STS 249/2010, 18 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado nº

117/2006 contra Casimiro y la entidad "Ibercivil, S.A." por delitos de estafa y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 1 de julio de 2009, en el rollo nº 16/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que: PRIMERO.- El 7 de Mayo de 1991, las mercantiles: PROMOCIONES DIMOR S.A e IBERCIVIL S.A constituida ésta en octubre de 1990 y domiciliada en Benidorm-Alicante- representada por el acusado Casimiro y en su calidad de Administrador Único, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 6 de Julio de 1989 (firme el 20 de Noviembre de 1989 ) por delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, en Sentencia de 2 de Octubre de 1991 (firme el 22 de Enero de 1992 ), por delitos de falsificación de documentos y estafa a las penas de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa de 100.000 pesetas y 2 años de prisión menor, y en Sentencia de 25 de Junio de 1992 (firme el 18 de Mayo de 1994 ), por delitos de falsificación de documentos y estafa a penas de 1 año de prisión menor y multa de 300.000 pesetas y 1 año de prisión menor, decidieron constituir una Unión Temporal de Empresas: U.T.E para promover la construcción del Edificio que se dirá, sobre un solar sito en Albacete, con frente y fachadas al Paseo de la Cuba nº 22, C/ Padre Romano y Pasaje San Valentín, cuya superficie ocupaba aproximadamente 4.035 metros cuadrados sobre el cual DIMOR ya había iniciado la promoción con excavaciones y cimentación así como con muros de descarga y un primer Proyecto que luego resultó modificado y así, se propusieron llevar a cabo ésta "macropromoción" de un Edificio llamado "Los Arcos" consistente en principio, en la construcción de 92 viviendas, 51 locales comerciales, 6 oficinas y 124 plazas de garaje, divulgando la noticia con folletos publicitarios donde se hablaba además de la construcción de un gran Centro Comercial y solicitando de la Administración la preceptiva autorización, concediendo el Ayuntamiento de Albacete Licencia de Obras a DIMOR, si bien la Consejería de Política Territorial de la JCCM denegó la solicitud al pretender construir a la vez viviendas de renta libre y V.P.O.- SEGUNDO.- El Proyecto inicial contratado por DIMOR y confeccionado por los Arquitectos Sres. Justiniano y Onesimo, tuvo que ser modificado por iniciativa de IBERCIVIL representada por el acusado pasando entonces todas las viviendas a ser de renta libre -90- con otra Licencia municipal de obras y redactando la modificación del Proyecto otro Arquitecto: Sr. Torcuato contratado por IBERCIVIL, Proyecto con menos pretensiones y sin la perspectiva de la construcción de un gran centro comercial. TERCERO.- Ambas mercantiles, compraron al matrimonio formado por D. Juan Miguel y Dª Jacinta, mediante escritura otorgada en Madrid el 8 de Mayo de 1991 el solar sobre el que se proyectó la construcción del Edificio señalado compuesto por viviendas, plazas de garaje y locales comerciales, a cambio de unidades de obra y dinero, pagando al Sr. Juan Miguel por dicho solar a cambio de precio y permuta, 100 millones de las antiguas pesetas en efectivo: 601.012, 10 # y después 80 millones más con cheques:480.809,68 #,.- En la misma fecha -8 de mayo de 1991- otorgaron escritura pública de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal, autorizada por el Notario de Madrid D. Rafael Martín Forero Lorente, por lo que sendas mercantiles pasaron a ser dueñas del edificio matriz, por mitad y proindiviso.- En principio se proyectó que quien iba a ejecutar las obras iba a ser la mercantil T. MABESA S.A cuyo Gerente era Eusebio, hijo del acusado y la entidad bancaria que la iba a financiar era el Banco Hipotecario.- CUARTO.