STS 266/2010, 31 de Marzo de 2010

En motivo único y sirviéndose de la vía procesal prevista en el art. 849-1º L.E.Cr ., el Mº Fiscal se alza contra la sentencia estimando indebidamente aplicados los arts. 16 y 62 del C.P ., calificando los hechos cometidos por Luis Manuel y Encarna como de tentativa, cuando en realidad se trata de una infracción consumada.

1. Muestra su total desacuerdo con los argumentos de la sentencia, que basa su absolución en un déficit del principio acusatorio, al indicar que en el factum la Audiencia no puede añadir hechos nuevos no alegados por la acusación pública como es el concierto previo entre los acusados con objeto de poder condenar por delito consumado.

   La estrañeza del Fiscal se acentúa ante tal decisión cuando se comprueba que en el fundamento jurídico el tribunal muestra su convicción de que tal acuerdo previo existió, deducido de una serie de datos indiciarios especialmente del conocimiento recíproco de los números de teléfono y las llamadas telefónicas detectadas entre ellos en los días inmediatamente anteriores a los hechos.

   Ante tal argumentación la Fiscalía se remite a la afirmación factual de la sentencia en la que se dice que "los procesados recurrentes iban a recibir la droga y que habían acudido al aeropuerto de Madrid-Barajas para recogerla y posteriormente proceder a su distribución a terceras personas", conducta que en sí misma consideraba tendría cabida en el art. 368 C.P . en cuanto tiende a "promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas".

   Invoca a continuación jurisprudencia de esta Sala, haciendo especial referencia a la sentencia nº 52/2008 de 5 de julio, en la que se establece el criterio general de la Sala 2ª opuesto a las formas imperfectas de delito dados los términos amplios en que el injusto típico se describe en el art. 368 C.Penal .

   Concluye con una observación certera, realizada por la propia sentencia que invoca -una entre variasque establecen una doctrina inconcusa relativa a la delimitación de los grados de ejecución en los "envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte" . Por último el Fiscal nos dice que sería perfectamente integrable el factum con las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos 5º y 6º de la sentencia, en cuanto expresan la convicción del tribunal acerca del acuerdo previo.

2. El motivo del Fiscal está adecuadamente argumentado y su resolución deberá venir de la mano de las intervenciones de individuos en el proceso de introducción de la droga en el país a través de un medio de transporte.

   La acusada Encarna, en el escrito de impugnación a la pretensión del Fiscal, nos dice en su página 6ª, ab initio, que "precisamente en este ámbito de envíos internacionales es donde opera con mayor habitualidad la aplicación de la tentativa".

   Pues bien, no le falta razón al Fiscal recurrente y a la recurrida, ya que el modo de transporte constituye un elemento secundario que no invalida los criterios que para casos de introducción de droga desde el extranjero tiene establecidas esta Sala, ya que tanto da que el envío u objeto transportado viaje por sí mismo en un medio de transporte o que lo traslade un tercero a quien se le asigna tal cometido. En este aspecto tan "destinatario de la droga es la persona que en el envío postal figura como receptora de la mercancía, como quienes son destinatarios del transporte que realiza otro que actúa como ".

3. Sobre este particular es plenamente clarificadora la moderna sentencia de esta Sala nº 729/2009 de 24 de junio, en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), nos dice que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.

   En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía ; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

   En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

4. En atención a tal doctrina bastaría con que los acusados "fueran destinatarios de la droga importada" y de ello no cabe la menor duda, dados los términos del factum, para entender que el delito se hallaba consumado, sin más aditamentos.

   El relato histórico probatorio nos dice que "toda esta droga iba a ser entregada por el procesado a los también procesados Luis Manuel y Encarna ..... quienes habían accedido al aeropuerto de

   Madrid-Barajas para recoger la droga y posteriormente proceder a su distribución entre terceras personas", y tal conducta es promovedora del tráfico (del que forman parte como un eslabón comercial más los recurrentes) o del consumo de cocaína, lo que conforme al art. 368 C.P . constituye e integra un delito consumado.

   Pero a mayor abundamiento y aunque no hicieramos uso de esa posibilidad de integrar los hechos probados con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, como en determinados casos esta Sala admite, bastaría, como sugiere el Fiscal, que lo afirmado en hechos probados se interpretase de acuerdo con las consideraciones argumentales referidas por la Audiencia en los fundamentos de derecho. No se trata de una integración del probatum, sino de una interpretación del mismo, que legítimamente puede tomar en consideración las razones o consideraciones lógicas en el plano valorativo, tenidas en cuenta y asumidas por el tribunal de instancia, en tanto la sentencia constituye un todo inescindible.

