STS 218/2010, 9 de Febrero de 2010

1. En el proceso de instancia el Ministerio Fiscal había dirigido la acusación contra Jose Enrique y Balbino, como responsables, con concepto de autores materiales y directos, de un delito del art. 368 del Código Penal . Con base en los siguientes hechos:

   "Los acusados, Jose Enrique, nacido el 18 de febrero de 1980, con pasaporte marroquí NUM000, y sin antecedentes penales; y Balbino, nacido el 1 de enero de 1984, indocumentado, y sin antecedentes penales; el día 30 de marzo de 2005, sobre las 14:30 horas, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito mediante el tráfico de sustancias estupefacientes, se encontraban sentados en la terraza del bar HOTEL CAFE PARIS, sito en la localidad de Figueres.

   En un momento dado se acercó a la mesa ocupada por los dos acusados una persona no identificada, que se sentó con ellos, y al cabo de unos minutos se volvió a levantar, dirigiéndose hacia la plaza del Ayuntamiento.

   La misma persona no identificada regresó poco después y se dirigió hacia Jose Enrique, que se encontraba de pie a unos metros de la terraza, entregándole 10 billetes de 20 euros. El Sr. Jose Enrique contó los billetes y a continuación hizo una seña al desconocido para que se acercase al Sr.. Balbino, quien sustrajo del bolsillo de su chaqueta una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, para entregársela al comprador. En este momento se procedió por agentes de los Mossos D'Escuadra a la detención de los dos acusados.

   En poder de Jose Enrique se halló: 12 billetes de 20 euros, 1 billete de 5 euros, y 1 billete de 50 euros. En poder de Balbino se halló: una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, 9 billetes de 20 euros, 1 billete de 50 euros. El dinero intervenido procedía del tráfico de sustancias estupefacientes.

   Habiéndeose analizado la sustancia mencionada, ésta dio como resultado 49,937 grs de peso bruto y 48,027 gramos de peso neto, con una pureza del 59,8%. El valor en el mercado de la droga aprehendida es de 2.970,5 euros".

   La Audiencia absolvió a ambos acusados y el Ministerio Fiscal ha formulado recurso de casación para que se dicte, tras revocar la sentencia de instancia, otra que condene a Balbino y a Jose Enrique, para lo que ha deducido, aparte de un tercero, dos primeros motivos:

   1. Al amparo del art. 949.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por indebida no aplicación del art. 368 del Código Penal, y al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución (CE ), en lo relativo a la tutela judicial efectiva, y del art. 9.3 CE, en lo relativo a la proscripción de la arbitrariedad.

   2. Al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, por incorrecta aplicación del principio acusatorio, recogido en el art. 24.2 CE .

2. La doctrina jurisprudencial tiene reconocido la legitimación directa del Ministerio Fiscal para interponer el recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, como el relativo a la tutela judicial efectiva; y muy específicamente cuando en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria contrariando la pretensión del Fiscal con supuesta base, para la absolución, en un precepto constitucional. Véanse sentencia de 25/11/1997 y 5/6/2006, TS, que explican el fundamento de esa legitimación.

   En el presente caso la sentencia de la audiencia lega a la absolución, fundándose, parcialmente, en el sistema acusatorio, respecto a lo cual argumenta:

   "...no puede obviarse que al acusado Balbino se le incautaron 48,027 gramos de cocaína, con una pureza del 59,8%, cuyo valor en el mercado de la droga ha sido fijado en 2.970,5 euros, sin embargo, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación imputa al acusado Balbino una venta de cocaína a cambio de precio, con una tenencia de dicha sustancia para destinarla al tráfico entre terceras personas...pese a que se formulaba acusación por un delito contra la salud pública, en el relato fáctico que se contiene en el escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del plenario, se describen elementos fácticos de un intercambio de droga por dinero, es decir, de una venta y no de una tenencia de droga destinada al tráfico pues si bien es cierto que se describe en el último párrafo de la conclusión primera el elemento objetivo del tipo, consistente en el hallazgo en poder del acusado de 48,027 grmaos de cocaína con una pureza del 59,8%, no lo es menos que falta la descripción del elemento subjetivo, es decir, la intención de distribuir dicha sustancia entre terceras personas. Tratándose, por tanto, de un relato atípico, dicha base fáctica vincula al Tribunal que no pude introduicr en la sentecia ningún hecho nuevo en perjucio del reo que antes no figurase en el escrito de acusaicón, porque ello causaría indefensión al acusado que no habría podido defenderse de aquél que se le imputa".