- Poco después, a partir del 20 de junio de 1991, empiezan también las dos mercantiles, representada siempre IBERCIVIL por el acusado Sr. Eusebio, a vender plazas de garaje de dicho edificio en construcción, haciendo constar en los contratos privados que se vendían libres de cargas, estipulando un precio de 500.000 de las antiguas pesetas y estipulando igualmente, que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas y aseguradas por la Compañía Española de Seguros de Crédito y Caución, resultando que con fecha efecto 19/6/1991 se grabó Póliza nº 2.448.861 con la Cía. Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución la cual se anuló el mismo día, figurando como Tomador del Seguro DIMOR S.A e IBERCIVIL S.A.- QUINTO.- Con fecha 7 de Octubre de 1991, se otorga escritura pública de compraventa en cuya virtud PROMOCIONES DIMOR S.A., dueña en pleno dominio de la mitad indivisa del SOLAR adquirido para la repetida construcción, siendo el título como ya se dijo, el de compra al matrimonio formado por D. Juan Miguel y Dª Jacinta, mediante escritura otorgada en Madrid el 8 de Mayo de 1991, vende la mitad del repetido solar a IBERCIVIL representada por el acusado Casimiro por 532.156,91 # (88.543.459 de las antiguas pesetas) de suerte que a partir de esa fecha IBERCIVIL representada y administrada por el acusado asume íntegramente la Promoción ya iniciada, empezando a vender viviendas, más plazas de garaje, trasteros y locales comerciales siempre con la mediación de GESTECOP, empresa dedicada a la formación de cooperativas para la gestión de viviendas, figurando ya como único vendedor la mercantil IBERCIVIL y en su nombre y representación el acusado.- SEXTO.- Con fecha 31/10/1991, La Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona-La Caixa- acordó conceder a IBERCIVIL un Préstamo por importe de 650.957.000 pesetas equivalente a 3.912.330,36 # elevando dicho Préstamo Hipotecario a escritura pública el 18/11/1991 (rectificada por otras de 13/5/1992 y 30/10/1992) concertado entre el acusado, su esposa, el matrimonio Juan Miguel Jacinta y La Caixa- el acusado por su propio derecho y en nombre y representación de IBERCIVIL como Administrador único y constituyéndose además como fiador solidario- y con el objeto de financiar la construcción del Edificio, haciendo La Caixa una primera entrega de 1.803.036,31 # (300.000.000 de pesetas), quedando el resto de capital pendiente de entrega.- SÉPTIMO.- En la primavera de 1992 las obras empiezan a ralentizarse, hasta que en verano ya se paralizaron, lo que motivó que cundiese la alarma entre los propietarios por lo que la mayoría dejaron de pagar las dos letras restantes de las seis aceptadas junto con parte del precio entregado a cuenta en los contratos privados inicialmente suscritos, situación que también propició que un grupo numeroso de propietarios constituyeran una Comunidad de afectados.- OCTAVO.- Desde la data de constitución del préstamo hipotecario: noviembre del 91 hasta agosto del 92 cuando ya estaban totalmente paralizadas las obras, se entregaron por La Caixa otros 1.415.383,51 # (235.500.000 pesetas) a IBERCIVIL, lo que hace hasta esa fecha un total entregado por la entidad bancaria de: 3.218.419, 82 # (535.500.000 pesetas).- NOVENO.- Con la situación descrita y habiendo constituido gran parte de los compradores una Comunidad de afectados alcanzaron un acuerdo con la mercantil IBERCIVIL representada por el acusado y decidieron continuar con la promoción de obra hasta entonces parcialmente ejecutada, entregándola a otra constructora: Construcciones Villanto S.A que retomó la misma hasta finalizar los siete bloques con un presupuesto económico de fecha 15 de diciembre de 1.992 que ascendía a 2.666.740,42 # (443.708.272 pesetas) y un precio final de 2.043.441,15 # (340 millones de las antiguas pesetas) asumiendo el Sr. Juan Miguel la promoción del Bloque IV.