STS 228/2010, 16 de Marzo de 2010

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó al

acusado como autor responsable de un delito de abusos sexuales de los arts. 181 y 182 C.P .

Contra esta sentencia recurre en casación el condenado en la instancia formulando diversos motivos de los que los cinco primeros giran en torno a tres cuestiones que se enfocan por el recurrente bien desde la vulneración del derecho constitucional a al tutela judicial efectiva causante de indefensión del art. 24.1

C.E ., bien mediante la denuncia de quebrantamiento de forma por denegación de pruebas pertinentes y necesarias del art. 850.1º L.E.Cr .

Protesta el recurrente porque no se le dio traslado del soporte de vídeo-audio que recogía las declaraciones prestadas ante el Juez Instructor por las testigos Amanda y Eulalia, como pruebas preconstituidas ante la razonable previsión de que las mismas no pudieran comparecer a testificar en el Juicio Oral.

Se queja también de que el Tribunal no admitió las cuestiones previas que pretendía la defensa del acusado para reiterar su solicitud de práctica de determinadas pruebas documentales, ya interesadas en su escrito de defensa y que le habían sido denegadas por el Tribunal en el auto de admisión y denegación de pruebas correspondientes.

Rechaza, por último, la decisión de la Sala de instancia de no aceptar la recusación del perito médico-forense que había instado la defensa del acusado en su escrito de defensa en una suerte de cuestión previa en dicho escrito, ni de admitir cuestión previa sobre este asunto el día del juicio oral.

Es doctrina tradicional del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala del T.S. que no toda infracción de una norma procesal tiene relevancia constitucional al no producirse en algunos casos indefensión ni, por ello, ataque al derecho fundamental al proceso justo, debido legalmente o con todas las garantías que establece el artículo 24 de la C.E . Así lo ha declarado en TC, al señalar, de un lado (SS TC, entre varias, en las sentencias 145/1990, 106/1993 y 366/1993 ) que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, y de otro, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (sentencia TC 155/1988 y 290/1993, así como la 149/1987 ). La indefensión, como indica tal doctrina jurisprudencial, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. Es, pues, a la luz de la doctrina general desde la que han de ser examinados los motivos dirigidos a la denuncia del derecho al proceso con todas las garantías.

Desde esta perspectiva, la primera reclamación debe ser rechazada de plano. La prueba testifical preconstituida fue practicada por el Juez de Instrucción con todas las garantías y formalidades legales, recogiéndose en el acta de declaración las manifestaciones efectuadas por las deponentes, que se incorporaron documentadamente a las actuaciones y de las que el defensor del acusado tuvo cumplido y exacto conocimiento de su contenido. La Ley no obliga a recoger estas declaraciones testificales en un soporte audio-visual en el procedimiento Ordinario, mientras que para el Abreviado, el art. 777.2 tanto previene para estos casos la utilización de medios técnicos audiovisuales, como el acta de la diligencia autorizada por el Secretario Judicial, como aquí aconteció, aunque nada empece a que el Juez de Instrucción, por las razones que considere convenientes, así lo haga.

Por otra parte no parece que el visionado y audición previo al juicio por el Letrado defensor fuera de la importancia que éste pretende hacernos ver, toda vez que ante el ofrecimiento por el Tribunal de proporcionarle una copia de tales grabaciones si lo consideraba necesario para preparar la defensa, ni siquiera se pronunció al respecto ni solicitó esa copia.

Es más, poco o ningún interés debería tener la filmación cuando en el juicio oral la defensa del acusado no interesó el visionado de dicho soporte audio visual, por lo que en ningún caso se ha producido un quebranto real y efectivo del derecho a la defensa causante de indefensión.

En relación con las pruebas denegadas, alega el motivo que en el escrito de defensa, a raíz de una noticia de prensa de cuya realidad la parte no tenía conocimiento, ni podía tener, se adjuntó documental acreditativa de ello, consistente en artículo periodístico de 28 de diciembre de 2007, donde se ponía de manifiesto que las Autoridades de las Islas Baleares, habían detectado que se había disparado el número de denuncias falsas de violación de turistas británicas para cobrar el seguro, a las que les basta con la mera formulación de la denuncia, aún falsa.

Añade que como quiera que el supuesto que nos ocupa encaja a la perfección con esa hipótesis, se propuso la práctica de determinadas diligencias de prueba y que al inicio de la sesión de juicio oral de 31 de marzo de 2009, esa parte propuso plantear cuestiones previas para, entre otros particulares, reiterar ese pedimento, siendo ello rechazado de plano por la APPM, formulando esta parte protesta.

