STS, 17 de Marzo de 2010

"Bodegas Portia, S.L." interpuso ante esta Sala, con fecha 16 de enero de 2008, el recurso contencioso-administrativo número 24/2008 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 15 de marzo de 2007, recaído en el expediente BU/730/P07, por el que se le concedieron incentivos regionales.

En su escrito de demanda, de 31 de octubre de 2008, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "estimatoria que declare nulo, y subsidiariamente anulable, el acto administrativo recurrido, esto es, el Acuerdo de esa Comisión Delegada de fecha 15 de marzo de 2007 por el que se concede una subvención a fondo perdido a favor de esta parte, equivalente al 3% de la inversión total aprobada para la implantación de una nueva Bodega 'D.O. Ribera del Duero' en Gumiel de Izán (Burgos); reconociendo el derecho individualizado de mi mandante a que se incremente la subvención otorgada hasta el 8% de la inversión total aprobada, al objeto de equipararla al resto de subvenciones concedidas para proyectos similares; todo ello con condena en costas a la Administración demandada".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 25 de noviembre de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a las recurrentes".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 5 de diciembre de 2008 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 22 de enero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 9 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Es objeto de este recurso el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 15 de marzo de 2007 por el que se concedió una determinada subvención (en concepto de incentivos regionales) a "Bodegas Portia, S.L." para la construcción de una nueva bodega, proyectada por un renombrado estudio de arquitectura, "en el corazón de la Ribera del Duero", concretamente en el municipio de Gumiel de Izán (Burgos).

La sociedad beneficiaria del incentivo interpuso un recurso de reposición contra el acuerdo interesando que el importe del incentivo fuera superior al efectivamente otorgado. En lugar de una ayuda pública del 3 por ciento del importe del proyecto industrial, la referida sociedad consideraba que debía concedérsele el 8 por ciento, como a otros proyectos similares.

Mediante resolución acordada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 31 de octubre de 2007 este órgano resolvió "inadmitir y, en todo caso, desestimar" el recurso potestativo de reposición.

Hemos de analizar ante todo si el recurso de reposición podía ser declarado, como lo fue, inadmisible por extemporáneo. Si así fuera, el recurso jurisdiccional también lo sería pues el acto originario se acordó en marzo de 2007 y no se impugnó ante esta Sala hasta el 16 de enero de 2008, excedido ya el plazo legal de dos meses.

Afirma la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que "el recurso [de reposición] se ha interpuesto fuera de plazo, al constar en el expediente que la notificación de la resolución de concesión de incentivos se realizó el día 11 de mayo de 2007 y el recurso se ha presentado el 27 de junio siguiente".

No tiene en cuenta sin embargo -y quizá por ello el Abogado del Estado no replica a la argumentación correlativa de la demanda- que el referido recurso de reposición fue remitido en carta certificada desde una oficina de correos el 11 de junio de 2007, cumpliéndose las prescripciones reglamentarias a las que se refiere el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así consta en los documentos adjuntos a la demanda. La fecha (27 de junio de 2007) a la que se refiere el acuerdo desestimatorio de la reposición debe ser aquella en la que tuvo ulterior entrada en la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda, dato no relevante a los efectos de la extemporaneidad.

El recurso de reposición no era, pues, inadmisible. Dado que, no obstante la declaración de su extemporaneidad, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos entró en el fondo de lo que en él se le planteaba y resolvió confirmar, ya por razones de fondo, su acuerdo anterior de 15 de marzo de 2007, la mejor comprensión del litigio aconseja exponer los antecedentes de hechos y los argumentos jurídicos determinantes de que no fuera incrementado el importe del incentivo.

Según la exposición que de ellos hace la Administración, y que corresponden en efecto a los hechos acaecidos en el curso del expediente, éstos fueron los siguientes

1.- [...] La empresa recurrente solicitó una subvención de incentivos regionales, previstos en la Ley 50/1985 de 27 de diciembre y su Reglamento de desarrollo, con destino al proyecto de una nueva instalación para elaboración y crianza de vinos, al amparo del Real Decreto 570/1988, de delimitación de la Zona de Promoción Económica de Castilla-León.