- DÉCIMO.- Los afectados se constituyeron en cuatro grupos: por un lado, la comunidad formando parte de la misma todos los que formulan la denuncia el 25/10/1994 y los que conforman el listado reseñado por la acusación en su escrito de calificación, por otro adquirentes no agrupados, por otro los adquirentes del Bloque IV finalmente promovido por el primigenio propietario del solar: Sr. Juan Miguel y por último, los propietarios de locales que no llegaron a entregarse.- UNDÉCIMO.- El señalado pacto se alcanzó entre la Comunidad de Propietarios afectados representada por D. Argimiro y Don Constantino e IBERCIVIL S.A tratándose de un Acuerdo extrajudicial plasmado en documento de fecha 21/9/1993, si bien antes casi todos sus integrantes entre los meses de mayo y abril de 1993 habían firmado un documento de renuncia a entablar cualquier reclamación judicial por la relación existente con IBERCIVIL S A derivada de la compraventa.- En dicho Acuerdo extrajudicial alcanzado el 21/9/1993 la Comunidad de Propietarios tomó plena posesión de la promoción, consistiendo los términos del acuerdo en: entrega de Poder general a la Comunidad de administración y venta de los locales del Edificio Los Arcos, Poder general a la Comunidad de administración y venta de las plazas de garaje, facturas de venta de 47 propietarios con la especificación del IVA correspondiente, copia simple de la escritura de anulación de las ventas efectuadas por IBERCIVIL S.A a VIRGESA S.A de varias fincas sitas en dicho Edificio, reconociendo por parte de la comunidad de propietarios Los Arcos la existencia de plazas de garaje que fueron gravadas indebidamente con una hipoteca por error de la entidad bancaria La Caixa renunciando a reclamar por este concepto a la entidad IBERCIVIL S.A y a entablar cualquier reclamación a IBERCIVIL S.A en base a los contratos privados firmados por ambas partes, comprometiéndose a desistir de la querella que en principio: el 11/11/92, los propietarios: Isidoro, Argimiro, Moises y Teodulfo, interpusieron contra el acusado y sus hijos Valentín y José Manuel por delito de estafa y otros, incoándose Diligencias Previas nº 1341/92 unidas en cuerda floja al actual procedimiento y que fueron sobreseídas por Auto de fecha 5/1/1994 que decretó su sobreseimiento provisional.- DUODÉCIMO.- Igualmente se alcanzó un Acuerdo con Juan Miguel materializado en escritura pública de fecha 2/10/1993, donde se le transmitían las unidades de obra inicialmente pactadas (54 fincas y participación indivisa de finca) considerándose completamente pagado de todos sus derechos, no pudiendo reclamar nada a IBERCIVIL S.A, escriturando en la misma fecha la adquisición de otras trece fincas entre las mismas partes.- DÉCIMO TERCERO.- Consecuencia de esa transacción [Formulario] el 14/1/1994 se otorgó escritura pública en la que intervienen IBERCIVIL y La Caixa en cuya virtud se modifican las condiciones inicialmente establecidas para la entrega del capital prestado, ampliando el periodo de carencia del préstamo y posponiendo el inicio del periodo de amortización establecido a la fecha 1/12/1994 y conforme a ello IBERCIVIL reconoce que La Caixa les entrega anticipadamente 693.910,55 # (115.457.000 pesetas) - el resto de la cantidad a la que ascendía el préstamo hipotecario- la cual a su vez se ingresó a favor de la Comunidad de Propietarios afectados en virtud del pacto alcanzado.- DÉCIMO CUARTO.- Tras el Acuerdo de 21/9/1993, con fecha 25/1/1994 el Presidente de dicha Comunidad y en representación de la misma: Sr. Isidoro, firmaba una Carta en la que ponía en conocimiento del entonces Letrado que asistía a la mercantil, al acusado y sus hijos, que se había apartado de la querella y su intención de no instar ningún procedimiento judicial ni contra IBERCIVIL ni contra