   Por esa vía si el conocimiento de los números de teléfonos recíprocos y del flujo de llamadas, algunas desde Colombia, no sirven para llegar a la convicción de que existió un acabado y detallado acuerdo previo, si son indicativas de la existencia de cierta cooperación o coordinación necesaria para llevar a cabo la operación de introducción de droga de Colombia a España.

   En tal sentido no le falta razón al Fiscal cuando afirma que los términos del relato probatorio se tornan absurdos si las personas que son receptoras de la droga que ha de entregar otra en el aeropuerto de acuerdo con las instrucciones que reciben por teléfono después de una llamada para verificar el contacto, niegan que existió acuerdo previo, ya que en mayor o menor medida los términos del factum implican o llevan consigo un mínimo de concertación, coordinación o acuerdo. 5. Item más, aunque partiéramos de la hipótesis de que no existió el más mínimo acuerdo previo (lo que se compagina mal con el flujo intenso y abundante de llamadas telefónicas entre los tres acusados), tampoco sería preciso ese dato para estimar consumado el delito y ello no sólo por ser destinatarios de la droga, sino además porque como tales asumen, dentro de una operación de importación o introducción de droga en España desde el extranjero, una tarea, cometido o "rol" que le ha sido asignado, siendo conscientes que constituyen una pieza de toda la trama que en conjunción con otros, tratan de culminar la operación de introducción de cocaína desde el exterior.

   Es perfectamente factible que los "cerebros" o "dueños del negocio" no realicen tareas de riesgo, pero sí las asignan y atribuyen a las personas que colaboran con ellas, y así, sin acuerdo previo todas las piezas del engranaje operativo, que con aportación causal propia y conscientes de la actividad aportada por otros, cooperan a la realización de actos de tráfico de drogas, como son el transporte, introducción, depósito y posterior distribución de la mercancía ilícita que fue el objeto de la operación desbaratada, son merecedores de la calificación jurídica de autores.

   En conclusión y en palabras de la sentencia invocada por el Fiscal, dictada por esta Sala el 5 de julio de 2008 (nº 52) "tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SS.

   27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001,

   3.12.2001 y 29.9.2002 )".

   En atención a lo expuesto el motivo deberá ser acogido.

   Recurso de Encarna .

Elementales razones de sistemática casacional, aconsejan el cambio de orden en la resolución de los distintos motivos planteados, comenzando por el formalizado con el número quinto. En él y en base al art. 849-2 L.E.Cr . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de documentos, no contradichos, que obran en actuaciones.

1. Como documentos invoca los informes periciales analíticos de la sustancia intervenida, haciendo notar que no existe diligencia de entrega de droga con peso bruto, lo que supone una razón para decretar la nulidad radical al no poderse verificar la correspondencia de la sustancia intervenida y la entregada al laboratorio.

   A su vez sostiene que no coinciden las tres planchas intervenidas, conteniendo cocaína con las analizadas por el Laboratorio, en particular, en el atestado se atribuye a todas ellas el "color blanco", mientras que en la analítica en dos lotes se matiza que el color era "marfil" y en otro caso "anaranjado", circunstancia que los policías intervinientes no hacen constar en el atestado.

2. Como tiene reiteradamente afirmado esta Sala, las pruebas periciales poseen naturaleza personal y son incapaces de fundamentar una alteración del relato probatorio por la vía del error facti, aunque en casos especiales y concurriendo determinadas circuntancias pueden actuar como documentos a efectos casacionales. Estos casos de reducen a los dos siguientes:

   1. cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En la sentencia se advierte que no han concurrido tales condicionamientos, por la sencilla razón de que el tribunal ha considerado como datos finales el resultado analítico de las sustancias entregadas. El tribunal ha tomado en consideración el dictamen pericial, sin que se halle contradicho o refutado por otras pruebas, ni entre en contradicción con ellas. Únicamente es advertible el deslizamiento de un error material de cálculo, de naturaleza elemental y perfectamente corregible, que no podía dar lugar a la estimación del motivo, dada la clara doctrina sostenida por esta Sala de casación, según la cual, la alteración del factum sólo podrá ser acogida cuando la modificación interesada sea capaz de modificar el sentido o términos del fallo o parte dispositiva de la sentencia. En nuestro caso el primer lote de droga (véase página 180 de las actuaciones) se cuantifica en 752,5 gramos, mientras que el factum recoge 762,5. Todas las demas cantidades son exactamente las reflejadas en el documento analítico.

