadamente y razonándolo (art. 72), y teniendo en cuenta naturalmente las circunstancias concurrentes, en función de la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. Dentro de dicha franja, a Jesús María le impondremos prisión de cuatro años y seis meses, y a Esteban, cuatro años y tres meses y a Cayetano cuatro años, pues ése ha sido el criterio de los juzgadores de instancia, rebajando sucesivamente las penas en función de la participación de cada uno, y esta secuencia degradatoria de la penalidad aplicable hemos de mantenerla nosotros aquí igualmente. A Amador, le impondremos cuatro años y un mes de prisión (al concurrir en él, la agravante de disfraz), absolviéndole del delito de amenazas, y a Sixto, a la vista de que concurre en su caso la eximente incompleta de afectación psíquica y las agravantes de abuso de superioridad y disfraz, tal eximente incompleta tiene un sentido sustancialmente atenuatorio de su responsabilidad penal (a que se refiere el art. 68 del Código penal ), que debe ser tomado en consideración, y en consecuencia, rebajando en un grado, pero casi en su umbral máximo, en función de la gravedad de los hechos, imponer la pena de dos años de prisión, absolviéndole también del delito de amenazas.

En lo restante, costas procesales y responsabilidad civil, junto al resto de aspectos ejecutivos, y demás condenas y absoluciones, los descritos pronunciamientos de la sentencia de instancia, serán mantenidos.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los siguientes procesados, como autores criminalmente responsables de un delito doloso de tentativa de incendio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, conceptuada como muy cualificada, a Jesús María a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, y a Esteban y a Cayetano, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, añadiendo la pena accesoria, para todos ellos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos condenar y condenamos a los siguientes procesados, como autores criminalmente responsables de un delito intentado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, conceptuada como muy cualificada, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad concurrente en todos ellos, y en Amador la de disfraz, a las siguientes penas: a Jesús María, cuatro años y seis meses de prisión, a Esteban, cuatro años y tres meses de prisión, a Cayetano, cuatro años de prisión, a Amador, cuatro años y un mes de prisión, y a Sixto, concurriendo la eximente incompleta de afectación psíquica y las agravantes de abuso de superioridad y disfraz, la pena de dos años de prisión. Añadiendo la pena accesoria, para todos ellos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ratifican los pronunciamientos relativos a las prohibiciones que se decretan en la recurrida, respecto a este delito y a sus autores, en sus propios términos.

Debemos absolver y absolvemos a Amador y a Sixto del acusado delito de amenazas, declarando de oficio en la proporción que corresponda las costas procesales de la instancia.

Mantenemos en lo restante: costas procesales y responsabilidad civil, junto al resto de aspectos ejecutivos, y demás condenas y absoluciones, los descritos pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.