STS, 26 de Enero de 2010

Con fecha 29 de diciembre de 2.006, el Juzgado de lo Social núm. 2 Tarragona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: >.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El trabajador, Julián, afiliado del Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, fallecido el 13.10.04, tenía reconocida, una pensión de jubilación con efectos del 5.2.94 de la que derivó para su cónyuge superviviente, Lorena, una pensión de viudedad por importe mensual de 1.121,45 euros por 14 pagas, correspondiente al 52% de una base reguladora de 1.592,80 euros al mes.- Por sentencia de este Juzgado de 24 de octubre de 2005, autos nº 67/06, le fue reconocido a la demandante el derecho a optar por una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional en la cuantía del 52% de una base reguladora de

2.658,50 euros, lo que supone una cantidad de 1.382,42 euros por 12 pagas, con efectos de 1.12.04, y a la cantidad a tanto alzado de 15.951 euros correspondientes a 6 mensualidades de la misma base reguladora, a cargo del INSS.- Esta sentencia no es firme a la fecha (doc. nº 1 de la demandante).- 2º.- El trabajador fallecido había solicitado prestación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional el 27.5.04.- Iniciado el correspondiente expediente de incapacidad permanente, la CEI emitió el

4.11.04 dictamen propuesta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, en base al siguiente cuadro residual: "Mesotelioma maligno pleural. D. Dius. RT i QT". establecía como profesión habitual la de "Maestro de Mantenimiento".- La Dirección Provincial del INSS en Tarragona dictó resolución de 22.11.04 que reconociendo la incapacidad permanente absoluta del Sr. Julián derivada de enfermedad profesional, sin abono de cuantía alguna por este concepto al ser la defunción del trabajador anterior a la fecha de efectos que fijaba en 1.12.04 (documentos nº 1 y 2 de la demandante).- 3º.- Julián trabajó para la empresa Electroquímica de Flix, S.A., de la que es sucesora la demandada Ercros Industrial, S.A., dedicada a la actividad es la de industria química básica, desde el 16.12.46 hasta el 31.5.74 en que causó baja voluntaria con distintas categorías profesionales.- Entró como aprendiz.- El 1.6.51 pasó a oficial 3ª .- El 1.12.56 ascendió a auxiliar de laboratorio.- El 1.8.59 a calcador.- El 1.5.61 a ayudante técnico.- Y a partir de 1.10.65 ostentó la categoría profesional de perito, ostentando el puesto de jefe técnico en distintas secciones.- (documento nº 1 de la demandada).- 4º.- La empresa demandada no ha producido elementos compuestos de amianto, dada la actividad química a la que se ha venido dedicando hasta la fecha.- Sí se utilizó en la fábrica donde trabajó el Sr. Julián, cordón de amianto para las juntas de bombas y tuberías (Klingerit).- (Interrogatorio de Ángel Daniel ).- 5º.- Asimismo, las tuberías de la fábrica estaban aisladas mediante amianto y protegidas por cubiertas de fibrocemento (mantas de amianto).- Se realizaban reparaciones en ellas, unas 10 ó 12 veces al año, y la manipulación de las tuberías y de las mantas provocaba el desprendimiento de fibras de amianto.- En estas reparaciones intervenía directamente el Sr. Julián cuando era operario de mantenimiento, hasta el 1.12.56 (Interrogatorio de Blas ).- 6º.- En el laboratorio los mecheros utilizaban planchas de amianto directamente colocadas sobre el fuego para difundir el calor.- Estas planchas eran cortadas directamente por los trabajadores.- El fallecido Sr. Julián durante el período que estuvo trabajando para la demandada como ayudante de laboratorio, estuvo expuesto al amianto en la forma expuesta.- (Interrogatorio de Blas ).- 7º.- Desde el año 1949 hasta el 1 de diciembre de 1956 el Sr. Julián desempeñó exclusivamente su actividad en el Taller Mecánico.- El 1.12.56 pasó al laboratorio químico.- Desde el 1.10.65 en que el trabajador fallecido pasó a la categoría del perito, desempeñando parte de sus funciones en despacho.- (documento nº 1 de la parte demandada y nº 8 de la parte actora).- 8º.- Antes de los años 70 la empresa demandada abandonó el amianto y pasó a la fibra de vídreo.- (Interrogatorio de Blas ).- 9º.- Hasta los años 70 no constan mediciones de amianto en la fábrica.-(Interrogatorio de Ángel Daniel ).- 10º.- La empresa durante toda la vigencia de la relación laboral del trabajador, realizó exámenes médicos anuales, que además de la exploración física, y una analítica de sangre, incluían la realización de una radiografía de tórax.- (Doctor Herminio, y el testigo Blas ).- 11º.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el Departamento de Trabajo el 1.12.05, celebrándose el acto conciliatorio el 21.12.05, concluyendo como sin efecto por incomparecencia de la demandada.- doc. adjunto a la demanda)>>.

Posteriormente, con fecha 22 de septiembre de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: >.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Lorena el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 12 de diciembre de 2.008, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de enero de 2.006.