4. A su vez la recurrente no precisó el aspecto o parte del factum que ha de ser alterado, sustituído o completado, como un "prius" para propugnar una nueva subsunción de los hechos o una modificación de sus circunstancias jurídico relevantes.

   La razón no es otra que el motivo no se ha canalizado por la vía procesal oportuna. En el fondo lo que sostiene la recurrente es la quiebra de la cadena de custodia o identificación de la droga ocupada y la después analizada. En principio, sobre este particular existen cinco lotes o sustancias a analizar. Las tres planchas con droga ocupadas en el aeropuerto, lo intervenido en casa de la recurrente (cocaína y cafeína), analizándose la primera y descartando la segunda, una vez detectada la naturaleza de sustancia no tóxica.

   Pero es más, aunque la fuerza policial calificase de sustancia blanca la ocupada, ya que tenía este color el fardo de mayor peso (más de siete kilogramos), el color marfil es confundible con el blanco y el que sin ser "color naranja" tenía una tonalidad anaranjada, puede constituir un detalle secundario, respecto al cual la policía no se viera en la obligación de efectuar más precisiones. No obstante el dato sería importante como refuerzo a cualquier duda sobre la ruptura de la cadena de custodia, pero es lo cierto que la droga aprehendida se hallaba bien definida, se expresó su peso bruto, según se desprende de la página 17 de las diligencias (11.800 gramos) y en la siguiente se hace referencia a la intervenida en su casa. Pero lo determinante y concluyente es que en las páginas 178 y 179 de las diligencias sumariales se concretan hasta la saciedad toda clase de detalles, referencias, número de registro, etc. precisos para excluir radicalmente cualquier confusión acerca del origen o procedencia de la droga que se analiza.

   El motivo, por lo expuesto, debe rechazarse.

El primero de los motivos, con apoyo procesal en los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., lo dedica a atacar la sentencia que le condena por entender que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías sin indefensión y a la presunción de inocencia (art. 24-1º y 2º C.E .), todo ello en relación al art. 18-3 C.E .

1. El conjunto de infracciones denunciadas tiene una causa o denominador común, en cuanto dimanan de la observación y manipulación no autorizada del teléfono móvil del acusado Sr. Juan Pablo .

   Estima esencial delimitar el presupuesto fáctico en cuyo contexto se produjo la hipotética infracción. En tal sentido nos dice "las presentes actuaciones principiaron por atestado de la Guardia Civil (diligencias policiales nº NUM004 ) por el que se daba cuenta de la detención producida el pasado día 3 de mayo de 2008 de D. Juan Pablo en el aeropuerto de Barajas, cuando procedente de Cali (Colombia) se procedió por la fuerza actuante a pasar de forma aleatoria el correspondiente reconocimiento aduanero de su equipaje y al realizar el referido reconocimiento por escaner de Rayos X los agentes detectan en su interior bultos sospechosos que, después de un registro más exhaustivo, resultaron ser tres planchas de al parecer cocaína, procediendo seguidamente a su detención.

   Sin embargo, una vez ya detenido D. Juan Pablo observa la policía judicial cómo el teléfono móvil que aquél portaba (ya intervenido una vez detenido) recibía diversas llamadas telefónicas del número NUM005, momento en que los agentes, sin ningún tipo de autorización judicial, proceden a realizar una llamada desde el teléfono intervenido al Sr. Juan Pablo, sin consentimiento de éste, al mismo número de teléfono del que provenían aquellas llamadas, y una vez responde su interlocutor, cuando pregunta por " Juan Pablo ", el agente actuante suplanta la identidad de un tercero supuestamente acompañante o amigo del detenido manifestando, de forma artificiosa, que Juan Pablo en esos momentos no se puede poner al teléfono, que ha tenido un mal viaje y se encuentra indispuesto, preguntando por la cafetería "Medas" en dónde se encuentran, momento en el cual se realiza un operativo policial y se vuelve a realizar una llamada al teléfono entrante desde un móvil de la policía para observar a las personas que cogen el teléfono de entre las que se hallaban en dicha cafetería, momento en el cual, fruto de la intervención telefónica antedicha, observan a los supuestos sospechosos interlocutores de los agentes que, según el atestado, serían D. Luis Manuel y Dª Encarna ".

