STS 283/2010, 26 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Dos Hermanas instruyó Sumario núm. 1/2008 por

delito de agresión sexual continuado contra Heraclio y Caridad, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 11 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 16/2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1º.- Noemi nació el 23 de noviembre de 1994.

El acusado Heraclio, valiéndose de su condición de abuelo de Noemi, a la sazón con menos de 13 años de edad, a partir del fallecimiento de su esposa en el año 2005 hasta octubre de 2007 ha sometido a aquella a tocamientos reiterados en sus zonas genitales, pechos y culo, así como, también, en reiteradas ocasiones, el acusado introdujo sus dedos en los genitales de la menor reproduciendo movimientos circulares con objeto de estimularla, acordes con una masturbación.

Estos tocamientos e introducción de dedos en la vagina de la menor los realizaba el acusado, la circunstancia de quedarse al cuidado de la menor en su domicilio de Ubrique, donde dormían abuelo y nieta en la misma cama, durante las vacaciones escolares, y también se producía en el domicilio de la menor, sito en Dos Hermanas, cuando el abuelo iba de visita. 2º.- La acusada Caridad, hija del acusado Heraclio, y madre de la menor, era plenamente consciente de los tocamientos y aún así los consentía y facilitaba, ausentándose durante horas de su domicilio en Dos Hermanas, dejando a su padre a solas con su hija, así como consintiendo que la menor durmiera con el acusado en la misma cama, en Ubrique, momentos en que este aprovechaba para realizar los actos antes descritos, consintiendo que nieta y abuelo durmieran juntos en la misma cama, e incluso enviar a la menor a casa de su padre en Ubrique durante un mes en octubre de 2007.

3º.- Por auto de 8 de noviembre de 2007 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Dos Hermanas acordó la medida cautelar de prohibir a D. Heraclio de acercarse a Noemi a menos de 200 metros o a comunicarse con ella de cualquier modo mientras dure la tramitación de esta causa.

4º.- Por auto del mismo día ocho se acordó suspender cautelarmente la guarda y custodia de la acusada respecto a sus hijas menores Noemi y Encarna . Desde entonces las menores están amparadas por al Junta de Andalucía por resolución de la Junta de Andalucía de 13 de diciembre de 2007, ratificada el 13 de marzo de 2008.

Por resolución de 24 de abril de 2008 la Junta de Andalucía acordó suspender cautelarmente las relaciones personales de las menores Noemi y Encarna con su madre Doña Caridad .

5º.- Los acusados carecen de antecedentes penales. El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa. La acusada está privada de libertad por no comparecer al primer señalamiento del juicio oral el 2 de febrero pasado, desde el 19 de febrero del presente año.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a Don Heraclio como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas:

a) de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

b) de prohibición por 10 años de acercarse a la víctima, Noemi, a una distancia de 500 metros, así como de acercarse a su domicilio, y a cualquier otro que sea frecuentado por la misma y comunicar con ella por cualquier medio.

c) al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.

Condenamos a Doña Caridad como autora responsable por comisión por omisión de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas:

a) de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

b) de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años respecto a su hija menor Noemi .

c) al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.

Los procesados conjunta y solidariamente indemnizarán por las secuelas y los daños morales causados a Noemi en 130.000 euros.

Se mantiene y ratifica la medida de alejamiento del acusado respecto a la víctima, Noemi, acordada por auto de 8 de noviembre de 2007 .

Se acuerda la libertad provisional de la acusada Doña Caridad con la obligación de comparecer ante el Juzgado de instrucción de su localidad hasta nueva orden los días uno y quince de cada mes, con la advertencia de que en caso contrario podrá decretarse de nuevo su prisión.

Para garantizar la tranquilidad de la menor y evitar cualquier contacto entre ellas se decreta la medida cautelar de prohibir a Doña Caridad de acercarse a Noemi a menos de 300 metros o a comunicarse con ella

de cualquier modo hasta que esta sentencia sea firme.

Líbrese mandamiento de libertad de la acusada en el sentido indicado, así como notifíquese a la misma la medida cautelar adoptada.

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el art. 576 de la LEC .

Abónese a la acusada, en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad, en su caso.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó Auto de Aclaración de fecha 17 de marzo de 2009, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Se aclara la sentencia dictada en el presente rollo de 11 del presente mes y año, en el sentido de suprimir del fundamento segundo de la misma "que no se puede explicar como la menor sabía donde guardaba el material pornográfico mencionado en los hechos probados de esta resolución", manteniendo el resto de su contenido."

Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Heraclio y Caridad, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el procesado Heraclio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haber vulnerado el derecho de presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Caridad se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación al art. 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el art. 24. 1 y 2 de la CE por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2010, sin vista.