   A la vista de todo ello, se hace necesario abordar ya la cuestión relativa al sistema acusatorio.

3. El sistema acusatorio está imbricado en el art. 24 CE, por lo que concierne a los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación, siendo una de las facetas de aquel sistema la congruencia entre pretensiones y sentencias.

   Integrada la pretensión punitiva por los hechos que la delimitan y por la calificación jurídica, dicha congruencia exige que: a) los hechos sean idénticos substancialmente, y b) los delitos sean homogéneos. Véanse las sentencias de 19/6/2007 y 14/2/1995, TS.

   Conviene ya dejar sentado que el que la sentencia hubiera reputado que la cocaína estaba destinada al tráfico no hubiera supuesto incongruencia alguna, en el aspecto fáctico, con la acusación del Ministerio Público, ya que en el relato de esa acusación se comprendía explícitamente que Balbino sustrajo del bolsillo de su chaqueta una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, "para entregársela al comprador", esto es para un acto de tráfico. Cuestión distinta es la de si la Audiencia, sujetándose a las pautas derivadas de la experiencia general, debió inferir de los hechos que ese Tribunal declaraba probados en los dos primeros apartados de su factum, que la droga intervenida estaba destinada a un comprador. Inferencia que el Tribunal a quo descarta en el relato de hechos probados cuando expone:

   "No se ha acreditado que Jose Enrique recibiera 200 euros de la tercera persona no identificada a cambio de una bolsa cocaína que debía entregarle el otro acusado Balbino .

   Tampoco se ha acreditado que Balbino, entregara o intentase entregar a la tercera persona no identificada una bolsa de cocaína a cambio de 200 euros que previamente dicha persona habría entregado a Jose Enrique ".

4. El estado actual de la Jurisprudencia respecto a la prueba de los componentes internos-subjetivos del delito aparece resumida por la sentencia del 27/12/2007 TS, en los siguientes términos:

   "Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria as las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló al STS de 20 de julio de 1990 se trata de elementos que se sustraen a la pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.".

   O, dicho de otra manera, que los elementos internos del delito se han de desprender de los externos, al modo de la prueba indiciaria, -sentencia del 2/7/2009 TS y las que cita-.

5. Pues bien, contiene la narración de la Audiencia un elemento externo del que debió inferirse que la tenencia de la droga por Balbino estaba destinada a la entrega al tráfico, y ese elemento consiste en la cuantía del estupefaciente que llevaba en una bolsa: más de 48 gramos con una riqueza del 59,8 por ciento.

   En efecto, la Jurisprudencia ha señalado -sentencias de 23/10/2007 y 1/10/2003 - que el consumo medio diario de cocaína se cifra en un gramo y medio, y que normalmente el consumidor medio cubre, acopia, el consumo de drogas de cinco días. A lo que ha de añadirse, en el presente caso, que dentro del factum o fuera de él no aparece invocación alguna en orden a que el consumo de la droga fuera a ser compartida de manera próxima por Balbino o Jose Enrique con otras personas identificadas, de manera que no existieran propósito o riesgo de difusión y tan siquiera en orden a que Balbino o Jose Enrique fueran adictos a la cocaína.

   Ante la existencia de aquel elemento extremadamente relevante, la tenencia de una cantidad de droga muy superior a la estimable como destinada al autoconsumo, y la inexistencia de cualquier elemento que mitigara la relevancia de la tenencia "excesiva", ha de concluirse que la Audiencia debió concluir, con sujeción a la experiencia general, que la cocaína ocupada en poder de Balbino estaba destinada a la enajenación a tercero. La conclusión negativa de la Audiencia ha de reputarse infundada, y, con ello, ha resultado vulnerado, en principio, el derecho al tutela judicial efectiva en el aspecto de la exposición de hechos probados.

   Y, en cuanto a la congruencia de las calificaciones jurídicas, no cabe dudar de la homogeneidad sustancial, con arreglo al art. 368 y desde la perspectiva de la salud pública que trata de proteger, entre las conductas del inicio primero de ese art. 368 y las restantes.

6. Lo hasta aquí expuesto conduce a la estimación de los dos primeros motivos del recurso, porque hubo irracionalidad en la inferencia del Tribunal a quo respecto al no destino al tráfico de la droga ocupada, quedando quebrantada la tutela judicial efectiva, y porque la condena no habría quebrantado el sistema acusatorio.