2.- Analizado el proyecto de inversión presentado, por los Servicios Técnicos de la Dirección General de Fondos Comunitarios, los mismos consideraron que procedía conceder una subvención de 376.877,19 #, correspondiente al 3% sobre unas inversiones por importe de 12.562.573,00 #, resultado de aplicar al mismo los criterios de selección y baremos aprobados por el Consejo Rector para la valoración de proyectos del sector agroalimentario.

El 8 de noviembre de 2006 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación emitió el correspondiente informe sectorial acerca del expediente, informando favorablemente la solicitud, e indicando que el proyecto tiene solicitada una ayuda a la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, siendo elevado el mismo al Consejo Rector de Incentivos Regionales, el cual, a la vista de las características que concurren en el proyecto, propuso la concesión de una subvención correspondiente al 3% sobre 12.562.573,00 # de inversión.

3.- Por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 15 de marzo de 2007 se concedió a la empresa recurrente una subvención a fondo perdido de 376.877,19 # (3% de la inversión aprobada de 12.562.573,00 #), conforme a lo previsto en la Ley 50/1985 de 27 de diciembre, de incentivos regionales y al amparo del Real Decreto 570/1988, de delimitación de la zona de promoción económica de Castilla y León, para un proyecto dedicado a la actividad de elaboración, crianza y embotellado de vinos de Gumiel de Izán.

Con fecha 26 de marzo de 2007, la Dirección General de Fondos Comunitarios dictó resolución individual en la que, tras comunicarse el citado Acuerdo, se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, siendo notificada dicha resolución el 11 de mayo de 2007.

Los argumentos jurídicos expuestos en el recurso de reposición, rechazados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos en los términos que ulteriormente examinaremos, fueron sintetizados por ésta del siguiente modo:

La empresa en el recurso alega que el expediente fue evaluado por el Consejo Rector el 11 de diciembre de 2006 y que en el mismo Consejo Rector se evaluaron otros expedientes del mismo sector, aparentemente de similares características, que fueron subvencionados en porcentaje sustancialmente superior.

Que la diferencia de tratamiento de su expediente respecto de otros evaluados dentro del mismo Consejo no estriba en una mejor o peor valoración de los criterios del Real Decreto 570/1988, sino a un desacierto del criterio adoptado por el Consejo Rector.

Que el error puede deberse al conocimiento previo por parte del Ministerio de la existencia o no de una ayuda adicional de la Consejería de Agricultura de la Junta de Castilla y León; que como el 11 de diciembre de 2006, el Ministerio no era conocedor de la existencia de ayuda alguna por parte de la Consejería indicada, ya que la resolución de ésta tiene fecha 29 de diciembre de 2006, procedió a realizar una estimación media de las ayudas concedidas durante los últimos cuatro años, que habrían sido estimados en un 24%, dato desfasado, ya que este porcentaje ha ido en constante disminución hasta los 9%-10% actuales.

Añade que el resto de las empresas alimentarias que ya habían obtenido subvención autonómica del 9-10% han recibido una subvención complementaria del Ministerio bastante superior a la otorgada a la recurrente y que, a su juicio, el error puede subsanarse de manera sencillísima, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley 30/1992 .

El rechazo de estos argumentos por parte de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se basó en los siguientes fundamentos jurídicos:

"[...] No obstante estos argumentos de la recurrente, en primer lugar, indicar que a todos los proyectos que se presentan a incentivos regionales se les aplican los criterios de selección y baremos, así como los módulos aplicables a la valoración de proyectos aprobados por el Consejo Rector, concretamente en este caso, al tratarse de una industria agroalimentaria se aplicaron los criterios aprobados por el Consejo Rector para dicho sector. El Consejo Rector estableció un criterio por el que se considera que los proyectos presentados en incentivos regionales a los que se haya concedido, o pueda serles concedida ayuda del FEOGA o del IFOP, podrían percibir un apoyo adicional a dicha ayuda, siempre que cumplan los requisitos mínimos de valoración de incentivos regionales y reúnan una puntuación mínima del 30% de la puntuación básica máxima.