Las pruebas interesadas y denegadas consistían en: V- Más documental, consistente en que se dirija atento oficio a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, a fin de que remitan certificación acreditativa del número de casos de fraude detectados a las aseguradoras por parte de turistas ingleses, ocurridos en los ejercicios 2006 y 2007 en las Islas Baleares. VI.- Más documental, consistente en que se dirija atento requerimiento al legal representante de los apartamentos Lago Garden, de Cala'n Bosch, a fin de que libre y remita certificación acreditativa respecto a la agencia de viajes con la que viajó a nuestro país la denunciante, en septiembre de 2006, con expresión de la totalidad de sus datos identificadores. VII.- Más documental, que recibida la anterior información, se libre la oportuna comisión rogatoria a la agencia de viajes con la que la denunciante y familia contrataron su viaje a España, en orden a que certifiquen si fue contratado seguro de viaje y alcance del mismo, es decir, si incluía posibles agresiones en nuestro país y, de ser así, si con cargo a la póliza se produjo indemnización a favor de la denunciante o familia, por qué razón y de qué importe.

Sostiene el recurrente que su finalidad era la de "determinar si el móvil que mueve a la denunciante es otro bien dispar con la verdad que es lo que esta parte sostiene, pues bastándole la mera denuncia de unos hechos, no le es requerida información adicional para percibir el dinero derivado del seguro contratado, producido un siniestro aún falso como es el caso". Y resume afirmando que la prueba reviste el carácter de pertinente y necesaria, pues pondría de manifiesto que la denunciante no dice verdad .

El quebrantamiento de forma por denegación de pruebas es una de las modalidades en que se manifiesta el derecho constitucional a la defensa y a no sufrir indefensión. Estos derechos reconocidos constitucionalmente no se vulneran en todos los casos en los que el Tribunal resuelve no admitir determinadas pruebas propuestas por las partes procesales, porque, como se ha reiterado tantas veces, el derecho a la prueba no es absoluto y únicamente podrá prosperar una censura como la que examinamos siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en sentido material y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias.

Por eso mismo, no se produce la vulneración del derecho fundamental a la producción de la prueba, ni al derecho a la defensa subyacente cuando la prueba es rechazada aunque en teoría fuera pertinente pero no necesaria porque su contenido y el dato que con su práctica se pretende acreditar carecería de aptitud y de eficacia para modificar el fallo de la sentencia. En nuestro caso el recurrente plantea una simple hipótesis, una mera eventualidad: que la denunciante hubiera mentido al acusar al denunciado por unos hechos no sucedidos con el propósito de cobrar la indemnización por el seguro que hubiera contratado. Es elemental que de haberse practicado las pruebas en cuestión y hubieran dado el resultado previsto por el proponente, dicho resultado en ningún caso hubiera podido demostrar la mendacidad de la denuncia, ni que los hechos no hubieran tenido lugar, porque la suscripción de un seguro que cubriera posibles agresiones en el país de destino vacacional u otra clase de percances es una práctica frecuente y, desde luego, si así hubiese sucedido en el caso de autos, esta circunstancia -de haberse confirmado con las pruebas solicitadas- no tiene ninguna capacidad para demostrar la aseveración del recurrente de que tales pruebas "pondrían de manifiesto que la denunciante no dice la verdad".