2. De acuerdo con lo expuesto el censurante concluye que la observación, manipulación e intervención de su teléfono por la fuerza policial sin autorización judicial de ningún tipo es radicalmente nula, por violar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Se trataría de escuchas telefónicas "preventivas", tendentes a investigar posibles delitos, con infracción del principio de proporcionalidad.

   Cita y desarrolla a continuación algunas sentencias de la Audiencia Provincial, especialmente de Cantabria y Madrid, insistiendo en que la intervención no cumplió con los requisitos exigidos por el art. 579

   L.E.Cr . y jurisprudencia que lo interpreta, muy al contrario, el efectuar las rellamadas y entablar comunicación con el interlocutor y proceder a su identificación y localización suplanta su identidad policial por la de un tercero supuestamente amigo o acompañante del verdadero titular del teléfono receptor, todo ello fruto de una unilateral decisión de los agentes de la Guardia Civil, lo que en realidad constituye un ardid realizado mediante la utilización de un terminal telefónico ajeno amparado por el secreto de las comunicaciones.

3. La Audiencia Provincial ha dado cabal respuesta al problema planteado en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, rechazando los argumentos de la parte afectada. Sobre este particular es obvio que en la lectura de derechos una vez detenido el recurrente, no procedía referir el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E .) ni ningún otro que no fuera de los previstos en el art. 520 L.E.Cr . La Audiencia deja claro que no existió ninguna actividad por parte de la policía que provocase la llamada originaria que fue espontánea, limitándose los agentes a tomar el número que reflejaba la pantalla y ya desde un teléfono ocupado y en su cometido de descubrir a otros implicados hacen una rellamada al hipotético interlocutor, que es precisamente quien sugiere que el portador de la droga le espere en la cafetería Medas, de la Terminal-4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas. Así pues, la Audiencia concluye que no existió interceptación de comunicación alguna, y que el tráfico de llamadas y posterior entrada y registro en la casa de la recurrente ya fueron efectuados con autorización judicial.

4. Aunque con lo dicho por la Audiencia bastaría para rechazar el motivo, quizás quepa matizar y delimitar el alcance del derecho al secreto de las comunicaciones para mostrar que la utilización del teléfono ajeno y ejecución de una rellamada queda fuera del derecho al secreto de las comunicaciones.

   En este sentido es un lugar común entre los constitucionalistas, el raquitismo o insuficiencia regulativa del desarrollo de tal derecho fundamental (art. 18-3 C.E. y 579 L.E.Cr.), especialmente este segundo precepto que deja en el aire ciertas cuestiones que gravitan alrededor del derecho y pueden afectarle directa o indirectamente. En efecto, quedan huérfanos de regulación algunos puntos como: definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escuchas telefónicas; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a la interceptación de la comunicación; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a adoptar para conservar intactas y completas las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el juez o por la defensa; las circunstancias en las que puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas en determinados casos, especialmente en supuestos de sobreseimiento, etc.

   Pues bien, estos y otros aspectos no tratados en preceptos específicos han ido configurándose sobre la base de la interpretación de normas internacionales vigentes en España, ex arts. 10-2 C.E ., tales como Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12 ) 1948; Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art. 8) de 1950 ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17-1º) 1966, además de la propia jurisprudencia constitucional y de este Tribunal.

   Especialmente llamativa es la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Europeo de Estrasburgo después del caso Malone (S. 2-8-84 ), en que se engloba dentro del derecho al secreto de las comunicaciones los denominados datos "externos" o "de tráfico", referidos a la identidad de los interlocutores, momento temporal de la llamada, listado de llamadas efectuadas, duración de las mismas, etc. Sobre esta particular cuestión, aunque en alguna intromisión, como la observancia del listado de llamadas de un terminal, no pudieran incardinarse de modo preciso en lo que es una comunicación, sí afectaría al derecho a la intimidad y en nuestro ordenamiento, aún con menor grado de rigor argumentativo, se ha reservado a la autorización judicial.