El presente expediente, una vez realizado el correspondiente análisis del proyecto, obtuvo una puntuación básica total de 28,15 sobre 90 puntos que es el máximo en esta zona, lo que supone un 31,28%, es decir, que supera por muy poco el porcentaje mínimo fijado por el Consejo Rector.

En cuanto a sus argumentaciones de que el Consejo Rector que evaluó esta solicitud el 13 de diciembre de 2006, no el 11 como indica la recurrente, concedió a otros proyectos similares porcentajes superiores, conviene señalar que cada solicitud se estudia independientemente y analizando todas y cada una de las circunstancias que concurren en la misma y a la vista de ellas se aprueban o deniegan y en caso positivo se conceden en la cuantía y porcentaje que resulta procedente, una vez aplicados los criterios de valoración de proyectos vigentes en cada momento. Además conviene señalar que en esta misma reunión, el Consejo Rector propuso también denegar una serie de solicitudes del sector agroalimentario relativas a expedientes del mismo sector que el de la recurrente (elaboración de vinos, bodegas, ...) siendo resueltas estas solicitudes por Orden Ministerial de 20 de marzo de 2007.

No existe el error invocado por la recurrente, ya que su solicitud se estudió con todos los datos aportados por la solicitante y los obrantes en el expediente, siendo la propia empresa la que pudo esperar a obtener resolución de la Junta de Castilla y León y en ese momento solicitar los incentivos, pero al no hacerlo así su solicitud se resolvió con los datos existentes y al ser el presente recurso una revisión sobre si la resolución adoptada en su momento fue correcta o no, no pueden darse entrada en esta vía unos elementos nuevos que no pudieron tomarse en cuenta en el momento de dictarse la resolución contra la que se recurre."

El análisis de la pretensión impugnatoria debe comenzar precisamente por esta última parte de la resolución que acabamos de transcribir. En ella se sostiene una tesis errónea sobre la función de los recursos administrativos, a resultas de la cual no cabría introducir en éstos "elementos nuevos" sobre los que no hubiera podido pronunciarse el órgano que dictó la resolución impugnada.

Es errónea la tesis, decimos, y parte de una concepción no aceptable del "carácter revisor" de los recursos administrativos que difiere de la que preside los artículos 107 a 119 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En contra de lo afirmado por la resolución que examinamos, es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario. La posibilidad está expresamente prevista en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 (e implícita asimismo en el apartado tercero del artículo 113 ) y es coherente, por lo demás, con la función propia de estos mecanismos de revisión de la actividad administrativa.

Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración en la que un órgano superior -o el mismo, en reposición- revisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros elementos de hecho o derecho que este último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que sirva con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación. .

El órgano que resuelve el recurso no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo hechos, elementos o documentos de todo tipo, también los de fecha posterior a aquél, si de ellos se deducen consecuencias jurídicas relevantes para la mejor resolución del expediente. El recurso administrativo, salvados los límites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la situación inicial del recurrente (artículo 113 in fine de la Ley 30/1992 ), permite una reconsideración plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisión. Reconsideración en la que, insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, también los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisión final.

Partiendo de esta premisa, lo que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos calificaba como "elemento nuevo" inadmisible no era, en realidad, sino un dato o componente que debería haberse tenido en cuenta al dictar la decisión originaria pero que igualmente podía utilizarse al resolver la reposición, siempre que se contrastara su carácter fidedigno.

Recordaremos que la ayuda pública objeto de este litigio (la denominaremos "incentivo estatal" en lo sucesivo) coexistía con otras subvenciones (las denominaremos "subvenciones autonómicas", aun cuando en realidad se trata de ayudas cofinanciadas por el FEOGA) para las mismas actividades. La primera se regía por el Real Decreto 570/1988, de 3 de junio, que creó y delimitó una zona de promoción económica en Castilla y León, con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales. Las segundas se regían por diversas Órdenes de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León entre las que figura la Orden AYG/546/2006 de 3 de abril, de regulación y convocatoria de ayudas a la transformación y comercialización de los productos agrarios, silvícolas y de la alimentación.