El Tribunal reflexiona sobre esta cuestión razonando que la víctima aunque al ser preguntada sobre este extremo dijo reclamar la indemnización que le pudiera corresponder en justicia, en su comportamiento y modo de proceder en modo alguno se percibe que estuviera guiada por motivos económicos o de obtener una indemnización o ventaja de algún tipo, inventándose unos hechos que no hubieran sucedido en la realidad. Basta ver su declaración preconstituida para comprobar que insistió en que lo importante para ella no era la indemnización que pudiera recibir a causa de la agresión denunciada y sobre la que se le informó podría reclamar, si no que el acusado fuera castigado por lo que hizo y que no lo repitiera con otra persona. Además, no hubo de su parte petición expresa de solicitar ninguna cantidad y esa ausencia de demanda y de reclamación concreta o exigencia de una determinada suma de dinero, ni insistencia de que fuera avisada inmediatamente para el caso de que se decidiera ofrecerle suma alguna a fin de recibirla, advierte de que para la víctima el obtener una compensación dineraria no era trascendental ni el motivo de su denuncia, ni que tras sus imputaciones se escondan motivaciones crematísticas. Y no ha de olvidarse que la denunciante no se personó en la causa y no tuvo interés en conocer el estado de las actuaciones y su asistencia a juicio hubo de verificarse a instancias e insistencia de la defensa, especialmente porque su declaración ya había sido preconstituida, por lo que en principio el juicio se hubiera podido celebrar sin la presencia de la víctima, la cual ya había declarado contradictoriamente en fase de instrucción, de modo que ya sabía y se le informó de que era posible que con esa declaración sería suficiente y que no habría de volver a declarar ni tener que regresar a España para ningún juicio, por lo que si le correspondía percibir algún tipo de compensación económica aquélla y su cuantía quedaría a expensas y a la libre decisión y voluntad del Juez o Tribunal que finalmente decidiera sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Finalmente, no podemos pasar por alto que en sus conclusiones el Ministerio Fiscal no formuló petición de indemnización a favor de la víctima y por parte de ella no se puso ningún tipo de reparo o de pega, ni mostró interés en conocer cual era el posicionamiento Fiscal, ni por supuesto formuló reparo alguno ante su falta de reclamación pecuniaria.

Por lo que hace a la recusación del perito forense, se alega en el motivo que ya se planteó el incidente de recusación por enemistad manifiesta recíproca con el acusado al formular el escrito de defensa, que fue rechazado por la Sala quien tampoco admitió el replanteamiento de la cuestión al no admitir la cuestión previa sobre este tema.

La respuesta a esta cuestión se despliega en varios frentes:

1. Por disposición judicial, al día siguiente de los hechos el médico forense de Ciudadela emitió informe relativo a la denunciante sobre su estado mental y grado de credibilidad, y, asimismo, sobre el denunciado en relación a "su estado mental y en concreto al estado de los factores psico-biológicos que determinan la imputabilidad, su credibilidad .....".

   Dispone el art. 467 L.E.Cr . que en fase de instrucción los peritos no podrán ser recusados por las partes si el informe pericial puede reproducirse en el juicio oral, como es el caso, ya que el médico-forense compareció en el mismo para dar cuenta de los dictámenes practicados en el sumario y someterse a las cuestiones que sobre el mismo le fueran planteadas contradictoriamente por las partes, sobre la pericia ya practicada y reproducida de este modo en el plenario.

2. En todo caso, si como el recurrente sostiene, el dictamen pericial psicológico practicado para el médico-forense " no es cierto ", sorprende que teniendo conocimiento del mismo al menos desde el 26 de marzo de 2007 (véanse folios 152 y ss.) no hubiera instado del Juzgado de Instrucción una pericia contradictoria ni que tampoco lo hiciera con ocasión de evacuar su escrito de defensa en 13 de mayo de

   2.008.

3. Por último, debe señalarse que el Tribunal de instancia ya respondió a la pretensión del ahora recurrente con oportunidad y acierto, primero en el Auto de admisión y denegación de pruebas de 6 de junio de 2008 en el que exponía que " en cuanto a la recusación del perito forense Sr. Victorio, al amparo de lo dispuesto en el art. 723 de la L.E.Cr ., en la medida en que dicho informe ya ha sido rendido en fase instructora y la intervención en juicio lo es sólo a los efectos de ratificación, no ha lugar a la incoación del incidente de recusación, pues éste está pensado para que tenga lugar la suspensión del acto pericial antes de su realización. Téngase no obstante por hecha la alegación de la aplicación supletoria de lo dispuesto en el art. 343 de la L.E.C ., sin perjuicio de la valoración probatoria que el Tribunal pueda realizar ". Reiterándose en el Auto de 9 de septiembre de 2008 en el rechazo de la recusación formulada, " si bien se toman en consideración las tachas invocadas contra el médico oficial que habrán de ser examinadas con ocasión de la valoración probatoria, conforme al informe Fiscal, el cual se incorpora a la presente ". Que es lo que hace el Tribunal al valorar en la sentencia con tanta prudencia como pulcritud la bondad del informe del forense, expresando que las quejas de parcialidad se basaron en discrepancias profesionales por disparidad de criterios cuando el acusado era médico del geriátrico de Menorca, pero que en modo alguno resultaron acreditadas, ya que el forense las negó tajantemente, aclarando que ha realizado más de cien visitas a dicho centro para realizar informes forenses a petición del Juzgado sin que hubieran surgido ningún tipo de problemas con el acusado. En cambio, si admitió haber emitido un anterior informe pericial en su contra en otro asunto penal sobre el mismo objeto que el que motiva este juicio, pero recalcando que fue a petición del Juzgado y que lo realizó cumpliendo sus funciones, empero sin que por ello esté enemistado o sienta animadversión hacia el acusado. Luego, las denuncias de falta de objetividad del informe forense sobre la credibilidad del testimonio de la víctima se sustentaron, básicamente, en haber realizado el facultativo oficial un informe antecedente en contra del acusado que no justifica la denuncia de enemistad manifiesta, causa ésta (la de haber emitido un informe anterior) que no aparece contemplada en la ley procesal como motivo de recusación y que más bien parece nacer de la personalidad conflictiva y problemática del acusado, que ya tuvo un encontronazo con la Policía cuando fue detenido al increpar verbalmente a los agentes actuantes, e incluso con el forense con el cual cruzó unas palabras buscando el enfrentamiento personal, si bien el perito judicial en prueba de que no quería perjudicarle y no sentía animadversión hacia el procesado declinó denunciarle.