T.MABESA S.A ni contra ninguno de sus socios, reconociendo por escrito de fecha 1/1/1994 los representantes-apoderados de la Comunidad de Propietarios que se cometió error por parte de La Caixa a la hora de hipotecar las plazas de garaje, gravando indebidamente las mismas.- DÉCIMO QUINTO.- Con fecha 25/10/1994 se interpuso nueva denuncia contra el acusado (y otros) presentada en la Fiscalía del TSJ de CCM y con fecha 3/11/1994 La Caixa empezó a notificar a los propietarios que iba a ejecutar las plazas de garaje hipotecadas.- DÉCIMO SEXTO.- Cuando se paraliza la obra, la valoración global de la parcialmente ejecutada, un 43%, ascendía a 1.682.833, 89 # (280 millones de pesetas) resultando que el importe de la obra pendiente de ejecutar se evaluó en 2.259.805,51 # (376.000.000 de pesetas). Por su parte la mercantil IBERCIVIL había recibido del Préstamo Hipotecario concedido por La Caixa un total de

3.218.419,82 Euros (535.500.000 pesetas), así como los anticipos o entregas a cuenta de los compradores ascendiendo las conocidas a 983.863,59 Euros (163.701.128 pesetas) habiendo invertido el acusado

2.259.805,51 Euros (180.000.000 de pesetas) en la compra del solar, pagado el primer Proyecto por

84.141,69 Euros (14.000.000 de pesetas), la mitad del solar a DIMOR por 532.156,91 Euros (88.543.459 pesetas) y las comisiones a GESTECOP por la mediación en la adquisición de viviendas que ascendieron a 240.404,84 # (40 millones de pesetas) sin que se acredite que el desfase existente a favor de la mercantil representada por el acusado y que se concreta en 580.924,29 Euros (96.657.669 pesetas) se invirtiera en la señalada obra.- DÉCIMO SÉPTIMO.- Constan perjuicios causados y a cuya reclamación no se renunció, al grupo de adquirentes de viviendas que no integraron la Comunidad de afectados y al grupo de adquirentes de locales no entregados, en concepto de cantidades que dieron a cuenta y no fueron recuperadas, ascendiendo los mismos a un total de 127.421,35 Euros (21.201.128 pesetas) distribuidas del siguiente modo: D. Sabino que entregó en efectivo por una vivienda, plaza de garaje y trastero: 5.584,52 Euros más

13.923,91 por cuatro cambiales: 19.508,43 Euros (3.245.930 pesetas). D. Carlos Miguel : 14.105,08 Euros

(2.346.888 pesetas) por entrega en efectivo más cuatro cambiales abonadas. Y respecto de los adquirentes de locales: D. Adriano y D. Cesareo : 26.582,47 Euros (4.422.951 pts) cada uno de ellos, Dª Erica con entregas de 3.957, 97 # (658.551 pesetas), D. Florentino : 5.636,53 Euros (937.840 pts) y D. Jorge : con entregas que ascendieron a 31.048,39 Euros ( 5.166.017 pts)." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" Fallo: CONDENAMOS al acusado Casimiro como autor penalmente responsable de un Delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, concurriendo como circunstancias modificativas las agravantes de reincidencia y específicas del artículo 250.1.1º y 6º del CP y como circunstancias atenuantes la de reparación del daño causado y dilaciones indebidas con carácter ésta última de muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS y QUINCE MESES de MULTA, con una cuota diaria de DIEZ Euros -10 #- con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier empresa, comercio o industria durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales.- ABSOLVEMOS al acusado del Delito principal de Estafa por el que igualmente se ha seguido el presente procedimiento contra él, con declaración de oficio de la mitad de las costas.- **En orden a la RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar las siguientes cantidades: a D. Sabino en 19.508, 43 #. A D. Carlos Miguel en 14.105, 08 #. A D. Adriano y D. Cesareo, respectivamente en: 26.582, 47 # a cada uno de ellos. A Dª Erica en 3.957, 97 #. A D. Florentino en 5.636, 53 # y a D. Jorge en: 31.048, 39 #. Total: 127.421,35 Euros, más intereses legales devengados hasta su total abono, declarando a la mercantil IBERCIVIL-S.A- RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA.- Se abona al acusado el tiempo sufrido en prisión preventiva si no lo tuviere abonado por otra causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega aplicación indebida del art. 252 en relación el