   Resta puntualizar que a la misma solución ha de llegarse respecto a la persona y a la conducta de Jose Enrique :

   1. En cuanto al sistema acusatorio, puesto que, desde las conclusiones provisionales, el Fiscal ya exponía que Jose Enrique y Balbino actuaron puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito mediante el tráfico de sustancias estupefacientes.

   2. En cuando a la irracionalidad de la inferencia expresada por la Audiencia, si se atiende a los dos primeros apartados del relato de hechos probados que obtiene la propia sentencia, según los cuales Jose Enrique y Balbino se encontraban reunidos en el lugar del acontecimiento y Jose Enrique dirigió hacia donde estaba Balbino con la cocaína a la persona que luego logró huir.

   Conviene llamar la atención sobre la muy escasa fortaleza que ofrece la conclusión de la Audiencia frente a la sostenida por el Fiscal y que ahora aceptamos. Duda la Audiencia porque, aunque el tercero entregó papeles a Jose Enrique, en poder de éste no se encontró sino unos billetes cuyo valor no se correspondía al de la cocaína hallada en poder de Balbino ; pero baste tener en cuenta que no aparece en el factum o fuera de él que en poder de Jose Enrique fueran encontrados otros papeles que los que soportaban la moneda y que la diferencia entre valor de la cocaína-importe de los billetes bien podía responder a motivos tan distantes como a que parte del pago hubiera sido adelantado o a que parte de él fuera a ser aplazado.

7. En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la indebida no aplicación del art. 368 inciso primero del Código Penal, respecto Balbino .

   Ahora bien el que no se cite en el encabezamiento de este motivo, planteado con carácter subsidiario, a Jose Enrique no puede significar que se prescinda respecto a él del mantenimiento del recurso, pues, en la redacción del motivo primero, se expresa con rotundidad que se "interesa la casación de la sentencia de instancia y que se dicte una nueva sentencia por la que se condene a ambos acusado, Jose Enrique y Balbino, como autores de un delito del art. 368, inciso primero, del Código Penal ".

8. El factum, con las precisiones que hemos efectuado, revela una conducta de, al menos, favorecimiento del tráfico, y en consecuencia del consumo, de droga gravemente dañino a para la salud. De ella, como sus coejecutores con arreglo alart. 28, apartado primero, CP, deben ser reputados autores los acusados Balbino y Jose Enrique . Lo que, de acuerdo con los arts. 901 y 902 LECr ., determina que se declare haber lugar al recurso y se case y anula la sentencia de instancia, para dictar otra más conforme a la tutela judicial efectiva; más declarar de oficio las costas del recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 8/5/2008, por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Cuarta, que absolvió a Balbino y a Jose Enrique del delito contra la salud pública de que han sido acusados; la cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

   Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diez.

   El Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Figueres incoó el Procedimiento Abreviado número 60/2005 por un delito contra la salud pública contra Jose Enrique, nacido el día 18 de febrero de 1980 en Ahjadi (Marruecos), hijo de Tib i de Rahma, con Pasaporte número NUM000, y contra Balbino, nacido el día 1 de enero de 1984 en Marruecos, hijo de Apdalaibi i de Kadija, con NIE NUM003 ., y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona que con fecha 8/5/2008 dictó Sentencia absolviéndoles como autores responsables del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por EL MINISTERIO FISCAL y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Siro Francisco Garcia Perez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia; incluso la exposición de hechos probados, con las salvedades y precisiones explicadas en la sentencia de casación.

1. Por las razones expresadas en la sentencia de casación, Balbino y Jose Enrique han de ser reputados, y se reputan, autores penalmente responsables, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito contra la salud pública concerniente a droga gravemente dañinas para la salud. En atención a la gravedad de la culpabilidad, acudiendo, conforme a la regla 6ª del art. 66.1 CP, a los datos personales y a la cuantía de la droga que aparecen en la sentencia, se fija la extensión de la pena de prisión en tres años; y, en atención al art. 52 CP, se establece la cuantía de la multa en 2970,5 euros. El art. 374 determina el comiso de lo intervenido.

III.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Balbino y Jose Enrique como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública respecto a droga gravemente dañina para la salud, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas, para cada uno, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante al tiempo de la condena, y multa de 2970,5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, de treinta días. Y al pago de las costas de la instancia por iguales partes.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero ocupados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.