Por providencia de esta Sala de 16 de julio de 2.009, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de enero de 2.010, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere a determinar si la viuda del trabajador fallecido a causa de enfermedad profesional es acreedora de la indemnización que postula por daños y perjuicios, en relación con pretendidos incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos o ausencia de medidas de seguridad que actuaron como determinantes del acaecimiento del daño.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Tarragona, de fecha 29 de diciembre de 2.006, estimó en parte la demanda y condenó a la empresa al pago de la cantidad de 60.000 euros, apreciando para ello la existencia de una relación de causalidad entre el resultado dañoso y la ausencia de medidas de prevención del riego de inhalación de asbesto, polvo de amianto, durante el tiempo en el que el trabajador prestó servicios para la demandada.

Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 22 de septiembre de 2.008, estimó el recurso interpuesto por la empresa y desestimó la demanda. Frente a esta sentencia se plantea ahora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por la viuda demandante en su día, en el que se invoca como sentencia de contradicción la dictada por la misma Sala de lo Social en fecha 25 de enero de 2.006.

Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso pretenden una declaración por esta Sala de ausencia de contradicción entre ambas resoluciones, lo que habría de conducir en este trámite a un pronunciamiento de desestimación del recurso. Conviene entonces analizar detenidamente los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a tales pronunciamientos para determinar si concurre la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso. De esta forma cabe destacar los siguientes elementos -extraídos de los hechos probados de la sentencia de instancia- que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para llegar a la conclusión desestimatoria:

1. El trabajador, Sr. Julián, nacido el día 1 de octubre de 1.932, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada (entonces Electroquímica de Flix, S.A.) como aprendiz el 16 de diciembre de 1.946. Cesó por propia voluntad el 31 de mayo de 1.974.

2. La actividad de la empresa nunca fue la de producir elementos compuestos de amianto, sino la de química en general. No obstante, en la fábrica donde trabajó el referido trabajador se utilizó cordón de amianto para las juntas de bombas y tuberías; éstas se aislaban mediante amianto, protegidas por cubiertas de fibrocemento, de las que se realizaban reparaciones en ellas 10 ó 12 veces al año. La manipulación de las tuberías y de las mantas provocaba el desprendimiento de fibras de amianto.

3. En estas reparaciones intervenía directamente el Sr. Julián cuando era operario de mantenimiento,

   desde 1.949 (antes no tuvo contacto alguno con el amianto) hasta el 1 de diciembre de 1.956.

4. En esa fecha pasa a prestar servicios en el laboratorio como auxiliar. Los mecheros utilizaban planchas de amianto cortadas por los trabajadores -incluido el Sr. Julián - directamente colocadas sobre el fuego para difundir el calor.

5. Desde el 1 de octubre de 1.965 el trabajador fallecido pasó a la categoría del perito, desempeñando parte de sus funciones en despacho, con lo que su exposición al amianto se redujo significativamente ( "a la mitad", dice la sentencia de instancia).

6. Antes de los años 70 la empresa demandada abandonó el amianto y pasó a la fibra de vidrio, y hasta esos años 70 no consta la existencia de mediciones de amianto en la fábrica.

7. La empresa durante toda la vigencia de la relación laboral del trabajador, realizó exámenes médicos anuales, que además de la exploración física, y una analítica de sangre, incluían la realización de una radiografía de tórax.

8. Más de treinta años después del cese en la empresa, el 13 de octubre de 2.004, el trabajador falleció, percibiendo pensión de jubilación desde el 5 de febrero de 1.994. Había solicitado poco antes de morir una pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y le fue reconocida -después del óbito- sobre la existencia de un "mesotelioma pleural maligno". La pensión de viudedad que percibe la demandante es derivada de enfermedad profesional (sentencia del Juzgado número 2 de Tarragona de 24 de octubre de 2.005 ).

Desde tales hechos, la sentencia de instancia razonó que la empresa había omitido las medidas de seguridad exigibles para el riesgo de inhalación de polvo de amianto ya en la Orden de 31 de enero de 1.940, sobre seguridad e higiene, teniendo en cuenta que la asbestosis era conocida como enfermedad profesional desde 1.961, y cuando el Decreto de 30 de noviembre de 1.961 fijaba los límites máximos de partículas de amianto en el aire, de lo que había de extraerse la existencia de una obligación por culpa contractual encuadrable en el artículo 1.101 del Código Civil .

Sin embargo, la sentencia recurrida, partiendo de esos mismos hechos, llega a una solución distinta, pues -transcribiendo otra resolución anterior de la Sala- concluye que "el desconocimiento científico existente en aquella época impide considerar que la empresa hubiere podido actuar con negligencia al no establecer condiciones de trabajo adecuadas para prevenir un riesgo cuya existencia resultaba ser desconocida, lo que hace inexigible a la empleadora que hubiere adoptado medidas adicionales de protección de sus trabajadores ...,Obliga esto a concluir, que no le era exigible a la empresa una diligencia tal elevada que le llevara a prevenir unos riesgos laborales sobre los que existía tal desconocimiento científico en nuestro país, hasta el punto que la legislación no exigía tampoco un mayor deber de actuación diligente".