   250.1.1ª y 6ª del CP.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., alega denegación de diligencia de prueba.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., alega infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la CE )

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de marzo de 2010.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal se denuncia la vulneración de los dispuesto en los artículos 252 y 250.1.1º y 6º del Código Penal .

Se argumenta por el recurrente que, respetando la declaración de los hechos probados, no puede afirmase que se haya cometido el delito previsto en dichos preceptos.

Porque aquellos hechos probados proclaman que la cantidad entregada por compradores (163.701.128 pts.) es inferior a la que se entregó por el solar (180.000.000 de pts, más la obligación de entregar 54 de las fincas construidas en el inmueble sobre él erigido).

Que, además del coste del solar, la entidad administrada por el acusado, había recibido de La Caixa, -entre 18 de noviembre de 1991, fecha de otorgamiento de escritura pública del préstamo concedido el 31 de octubre anterior, y agosto de 1992, fecha de paralización de las obras- un total de 535.500.000 pts. Dicha entrega, aunque la declaración de hechos probados no lo exprese, se entiende que se hizo contra la presentación de certificación técnica de obra ejecutada . Parte incluso antes del otorgamiento citado, ya que con ocasión de éste ya se entrega 300.000.000 por la entidad financiera.

Que no consta que la empresa administrada por el acusado desapareciera, quebrase, ni siquiera que abandonase la ejecución de la obra de manera unilateral y definitiva. En efecto, se proclama probado que, a lo largo de 1993, tras las oportunas negociaciones, la entidad administrada por el acusado y una Comunidad de propietarios adquirentes del edificio en construcción, se transigió en términos tales que, entre otros particulares, incluía la entrega de la posesión por la entidad del acusado a dichos propietarios de la obra, cuya promoción asumieron dichos propietarios adquirentes (hecho probado once).

Fruto de dicho acuerdo, se desistió de una previa querella y se acordó judicialmente el archivo de las diligencias por ella abiertas bajo el nº 1341/1992.

Fruto también de esa transacción fue la aceptación por la entidad administrada por el acusado para que la Caixa entregase a esa comunidad de propietarios el resto del préstamo que ascendía a 115.457.000 pts. (hecho probado trece).

Además la entidad administrada por el acusado entregó al dueño del solar las 54 fincas construidas ya en el edificio y la parte indivisa inherente, dándose el dueño del solar por pagado (hecho probado duodécimo).

Limitada la condena del recurrente al delito de apropiación indebida, conviene recordar algunas líneas esenciales de la doctrina que la Jurisprudencia ha venido indicado como delimitadoras de ese tipo delictivo en la modalidad denominada de distracción del dinero percibido por el autor.

Se trata de una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, en la que el comportamiento consiste en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste. El autor tiene atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio, derivadas de una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado. Lo recibido puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

Por otro lado el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (Sentencias del TS de 9 de octubre de 2009, 27 de Enero del 2009 y 20 de noviembre de 2008 ).

Pero ha de resultar un perjuicio para ese destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa.

También hemos señalado la diferencia de esta modalidad respecto de la de apropiación por el autor de lo que le fue entregado por titulo que exige su devolución. En tales supuestos la obligación de devolver o entregar, ya no puede referirse a lo mismo que se recibe que pasa a la propiedad del autor del delito receptor de dicho objeto, salvo excepciones. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto. (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, y nº 162/2008 de 6 de mayo ).