   La emisión por el médico forense de un anterior informe pericial del acusado en otra causa seguida contra él, atendida la condición de funcionario del facultativo oficial no justifica las quejas de parcialidad del perito, sobre todo, porque sus conclusiones, en cuanto a la veracidad de las manifestaciones de la víctima, son compartidas por los miembros del Tribunal y su verosimilitud se fundamenta sobre elementos objetivos de corroboración.

   No se trata, pues, de que al defensor del acusado no se le hubiera permitido plantear cuestiones previas al inicio del juicio oral, sino de la naturaleza de las cuestiones que pretendían suscitarse, las cuales, por lo que ha quedado expuesto, carecían de entidad y fundamento.

   Los motivos deben ser desestimados.

El motivo sexto del recurso se articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 C.E ., al no haberse practicado un mínimo de actividad probatoria que lo desvirtúe.

En un loable y meritorio esfuerzo, el recurrente desarrolla su reclamación impugnativa a lo largo de veintisiete apretados folios, comenzando por afirmar que no se cumplen en el testimonio de la víctima los " requisitos " establecidos por la jurisprudencia para que esa prueba testifical destruya la presunción de inocencia del acusado.

Cabe comenzar diciendo que la valoración del testimonio del testigo-víctima, de la que forma parte sustancial la credibilidad, es facultad exclusiva del Tribunal ante el que se practica la prueba con inmediación, oralidad y contradicción, y esa valoración no está sometida a exigencias o requisitos metodológicos preestablecidos imperativamente por otros órganos jurisdiccionales. El art. 741 L.E.Cr . establece la soberanía del Tribunal sentenciador para valorar ese tipo de pruebas que "en conciencia" efectúan sus integrantes. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo se han limitado a acuñar unas pautas meramente orientativas, en ningún caso imperativas, sobre la mecánica de valoración de esa clase de pruebas, no susceptibles de ser calificadas de requisitos o exigencias o mandamientos para llevar a cabo esa tarea valorativa. Porque lo importante en sede de casación es determinar si, a tenor del contenido de la declaración de la víctima y a la ponderación de otros elementos probatorios de cargo y de descargo, el resultado valorativo del Tribunal a quo sobre la credibilidad y fiabilidad de aquélla respeta o quebranta las reglas de la racionalidad, del recto criterio y de las máximas de la experiencia, o, por el contrario resulta irracional o arbitrario.

Dicho esto, retomamos el análisis de la censura, en la que el recurrente descompone en varios apartados, todos ellos regidos por un denominador común que no es otro que afirmar la mendacidad de la denunciante al imputar al acusado unos hechos que nunca habrían sucedido.

Al margen de alegaciones insustanciales como que al novio de la denunciante no se le tomó declaración en el proceso, o de que aquél "ni siquiera se molestara en reprobar al galeno" acusado, el recurrente trae a colación un dato que a su parecer acredita la falsedad de la denuncia, cual es el testimonio de Francisca en el que manifiesta que al acudir aquélla a la farmacia a adquirir el medicamento recetado por el acusado, no observó en la misma signo alguno de anormalidad o alteración de ningún tipo, el recurrente significa que esa actitud no tiene otra razón de ser que "es mentira cuanto profiere la denunciante".