   Mas, en determinados supuestos o situaciones en que el sacrificio del derecho es mínimo y la urgencia de la intromisión se impone para la culminación de una investigación policial no se excluiría que ponderando los principios de racionalidad y proporcionalidad pudiera la policía judicial actuar por iniciativa propia en cumplimiento de sus cometidos sin acudir al juez, cuando de hacerlo se perjudica o desbarata la investigación policial. En cualquier caso sólo excepcionalmente y cuando la intervención afecte a ese listado de llamadas, al número de algún comunicante si la actuación reune los caracteres de actividad idónea para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, necesaria o imprescindible, esto es, que no existan otros medios o medidas menos graves o que impongan menos sacrificios para los derechos de terceros, y por último que de su aplicación se deriven más ventajas que perjuicios para el interés general, podría excepcionalmente la policía judicial acudir a datos colaterales de la conversación o a obtener directamente el listado de llamadas o el número de alguna llamada, partiendo siempre de que forman o pueden formar parte del derecho al secreto de las comunicaciones. Desconectado de comunicaciones concretas, su repercusión incidiría en el derecho a la intimidad, que en aspectos no sensibles podría ceder, en beneficio de la investigación de un delito grave (SS.T.S. 1235/2002 de 27 de junio; 666/2003 de 17 de junio, 215/2004 de 20 de abril, etc.).

5. Trasladando tal doctrina a nuestro caso es patente e incontestable que no nos hallamos ante ninguna comunicación telefónica, ni tampoco se ha vulnerado la intimidad al anotar el número de teléfono que insistentemente llamaba al móvil del detenido. Éste último, portador de una gran cantidad de cocaína (más de nueve kilogramos de alto grado de pureza) se le ocupa, interviene o requisa su móvil, que según propio testimonio cuando llegaran al aeropuerto terceras personas le llamarían para darle instrucciones sobre el destino de tal cantidad de droga.

   El móvil, como instrumento o medio de comisión del mismo, ha sido objeto de desposesión legítima en una correcta diligencia de cacheo. Dicho teléfono lo posee transitoriamente la policía y puede y debe utilizarlo para hacer alguna llamada como medio de investigación del delito enderezado a descubrir toda la trama, especialmente la intervención de otros coautores. Así pues, la policía toma el número de la pantalla, que cualquiera puede ver y lleva a cabo una rellamada, sin hacerse pasar por el interesado, sino por un tercero que le acompañaba, accediendo a la cita que los terceros que responden a la llamada (los dos recurrentes) le sugieren, concretamente, en el Bar-Restaurante Medas de la T-4 de Barajas.

   La llamada que hizo la policía con el teléfono incautado no inerfería comunicación ajena alguna; era la propia comunicación de la policía, como ardid legítimo y elemental para descubrir a los responsables de un delito castigado con penas que van de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses aunque, como sagaz medida de prudencia y aseguramiento del éxito de la investigación, utilizaran el teléfono del acusado para efectuarla.

   La Guardia Civil actuó conforme a las obligaciones que le vienen impuestas por el art. 282 L.E.Cr . en concordancia con los arts. 11.1 g) y 21 a 36 de la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; art. 770-3º L.E.Cr.; 547 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 14 de la Ley Orgánica 1/1999 de 21 de febrero de Protección de la Seguridad Ciudadana . Es más, como muy bien puntualiza el Mº Fiscal los agentes de la policía judicial habrían faltado a su deber si no hubieran anotado ese número entrante y practicado las diligencias necesarias para la localización de los autores de la llamada recibida en el móvil del detenido, procediendo a la rellamada al número de procedencia, en principio con el propio móvil del detenido, después para detectar a los coautores en el aeropuerto desde un móvil de la pertenencia de la policía.

   Pretender, como sostiene la recurrente, que no ocultaran su identidad, desvelando su condición de policías, es tanto como incurrir en responsabilidad profesional, porque la operación quedaría automáticamente frustrada. El presunto ardid o estrategia policial constituye un procedimiento legítimo no contrario a derechos fundamentales de terceros, tendente a descubrir o perseguir delitos graves, como es el que nos ocupa. El principio de proporcinalidad y un mínimo de oficio profesional así lo imponían. Abstenerse los agentes de usar de los medios legítimos que tienen a su alcance para descubrir el delito y perseguir a los delincuentes, quiza les hubiera puesto en la tesitura de responder por un delito de "omisión de perseguir delitos" que el art. 408 del Código Penal le impone.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

En el motivo segundo se denuncia, vía art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24-2 C.E .

1. A juicio de la recurrente no existe prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria en atención a una serie de circunstancias o argumentos, que resumidamente agrupa del siguiente modo:

   1. considerándose nula la observación telefónica practicada sobre el móvil del Sr. Juan Pablo, devendrían igualmente nulas todas las pruebas derivadas directa o indirectamente de la anterior (conexión de antijuricidad).