Desde otra perspectiva también difiere esta figura de la administración desleal en lo que concierne al modo en que ocurre el tránsito de la legítima posesión a la ilicitud del acto de distracción. Aquí el autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste (Sentencia nº 221/2008 de 9 de mayo ).

Cuando se trata de los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal (STS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ).

Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que "...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado."

La Sentencia recurrida estima que el recurrente no dio al dinero recibido el destino que se asumía según la relación que mantenía con quienes hicieron la entrega.

Para llegar a tal conclusión parte de un hecho desde el cual, como base, infiere aquella falta de inversión de lo recibido pretendido con arreglo a lo pactado. Tal hecho indiciario se constituye por lo que denomina un desfase entre lo que la empresa administrada por el acusado había recibido y el total importe de varias partidas que constituyen lo que ha invertido en la obra .

Dado que dicha empresa ha recibido más de lo que había invertido en la citada obra, estima que ha ocurrido una apropiación punible (Fundamento Jurídico undécimo). Y que de ésta deriva para los propietarios que no transigieron un perjuicio de 21.201.128 pts.

La tesis no puede ser compartida.

Una primera advertencia debe ser hecha: la afirmación de que existe un DESFASE no es en realidad un hecho. Es una valoración de los datos empíricos que se proclaman, esos sí, verificados.

Sin embargo el análisis de tales datos no lleva necesariamente a la tesis de la recurrida. El dato fáctico esencial en la argumentación de la sentencia recurrida es la cifra que el informe pericial fija como "valoración global de la obra parcialmente ejecutada". En la medida que la cuantía de lo recibido es mayor que la de esa valoración, resultaría evidente que parte de lo recibido ha tenido una inversión ajena o diversa.

Un error se muestra en tal argumento: la confusión entre valor y precio. Y debemos recordar que una cosa es el valor que pericialmente se atribuye a la obra ejecutada y otra diversa el coste que pudo representar dicha ejecución. Solamente este último dato es el que habría de compararse con la cifra de lo recibido. El valor no pasa de ser un indicio del coste.

Pero el indicio es tanto más débil cuanto se depare en que el valor no aumenta si, para el logro de la misma obra, se ha tenido que invertir sobrecostes que no redundan en un mayor valor del resultado obtenido. .

Y sigue siendo débil si consideramos que la constructora que hubo de seguir la obra (Villanto S.A.). presupuestó -según el hecho probado- el resto de lo que faltaba (un 57%) en 443.708.272 pts., siquiera se matice, aunque sin explicación alguna, que el precio final fuera sensiblemente inferior. Y ese coste lo era solamente "de obra". Así pues el 43% de solamente obra habría de suponer un coste de 334.727.292 pts, que supera ampliamente los 280.000.000 de valor estimado para ese porcentaje de la obra ejecutada según el informe pericial asumido en la sentencia.

Además el comportamiento desleal habrá de acreditarse que obedece al componente subjetivo de que el autor pretendió burlar las expectativas y derechos del sujeto pasivo de la apropiación que se le imputa. Excediéndose en las facultades que se le suponen conferidas, y, además, con efectivo perjuicio, es decir que la decisión de causar la distracción debe revestirse de persistencia, es decir que ésta debe responder a un propósito definitivo de dedicar el dinero a otros fines.

Casa mal la afirmación de ese elemento subjetivo, de definitiva voluntad de distracción, con la afirmación que efectúa la sentencia para excluir la condena por estafa. Según el fundamento jurídico sexto ocurrieron "acontecimientos sobrevenidos e inesperados que frustraron un negocio civil...." Añadiendo incluso que la frustración del negocio no fue absoluta sino relativa, ya que la promotora, administrada por el acusado, llegó a una transacción con entrega de todo lo que tenía "para que la obra pudiera terminarse", como así como se hizo.