El Tribunal a quo no hace caso omiso del testimonio de la farmacéutica, prestado en fase sumarial sobre este particular extremo, que, por cierto, no menciona en su declaración en el Juicio Oral, sino que lo valora en contraste con lo que a ese respecto declaró la denunciante, y en el ejercicio de su soberana facultad no considera que dicho testimonio afecte negativamente a la credibilidad que aprecia en la víctima. Y esta conclusión se explica en la sentencia con un argumentario plausible y razonable, señalando que según explicó la denunciante el médico salió hasta la puerta y la observaba mientras se iba y por eso y por el miedo que sentía y para dar apariencia de normalidad se desplazó hasta la farmacia y compró la medicación que le prescribió el médico. Y el que hubiera entablado conversación con la farmacéutica se comprende igualmente como una acción normal tras la situación desconcertante vivida, debiendo de tener en cuenta que la perjudicada estaba bajo los efectos del tranquilizante que le había dado el médico y que seguramente se habían visto incrementados y potenciados porque la perjudicada -aunque este extremo lo negó, tal vez por vergüenza, había consumido algo de alcohol- de hecho la farmacéutica dijo que olía a alcohol, insistiendo la víctima en que en la farmacia se sentía observada por el acusado desde su consulta y quiso dar apariencia de normalidad, insistiendo en que si acudió a la farmacia tras la consulta fue porque así se lo indicó el médico (de hecho remarcó que se dirigió a ella y le dijo que allí a la derecha estaba la farmacia), por miedo, puesto que le reconvino que tenía que volver en una hora y que sabía dónde se alojaba y cuáles eran sus datos y porque éste salió tras ella y se quedó en la puerta viendo cómo entraba en la farmacia mientras le repetía que regresara en una hora.

Busca también el recurrente un punto de apoyo en su propósito de demostrar que la imputación de la denunciante es mera y simple falacia, en el testimonio de Amanda en relación al regreso de ésta a la consulta para pagar al médico que ya la había atendido, encontrando entonces a la denunciante llorando en la consulta, estando la puerta semiabierta, preguntando a ésta cómo estaba, quien le contestó que "dentro de la normalidad".

El Tribunal de instancia tampoco excluye de su valoración esta prueba testifical, la analiza con meticulosidad y profundidad y expresa su convicción en razonamientos convincentes y razonables, de los que vale reproducir algunos fragmentos. Así, expone que la llegada de esta testigo a la consulta para pagar al médico y el que entrase hasta su despacho, coincide espacial y temporalmente con la secuencia en la que el médico después de recibir a la víctima en su despacho y escuchar el motivo de la consulta y de acercarse a ella para cogerla por encima del hombro, darle consuelo y repitiéndole que no se preocupase y de frotar sus genitales contra la cadera y hombro de ella, y se corresponde con el momento en que se dirige hacia la puerta de la consulta para despedir a dicha paciente y cobrar su minuta y es entonces cuando cierra la puerta de la consulta con llave, habiendo aclarado la denunciante que la puerta que cierra es la que permite el acceso al local y no la del despacho. La secuencia es lógica, porque el acusado sabía que la paciente italiana estaba a punto de regresar a la consulta para pagarle la visita y por eso la denunciante explica que el acusado le deja hablar para que exponga su problema mientras él toma notas y luego le da la medicación y deja pasar un tiempo, siendo después de cerrar la puerta y una vez que ya sabe que la paciente italiana le ha pagado, y no regresará y por tanto que nadie podrá molestarles, cuando regresa a donde estaba sentada la denunciante y ella al darse cuenta de que el acusado ha cerrado la consulta se levanta para irse y al sentirse indispuesta el acusado la conduce hasta la camilla en donde la tiende sobre ella y le coge la cara y la besa varias veces y aprovechándose de su estado la toquetea y le mete una mano por dentro del pantalón y pese a su oposición y favorecido por la corpulencia de él (tal y como pudo constatarlo la Sala), llegó a introducir sus dedos dentro de su vagina, circunstancia sobre la que la víctima dijo no tener duda ninguna, ya que una situación como ésta, recalcó, no se puede confundir, resultando de todo punto elocuentes los gestos que indicando la introducción de los dedos en su vagina realizó en la Sala de vistas a presencia de los componentes del Tribunal.