   2. no ha existido investigación previa de carácter policial que incrimine a la acusada, al surgir la ocupación de la droga de forma sorpresiva o aleatoria. c) la recurrente no conocía de nada a Juan Pablo, persona detenida en el aeropuerto con las bolsas conteniendo droga.

   4. Luis Manuel reconoció en su declaración judicial que había quedado en el aeropuerto con Juan Pablo para recogerle y a la señora Encarna la había conocido dos días antes y había hablado de buscar trabajo.

   5. el porteador o transportista de la droga había quedado expresamente en el aeropuerto con Luis Manuel, mientras - según su testimonio- no conoce de nada a la chica que acompañaba a aquél, que era la recurrente.

   Por todo ello concluye que el mero hecho de acompañar o encontrarse en un determinado momento con una determinada persona no puede equivaler sin más a otorgarle cualquier tipo de participación activa en hipotéticas conductas ilícitas.

   Por último, como adición al motivo, impugnaba la cadena de custodia de la droga por faltar prueba fehaciente de que la sustancia intervenida fuera o se correspondiera con la finalmente analizada.

2. La sentencia combatida, en los fundamentos jurídicos 5º y 6º explica ampliamente la serie de pruebas incriminatorias y la inconsistencia e incoherencia de las exculpaciones ofrecidas frente a ciertos datos o elementos que sugieren la participación en el hecho ilícito que evitan desarrollar pormenorizadamente los fundamentos incriminatorios de la condena.

   No es de más recordar algunos aspectos reflejados en la fundamentación jurídica que confirman esta idea. Entre las pruebas de cargo figuran:

   1) Cuando se produce la rellamada desde el teléfono ocupado a Juan Pablo lo coge y contesta Encarna y a continuación lo pasa a Luis Manuel .

   2) Cuando se produce la segunda llamada al teléfono de Luis Manuel y se procede a su detención él y la recurrente están juntos en el Restaurante Medas como confirman los agentes (prueba testifical: art. 717

   L.E.Cr .).

   3) Ante la excusa de que iba a esperar una amiga al aeropuerto no da en momento alguno el nombre de esa amiga a efectos de comprobación.

   4) Existen cinco conversaciones anteriores por teléfono, según los listados de llamadas, judicialmente obtenidas, llevadas a cabo entre estos dos acusados.

   5) En el momento de la detención se le ocupa a la procesada recurrente el móvil número NUM006 en el cual se reciben tres llamadas desde el de Luis Manuel (nº NUM005 ) los días 1 y 2 de mayo de 2008, y en sentido inverso dos llamadas el día 1 de mayo, lo que es significativo si tenemos en cuenta que los hechos sucedieron el 3 de mayo de 2008.

   6) Finalmente, las alegaciones de que no conoce a Juan Pablo se desvirtúan por las dos llamadas del teléfono de la recurrente al del introductor de la droga el 21 de abril de 2008 (fol. 244), fecha precisamente en que aquél emprende su viaje a Colombia desde Barcelona (véase billete, folio 41: prueba documental).

3. Con todos esos datos no cabe atribuir a simple coincidencia el encuentro en el aeropuerto para hacerse cargo de la mercancía ilícita que un conciudadano suyo (los tres acusados son colombianos) traía de aquel país, sino a un proyectado plan del que la recurrente formaba parte.

   Existió, pues, prueba directa e indiciaria, debidamente obtenida y regularmente introducida en el plenario en donde se practicó bajo la vigencia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo objeto de una valoración procesal acorde a las pautas de la lógica y de la experiencia.

   La incautación de droga en su propia casa en disposición de ser vendida (11 papelinas), sin que conste que fuera drogadicta o la destinara al propio consumo, completa la prueba incriminatoria.

   En orden a la supuesta ruptura de la cadena de custodia la simple consideración del atestado y los folios 178, 179 y 180 de las diligencias, se comprueba, como pudo explicarse en el motivo quinto, objeto del fundamento segundo de esta sentencia, que existió perfecta y segura coincidencia entre lo incautado y lo analizado por el Laboratorio.

   El motivo, por ello, ha de rechazarse.

A la vista del rechazo de los motivos 5º, 1º y 2º, y habida cuenta de la estimación del motivo único articulado por el Mº Fiscal, en el que se considera a ambos recurrentes autores del hecho delictivo en grado de consumación, como destinatarios que eran de la mercancía ilícita, carecen de sentido los motivos 3º y 4º de esta recurrente.