Si la obra no fue abandonada, sino que se pactó una sucesión en la posición de promotores, que asumieron la gran mayoría de los adquirentes, que habían entregado el dinero que se dice distraído, a los que el inicial promotor entrega "todo lo que tenía", renunciando aquellos a toda reclamación, resulta, al menos, cuestionable afirmar simultáneamente que el fracaso de la promoción, así solucionado, se deba a la distracción de fondos percibidos para su financiación y no a la obtención de un valor inferior a lo invertido realmente.

Ciertamente el acuerdo no se extendió a la totalidad de los adquirentes que habían entregado cantidades. Quedaron fuera del acuerdo dos adquirentes de viviendas y cinco de locales. El importe por ellos entregado fue de 127.421, 35 euros.

La sentencia recurrida nada dice, como hecho probado, sobre los términos del contrato de estos concretos adquirentes. Ni, menos aún, sobre la suerte de sus expectativas. Sin embargo en sede de responsabilidad civil resuelve que se le haga entrega de las cantidades que ellos habían adelantado por razón del contrato. Se supone -ya que nada se argumenta al respecto- que se ordena esa devolución porque, siquiera de manera implícita, se da por resuelto el contrato. No obstante, la indicada carencia del relato histórico, y también de la fundamentación jurídica, impide conocer si esa resolución era procedente. Tanto más cuanto que la sentencia afirma (fundamento jurídico sexto in fine) que la obra fue finalizada.

Lo anterior acarrea otra consecuencia: si la obra ejecutada por la empresa del acusado, antes de paralizarla y llegar a un acuerdo transaccional con los demás propietarios, ascendía a una cantidad superior, muchas veces múltiplo, del dinero entregado por los que no accedieron a aquella transacción, mal puede determinarse que las entregas de éstos no fueran invertidas conforme a lo pactado.

En cuanto al dinero entregado por los que transigieron tampoco cabe afirmar que se fuese dispuesto con infracción de la relación que les unía al acusado, ya que ellos mismos convinieron en darse por satisfechos en el acuerdo transaccional con respecto de sus derechos derivados de tal relación.

Menos aún cabe proclamar que los eventuales incumplimientos por el acusado, de las obligaciones derivadas de esas relaciones con los adquirentes, fueran más allá del retraso, y, no solo tuvieran por causa la distracción del dinero respecto al destino pactado, sino que fueran definitivos en sus efectos.

Pero es que, en definitiva, y ello bastaría, la propia sentencia en sede de hechos probados concluye (hecho decimosexto), y para establecer las consecuencias de estimar que el acusado recibió más dinero que el que consta invertido en la obra, con la siguiente afirmación: "sin que se acredite que el desfase existente a favor de la mercantil representada por el acusado y que se concreta en 580.924, 29 euros

(96.657.669 pts) se invirtiera en la señalada obra".

Pues bien, lo que el tipo delictivo exige como presupuesto fáctico es que sí conste que el dinero percibido fue efectivamente destinado a un fin diverso de la construcción de la obra.

En resumen, ya por falta de la acreditación de esa distracción y del perjuicio definitivo, ya por falta del elemento subjetivo necesario, no cabe tener por concurrente el comportamiento constitutivo del delito imputado.

Lo que lleva a la estimación de este motivo del recurso, sin necesidad de examen de los demás.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación infracción de ley, interpuesto por Casimiro, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, con fecha 1 de julio de 2009, que le condenó por un delito de apropiación indebida; casando y anulando la citada sentencia con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil diez.

En la causa rollo nº 16/07 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete dimanante del Procedimiento Abreviado nº 117/06, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Albacete, por delitos de estafa y apropiación indebida, contra la entidad "IBERCIVIL, S.A." y Casimiro de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, natural de Asturias, nacido en Villamarcel, el día 27-09-1938, hijo de Valentín y de Palmira, con domicilio en La Felguera, Langreo (Asturias), c/ DIRECCION000, NUM001 - NUM002, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de julio de 2009

, que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.