A tal conclusión no afectaba el hecho de que la Orden de 31 de enero de 1940 impusiera una genérica obligación de mantener un ambiente saludable en el trabajo, pero no permitía exigir esa norma de la empresa la protección frente a riesgos ambientales desconocidos, de modo que pudiese considerarse negligente tal omisión.

Y se dice literalmente en ella que "A la empresa que en aquella época contaba con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas para proteger a sus trabajadores de los riesgos ambientales conocidos, no le es imputable como negligencia la omisión consistente en no haber previsto unos riesgos que la comunidad científica no llegó a establecer hasta fecha muy posterior al período en el que el actor prestó servicios en aquel puesto de trabajo" .

La sentencia de contraste es, como se ha dicho, la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de enero de 2.006. Pero como va a verse enseguida, aunque en ella se concluye que existió por parte de la empresa una omisión de medidas de seguridad exigibles, y por ello se acoge la pretensión indemnizatoria postulada por la viuda del trabajador, la realidad es que los hechos y los fundamentos que condujeron a tal decisión son completamente distintos a los de la sentencia recurrida.

Se trataba en esa sentencia de un trabajador de la empresa "Uralita, S.A.", que, como es sabido y así se declara en esa resolución, se dedicaba en el centro de trabajo donde prestaba servicios el trabajador primero como especialista, desde 1.966, hasta el año 1975 en el que ascendió a oficial, permaneciendo vinculado al Laboratorio como controlador de calidad. Su trabajo consistía esencialmente en sesgar un trozo de pieza a fin de realizar su análisis y la empresa se dedicaba a la fabricación de tubos de fibrocemento compuesto por cemento portland y fibra de amianto. Cesó en la empresa el 29 de octubre de 1.986.

Por resolución de 28 de Noviembre de 2002 la Dirección Provincial del INSS declaró al trabajador en situación de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional. Las lesiones que determinaron la misma fueron "mesotelioma pleural infiltrante", diagnosticado en Julio de 2002. Falleció por esa causa el día 10 de Octubre de 2002.

La primera diferencia relevante que se puede observar en este caso en relación con la sentencia de contraste deriva de la actividad de la empresa, de la exposición del trabajador a la inhalación de polvo, fibra o partículas de amianto, del tiempo en que duró la misma, de la intensidad y de las fechas en que esa exposición se produjo. Así, mientras en la sentencia recurrida el operario estuvo en contacto con amianto de forma más intensa (y nunca tanto como en la sentencia de contraste) mientras se dedicó a tareas de mantenimiento ( de 1.949 a 1.956), en la sentencia de contraste ese tiempo se extendió desde el inicio de la relación de trabajo hasta su cese en el trabajo en octubre de 1.986. Pero además, concurre la particularidad de que en la sentencia recurrida el contacto con amianto se fue rebajando desde 1.957, hasta que en el año 1.970 desaparece de la empresa, tal y como se dice en ella, en la que consta que antes de los años 70" (sic) la empresa abandonó el amianto, dato relevante desde el encaje de la normativa y la exigibilidad de las medidas de seguridad, aunque el cese en el trabajo se produjo en 1.974 (desde 1.965 hasta 1.974 llevó a cabo tareas de despacho). Por el contrario, en el caso de la de sentencia de contraste fue una actividad constante de exposición al amianto completa y permanente.

Hay otro dato también relevante en la sentencia de contraste, derivado de la especial actividad de la empresa Uralita y el correspondiente riesgo profesional de asbestosis, como es el informe redactado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo el 10 de marzo de 1.977, en el que se contienen recomendaciones de adopción de medidas preventivas en esa empresa, "como la limpieza del centro por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo y lavado de la misma, eliminación de residuos, control ambiental, información a los trabajadores, reconocimientos médicos específicos, recomendaciones especificas".

Tal y como razona la sentencia de contraste, en el referido informe (fundamento décimo) se reflejan "importantes deficiencias en la línea de tubos, indicando que la causa de contaminación es el barrido con escoba, las fibras de amianto depositadas en el suelo y en las ropas del operario y que las vibraciones de las máquinas, las corrientes de aire y el tránsito de personas puede hacer pasar al ambiente, se habla de la utilización de sacos de yute (porosos) y el apilado de los vacíos, y finalmente trata también del vertido". Y en la línea de moldeados se indica como causa generadora de contaminación "la manipulación y transporte de sacos de amianto con posibles roturas y suciedad superficial, apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino, y limpieza mediante escoba". De lo que la sentencia extrae la conclusión relevante de que la empresa conocía la peligrosidad del producto, ante lo que no se adoptaron las medidas de prevención exigibles, pues fue a partir de esa fecha --1.977-- cuando se adoptaron las primeras.

Las diferencias apuntadas entre las sentencias que se acaban de analizar impiden apreciar la identidad sustancial de hechos y fundamentos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que esta Sala de lo Social pudiese unificar la doctrina, puesto que siendo distintos los supuestos examinados en ellas, sus respectivos pronunciamientos siendo distintos no son contradictorios, lo que determina que en este momento procesal la demanda el recurso deba ser desestimado, confirmándose la decisión recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.