En el tercero, vía art. 849-1º L.E.Cr ., se discute la individualización penológica, con infracción del art. 66 por un lado y el 16 y 62 C.P . por otro, establecidos para la individualización penológica de un responsable de delito en grado de tentativa. Reputando el hecho consumado y debiendo proceder a nueva individualización, carece de utilidad el motivo.

Otro tanto hemos de decir del siguiente (motivo 4º) por igual cauce procesal se propugna la participación de la recurrente en concepto de cómplice (art. 29 C.P .), por haber acompañado a la persona que había de recibir la mercancía, pero en ningún caso su intervención fue secundaria o colateral, sino en calidad de destinataria o receptora de la droga. El respeto a los hechos probados y la actuación conjunta e indistinta de ambos recurrentes, los sitúa en la posición de coautores, por cuanto ambos sin distingos ni matices eran los que debían hacerse cargo de la droga. Así lo expresan los hechos probados de donde se trasluce una intervención coordinada e indistinta de ambos.

Los dos motivos, 3º y 4º deben rechazarse y con ellos el recurso de esta procesada.

Recuso de Luis Manuel .

En el motivo primero aglutina dos quejas en una sóla petición, ambas por vulneración de derechos fundamentales. En la primera, a través del art. 5-4 LOPJ . considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y 120-3 C.E .); y en segundo término, vía art. 849-2º L.E.Cr. (debió referirse al nº 1 ), considera vulnerado el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones con infracción del art. 18.3, en relación al 579 L.E.Cr .

1. En el primero considera insuficientes las explicaciones dadas por el tribunal, sobre todo cuando califica de absurdas o falsas las razones que tenían para acudir al aeropuerto. Estima que siempre declaró lo mismo y da una versión de los hechos uniforme, insistiendo en que conoció a Juan Pablo trabajando en la Hostelería en Barcelona y habían quedado en el aeropuerto para llevarlo a la estación de autobuses.

   Respecto del derecho al secreto de las comunicaciones supuestamente violado reitera los argumentos de la recurrente Encarna .

2. En lo concerniente a la tutela judicial efectiva ninguna repercusión cabe oponer a la sentencia, si nos atenemos al contenido esencial de ese derecho que implica:

   1. posibilidad de acceder a los juzgados y tribunales en defensa de derechos e intereses legítimos.

   2. el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

   3. el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

   4. el de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estimen desfavorables.

   5. el de obtener la ejecución del fallo judicial recaído en la resolución firme.

   Lo que no puede pretender el recurrente es que la versión, absolutamente insuficiente ofrecida en el ejercicio del derecho de defensa, reconocido su derecho a faltar a la verdad, prevalezca frente a la objetiva e imparcial alcanzada por el tribunal, haciendo uso de una facultad que sólo a él compete con exclusividad (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   La justificación argumentativa de la condena frente a los argumentos aducidos por el procesado se contiene en el Fundamento 5º. En él entre otras cosas se dice: "no tiene sentido llamar a una persona a la que has conocido en Barcelona y no tienes certeza de donde está, para que acuda a recogerte a Madrid. A la estación de autobuses se puede llegar por otros medios sin introducir a un semidesconocido en un asunto tan delicado como transportar casi siete Kg. de cocaína, Juan Pablo debía recibir instrucciones sobre lo qué hacer con la droga al llegar a Madrid, instrucciones que podían ser o no la de dirigirse a la estación de autobuses, las instrucciones se le darían por teléfono y el teléfono desde el que recibe la llamada es el de Luis Manuel . Cuando se produce la rellamada a este teléfono lo coge y contesta Encarna que a continuación se lo pasa a Luis Manuel . Cuando se produce la segunda llamada al teléfono de Luis Manuel y se procede a su detención y a la de Encarna están juntos según declararon los guardias civiles en el juicio...." .

   Consecuentemente ninguna arbitrariedad o argumentación absurda se ha deslizado en la sentencia.

3. Respecto a la presunta violación del derecho al secreto de las comunicaciones ya tuvimos ocasión de afirmar que la policía judicial obró legítimamente en el cumplimiento de su deber cuando usó de las posibilidades legales que le imponía la obligación de descubrir el delito y a los delincuentes implicados, sin que en modo alguno se violara o interceptara ninguna comunicación, sino que valiéndose de un instrumento del delito previamente requisado, como pieza de convicción, pudo descubrirse a otros coautores implicados en el hecho.