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, condenó a Heraclio como autor

criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y a Caridad como autora por comisión por omisión de otro de iguales características, como consecuencia de los abusos a que fue sometida la menor Noemi, a la sazón de 13 años de edad, conforme a los hechos que se describen en el factum, habiendo interpuesto este recurso de casación tanto la representación procesal del abuelo de la menor, Heraclio, como su propia madre.

Ambos acusados han formalizado esta censura casacional en un único motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como infringida la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

En materia de abusos sexuales, esta Sala Casacional exige la concurrencia de corroboraciones periféricas en la declaración de la víctima, y cuando, como es el caso, se trata de menores de edad, que tal testimonio esté rodeado de uno o varios dictámenes periciales sobre las características psicológicas en punto a la verosimilitud de sus declaraciones inculpatorias.

El recurrente Heraclio reconoce parcialmente los hechos, pero discrepa de la aplicación del subtipo agravado consistente en la introducción de los dedos en la vagina de la menor, alegando que ésta no lo habría dicho así ni a su prima María Luisa, ni a su profesora María del Rosario. Sin embargo, el Tribunal sentenciador ha basado su convicción en la declaración de la menor, que así lo expresó, ante los jueces "a quibus", relatando que las "declaraciones de la menor en el plenario han rebosado sinceridad a juicio de los miembros de la Sala respecto a los hechos protagonizados por el acusado". Y las corroboraciones de tales declaraciones son las siguientes: las manifestaciones de la profesora citada a quien primeramente relata los hechos la menor, siendo el director del centro el que decide interponer la correspondiente denuncia; las aportaciones que realiza María Luisa, prima de la menor, ante las confidencias de la víctima; los informes periciales de los psicólogos y de los médicos citados en la sentencia recurrida, como es de ver a los folios 99 y siguientes, y 152 y siguientes.

De modo que este reproche casacional no puede prosperar.

Con respecto al recurso de Caridad, la cual ha sido condenada en concepto de cooperación necesaria en comisión por omisión al tratarse de la madre de la menor y en consecuencia estar en posición legal de garante, la jurisprudencia de esta Sala ha dicho a estos efectos (STS 1136/2005, de 4 octubre ), que los elementos objetivos exigidos en el art. 11 del Código penal para la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión, son: 1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado. 2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada por el ordenamiento jurídico, es decir, la acción que se omitió. 3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Como elementos subjetivos han de concurrir dos: 1º. El dolo, en el caso de delitos dolosos, o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate. 2º. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad.

O dicho con las palabras de la STS 1538/2000, de 9 octubre, los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El art. 11 CP condiciona la realización del tipo de comisión por omisión a que quien omite la conducta susceptible de evitar -o dificultar- el resultado infrinja, con su omisión, un especial deber jurídico de actuar. Y contempla dos situaciones posibles en que el incumplimiento de ese deber da lugar a la comisión por omisión: la que existe cuando el omitente tiene una específica obligación legal o contractual de actuar y la que sobreviene cuando el mismo ha creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso enjuiciado en la Sentencia impugnada y a la vista de su declaración de hechos probados, la única vía por la que pueden llegar a ser imputados los delitos a la recurrente, en forma de comisión por omisión, es la de la infracción de una obligación legal, por lo que en la pretendida existencia de esta obligación habrá de concentrarse ahora el razonamiento de esta Sala.

En tal estadio del razonamiento, es meridianamente claro que la recurrente, madre de la menor abusada sexualmente por su abuelo, padre de Caridad, tenía el deber de evitar esa clase de delitos en su hija, máxime si, como se sugiere en estos autos, ella misma habría sufrido similar acoso y abuso por parte del anterior. Y que era consciente de que se estaban produciendo tales abusos sexuales, lo demuestra la declaración de los tíos de la menor, entre ellos Cristóbal, que advierte a la madre de tal circunstancia, y ante ello, en una ocasión dice esta última que no puede hacer nada por evitarlo, o que está temerosa de la reacción de su padre. Pero hay más, igualmente se llega a esta conclusión porque la profesora de educación especial del Centro Poetas Andaluces, a quien Noemi relata tales abusos por primera vez, declara que su madre le "decía" que se acostase con el abuelo, y que aunque ella no quería, "consentía por su madre"; que se lo decía a su madre, y ésta no " hacía nada ", incluso que en una ocasión próxima, la menor "le había sugerido a su madre que el abuelo se acostase en el sofá, pero que la madre le dijo que se acostase con ella".

Este tipo de comportamiento satisface las exigencias de la cooperación necesaria, en comisión por omisión, facilitando en grado sumo al autor material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que los hechos se consumen, como es el aspecto ya contemplado de acostarse juntos, cuando existen tales sospechas de abusos, de manera que la ahora recurrente ha conculcado su posición de garante, lo que equivale, con tal omisión, al actuar.

En consecuencia, esta censura casacional no puede ser estimada.

Se imponen las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.