Reitera el motivo que el dictamen del médico-forense D. Victorio no debe ser valorado como prueba incriminatoria dada la manifiesta enemistad de éste con el acusado de la que el recurrente sostiene y afirma que los informes documentados en las actuaciones y complementados ampliamente en el acto del Juicio Oral, con contradicción e inmediación, "claramente tendencioso, está .... dirigido a perjudicar al acusado, .... contiene afirmaciones falsas ......".

A lo que ya ha quedado consignado anteriormente en relación con los dictámenes del médico-forense, cabe añadir las siguientes consideraciones:

Que pudiendo hacerlo, la defensa del acusado no interesó la práctica de prueba alguna tendente a sustentar la afirmación de una enemistad manifiesta, y, en todo caso, la cuestión fue sometida a debate contradictorio en el acto de la Vista Oral con la presencia de ambos personajes que declararon expresamente sobre esta cuestión ante el Tribunal, con inmediación y contradicción, como también lo hizo el Doctor D. Carlos María quien manifestó que llevaba en la ciudad cuatro años y que desconoce la existencia de enemistad entre el médico-forense y el acusado, y confirmó también la conclusión de aquél de que ante una crisis de ansiedad como la que presentaba la denunciante al acudir a la consulta del acusado, no entra dentro de la normalidad el realizar palpaciones si el paciente no se queja de dolores abdominales.

Estas declaraciones, junto con las que especialmente se referían a los dictámenes periciales, fueron objeto de valoración por el Tribunal y no pueden ser revisadas en casación por esta Sala por las razones anteriormente consignadas.

Cabe señalar que, en cualquier caso, la prueba de cargo no lo son los dictámenes del forense, sino las declaraciones incriminatorias de la denunciante, persistentes y lineales a todo lo largo del procedimiento a las que el Tribunal a quo otorga credibilidad en función de la facultad privativa de valoración de estas pruebas de carácter personal que le atribuye el citado art. 741 L.E.Cr . y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que han declarado reiteradamente que aunque sea prueba única, el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente siempre que exista al respecto alguna corroboración "por mínima que sea ésta". Y es en este concepto en el que participan los dictámenes periciales del médico-forense y también del Dr. Carlos María, el primero de los cuales comprobó directa y personalmente el estado emocional y de shock en que ella se encontraba tras haber ocurrido los hechos, e incluso que con ocasión de ofrecer su versión de lo ocurrido y al tiempo que contaba los tocamientos y besos que explicó le dio el acusado contra su voluntad cuando la examinaba en la consulta y a lo que ella se oponía o más bien sentía frustración por no haberse resistido suficientemente -posiblemente porque se encontraba turbada o afectada por la medicación sedante que le había suministrado momentos antes-, sufría arcadas por el asco que le provocaba el recordar que el acusado le introdujo repetidas veces su lengua dentro de la boca. Y ambos dos coincidieron también en la innecesariedad de una exploración física sobre la paciente. A lo que cabe añadir, en punto a elementos periféricos de corroboración ponderados por el Tribunal de instancia que el propio procesado reconoció que besó en la boca y abrazó a la paciente, aunque estas acciones las atribuyó que fue ella que le besó a él y abrazó, explicación que la Sala no estimó verosímil.

Estimación ésta más que razonable, pues si lo que se quiere hacer ver por el acusado es que fue la denunciante la que tomó la iniciativa para mantener una relación sexual, no se compadece con los principios de la lógica y el relato histórico que apenas iniciados los tocamientos por el "seducido" por aquélla, ella mostrara su tajante oposición instantáneamente a las manipulaciones del acusado y denunciara los hechos a la Policía de manera inmediata

En una extensa, meticulosa y argumentada fundamentación, la sentencia recurrida expresa el proceso valorativo de las distintas pruebas practicadas y la razón de ser de su convicción a partir de ese análisis. Pruebas de carácter personal que esta Sala de casación no ha presenciado al carecer de la inmediación de que se benefició el Tribunal sentenciador y que, por ello, su valoración no puede ser modificada o sustituida en sede casacional, posibilidad que únicamente cabe en el supuesto de que el resultado valorativo de las mismas se revele irracional, arbitrario o meramente voluntarista, lo que no sucede en el supuesto examinado, donde la Sala de instancia expone las razones por las que excluye motivos espurios o torticeros que impulsaran a la víctima a formular una denuncia falsa, explica la verosimilitud de los hechos imputados y los elementos de corroboración que robustecen y afianzan la versión de la denunciante, y, por fin, no aprecia la existencia de contradicciones significativas en aquélla que mermen la fiabilidad de la misma.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo, subsidiario de los anteriores, denuncia la vulneración a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el art. 24 C.E .