   Todo lo dicho respecto a la correcurrente debe entenderse reproducido en este momento. De acuerdo con lo antes afirmado es obvio que el tribunal argumentó y razonó acerca de las pruebas que justificaban la sentencia condenatoria sin que se produjera vulneración alguna del secreto de las comunicaciones. Piénsese que el flujo de llamadas y el mandamiento de entrada y registro estaban amparados por una órden judicial, consecuencia del previo auto injerencial.

   El motivo debe rechazarse.

En el siguiente motivo (2º) se invoca violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 849-2 L.E.Cr. (citado por error, debió referirse al art. 852

L.E.Cr .).

1. El impugnante considera que no se ha aportado a este procedimiento ninguna prueba de cargo contundente que permita desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional le ampara, ya que no se puede considerar como prueba de cargo que la Sala considere absurdo que lo declarado en el acto del juicio oral por los coacusados Luis Manuel y Encarna, sea falso, pues lo que no podemos dejar de hacer mención es que todas las ocasiones en las que ha declarado Juan Pablo, ha dicho que el recurrente no tenía conocimiento del transporte de droga y que lo único que le pidió es que le fuera a recoger para llevarle a la estación Sur de autobuses de Madrid.

   No existe respecto al recurrente incremento inusual de su patrimonio, no maneja o tiene elevadas cantidades de dinero en efectivo, no realiza operaciones extrañas y distintas de las prácticas comerciales ordinarias, tiene su trabajo en el sector de hostelería y no tiene vínculos o conexiones con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos con ellos relacionados.

   A continuación nos dice que aun cuando los hechos declarados probados pudieran ser objetivamente constitutivos de un delito del art. 368, 369-1º.6º C.P ., subjetivamente no podrían calificarse de tal al faltar prueba cierta y definitiva sobre el "animus posidendi", necesario para integrar el tipo.

2. Los argumentos son inasumibles, pues quedó acreditado plenamente que el acusado, junto con su acompañante, eran los destinatarios de la droga, así que aunque sea por unos instantes, son ellos los que tenían que hacerse cargo de la misma, sin perjuicio de que el destino subsiguiente fuera hacerla llegar a manos de otros.

   Por todo ello el motivo ha de declinar.

En el motivo tercero, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el art. 368, 369-1.6º del C.Penal .

1. El recurrente protesta porque dentro del tipo delictivo por el que se le condena no se especifican los elementos que lo integran, especialmente aquéllos que consideran ejecutado el tipo del injusto en grado de tentativa al objeto de descender la pena uno o dos grados, conforme al art. 16 y 62 C.P .

   Sorpresivamente en las alegaciones legales o doctrinales que desarrollan el motivo, se aparta del enunciado e insiste en que por violar el derecho al secreto de las comunicaciones debe reputarse nula la prueba y todas las consecuencias probatorias derivadas, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado, establecida en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Entiende pues violado el art. 18-1º y 3º de la Constitución española.

2. A la vista de los términos en que se formula el motivo, hemos de remitirnos a todo lo explicitado en el motivo primero de Encarna, dándolo por reproducido.

   De todos modos el sugerido problema de la rebaja de la pena en uno o dos grados, también carece de sentido, porque la calificación adecuada según este Tribunal, estimando el motivo del Fiscal, es la de autores de un delito consumado.

   El motivo sobre la individualización penológica, lo vuelve a reiterar en el motivo siguiente (4º), denunciando la infracción del art. 66, en relación al 16 y 62 (por error se cita el 52) del Código Penal, analizando la queja como error iuris (art- 849-1º L.E.Cr .).

   Consecuentemente, y ante la carencia del sentido, debe rechazarse. Así pues se desestiman los motivos 3º y 4º y con ellos el recurso.

Las costas procesales a la vista de la desestimación de los recursos de los dos procesados se les imponen expresamente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su motivo único y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha catorce de julio de dos mil nueve .

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Encarna y Luis Manuel contra la anteriormente mencionada sentencia de catorce de julio de dos mil nueve y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid con el número 20/2008 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, contra los procesados Juan Pablo, nacido en barcelona el 26/05/1962, hijo de Enrique y de Rosario, con DNI: nº NUM007 ; Encarna, nacida en Cerrito Valle (Colombia) el día 25/03/1969, hija de Rosa Concha y de Bernardo con NIE NUM002 y Luis Manuel, nacido en Colombia el 28/09/1977, hijo de Rafael y de María, con NIE NUM001, todos ellos sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la nueva individualización de la pena, esta Sala entiende justa y proporcionada la imposición de la pena mínima de 9 años y 1 día de prisión con las accesorias y multa de 300.000 euros a cada uno.

III.