El motivo no puede ser acogido. Las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento judicial pueden constituir causa de atenuación de la responsabilidad criminal del culpable por vía de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P . siempre que se acredite suficientemente que las paralizaciones temporales del proceso han sido graves, es decir de entidad considerable, injustificadas y no imputables al acusado. También, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando la sustanciación del proceso se ha demorado más allá de lo razonablemente tolerable.

En el caso examinado, los hechos tuvieron lugar el día 14 de septiembre de 2006 y la sentencia se dictó el 17 de abril de 2.009, dos años y medio más tarde. Al margen de la inevitable premiosidad que supone la tramitación de un procedimiento penal tan garantista como el nuestro, no puede obviarse que en este caso, aquél se vio dilatado en el tiempo por la tramitación de comisiones rogatorias al extranjero y también por dos suspensiones del juicio oral, una a solicitud del defensor del acusado y otra por la incomparecencia del testigo de cargo.

En estas circunstancias, y no apareciendo retrasos de relevancia en la actuación de los órganos judiciales, ni siendo el tiempo de dos años y medio calificable de desmesurado, el motivo debe ser rechazado.

Nuevamente alega el recurrente vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E ., lo que ha causado manifiesta y proscrita indefensión.

Sostiene el recurrente que la sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales con introducción, previsto y penado en los arts. 181 y 182 C.P ., excluyendo expresamente el empleo de violencia o intimidación, pero que no se especifica en qué apartado de estos preceptos se incardina la actuación del acusado, de manera que esta omisión deja en indefensión al mismo.

La subsunción efectuada por la Sala sentenciadora es obvio que se refiere al art. 181.1 que sanciona al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. No tratándose el sujeto pasivo de un menor de trece años, y no mencionándose siquiera que la víctima estuviera privada de sentido o que padeciera un trastorno mental, es claro que no cabe el apartado segundo de dicho precepto, aunque, en cualquier caso, la pena es la misma.

Como también es patente que el consentimiento para ejecutar la acción típica se haya obtenido por el prevalimiento del autor de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de decisión de la víctima que prevee el citado 181.3, puesto que no habiendo mediado consentimiento obtenido con o sin prevalimiento, es evidente que el Tribunal no se refiere a este apartado del tipo penal.

En lo que hace al art. 182 C.P ., no es sino un subtipo agravado del tipo básico del abuso sexual tipificado en el art. 180.1, y es de aplicación en el supuesto de que el abuso consista en introducción de miembros corporales (por ejemplo dedos) u objetos por vía vaginal o anal, acción sancionada con prisión de cuatro a diez años.

La queja del recurrente carece de fundamento porque sabe muy bien que el Tribunal descartó el empleo de violencia o intimidación pero que, desde luego, la acción lúbrica no fue consentida en modo alguno según el "factum" y la fundamentación jurídica de la sentencia evidencian, y que aquélla consistió en la penetración de los dedos del acusado en la vagina de la víctima, por lo que este hecho conforma el núcleo de la acción de la que el acusado pudo defenderse sin traba ni cortapisa de ningún tipo.

El motivo se desestima.

Ahora, por vía del art. 8491º L.E.Cr . se alega error de derecho por indebida aplicación de los arts. citados 181 y 182 C.P .

La absoluta contradicción del motivo con el relato histórico de la sentencia -que contiene todos y cada uno de los elementos de los tipos penales aplicados- hace de todo punto inviable la censura casacional.

Por último se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

En un lacónico desarrollo aduce el recurrente que el "ticket" de compra de medicación en la farmacia por parte de la presunta perjudicada, obrante en autos, acreditaría que tal adquisición se produjo a las 17,42 horas del día de autos, sin que hubiera podido transcurrir el tiempo suficiente para la negada comisión de los hechos, que la propia sentencia sitúa "sobre las 17 horas" del mismo día.

La falta de literosuficiencia del documento es palmaria, dado que el literal contenido del mismo no evidencia de la manera incuestionable, definitiva e indubitada que la doctrina de esta Sala exige, que los hechos no hubieran sucedido. Junto a ello, y por resumir, la existencia de elementos de prueba contrarios a lo que el motivo pretende atribuir al ticket, son suficientes razones para rechazar el motivo.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Eulogio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 17 de abril de 2009, en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.