La concesión del "incentivo estatal" no podía desvincularse de la "subvención autonómica" si ambas se otorgaban -como aquí ocurre- para un mismo proyecto. Los proyectos que se acogían al régimen de incentivos regionales podían ser beneficiarios de otras ayudas financieras, pero su importe acumulado (esto es, la suma del incentivo regional más la eventual "subvención autonómica") no podía sobrepasar unos límites máximos que el propio Real Decreto 570/1988 y sus modificaciones ulteriores fijaban por provincias. En el caso de autos para las provincias de Burgos y Valladolid el porcentaje máximo conjunto era el 35 por ciento de la inversión proyectada (Real Decreto 1335/2001 ).

El Consejo Rector de Incentivos Regionales que en la sesión de 13 de diciembre de 2006 (folio 395 del expediente) propuso aprobar la ayuda en los términos que finalmente admitiría la Comisión Delegada lo hizo tras llevar a cabo un análisis del proyecto cuya conclusión era que le correspondían 28,15 sobre 90 puntos, esto es, un porcentaje del 31,28%, por lo que procedía concederle el incentivo regional. Ahora bien, al evaluar la cantidad correspondiente a la "subvención autonómica" para los efectos del cálculo acumulado que habría de respetar el porcentaje máximo, el Consejo Rector utilizó una cifra estimada y no la cifra real a la que ascendía la citada subvención autonómica.

El proceder del Consejo Rector estaba en ese momento (13 de diciembre de 2006) justificado. No conocía ni podía conocer cuál era el importe exacto de la subvención autonómica "paralela" pues la resolución de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León no se produjo hasta el 29 de diciembre de 2006, esto es, después de la reunión del propio Consejo Rector a la que nos hemos referido. Era razonable, pues, que procediera, como hizo, a efectuar una estimación media de las ayudas concedidas durante los últimos cuatro años y aplicarles la cantidad resultante, esto es, el 24%. La incidencia de esta cifra en el cálculo del incentivo regional determinaba que, en el caso de la bodega proyectada, su importe quedara concretado en el tres por ciento de la inversión.

Que ello fuera así en aquel momento (13 de diciembre de 2006) no implica, sin embargo, que ese dato presunto o "medio" tuviera que permanecer incólume cuando se resuelve el recurso de reposición en el año 2007. Las consideraciones ya referidas en el fundamento jurídico precedente propician que si la entidad beneficiaria de ambas ayudas acredita de modo fehaciente ante la Comisión Delegada del Gobierno, en reposición, cuál era el dato real de la subvención autonómica, deba partirse de éste y no de aquél.

El documento oficial aportado junto con el recurso de reposición ponía de manifiesto, efectivamente, que al resolver el expediente número BU/05/0028/L01 ("ayuda a la transformación y comercialización de los productos agrarios (línea 01)" correspondiente al proyecto de construcción de la bodega para elaboración de vinos acogidos a la denominación Ribera del Duero, en Gumiel de Izán (Burgos), presentado por Bodegas Portia S.L.", la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León consideró como "inversión auxiliable" la de 10.022.692,05 euros, y como porcentaje de subvención el 10 por ciento de dicha cantidad.

Siendo ello así, este porcentaje (y no el 24 por ciento) era el dato real que debía prevalecer a efectos del cómputo conjunto del incentivo regional más la subvención autonómica para el mismo proyecto, a fin de no sobrepasar el máximo del 35 por ciento sobre la inversión proyectada. Las razones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para no tomar en consideración la cifra invocada en el recurso de reposición no son consistentes y determinarán la declaración de nulidad tanto del acuerdo desestimatorio de la reposición como del que aquél confirma. No puede aceptarse la validez final de un acto administrativo que se basa sobre un presupuesto de hecho demostradamente erróneo.

Sentado lo anterior, debemos acoger la primera pretensión de la demanda, esto es, declarar la nulidad del acuerdo de la Comisión Delegada de 15 de marzo de 2007 por el que se concedió el incentivo equivalente al 3% de la inversión total aprobada para la implantación de la nueva bodega.

La segunda pretensión, la relativa al reconocimiento del derecho "a que se incremente la subvención otorgada hasta el 8% de la inversión total aprobada, al objeto de equipararla al resto de subvenciones concedidas para proyectos similares", presenta mayores dificultades. No es que, en cuanto tal, sea inadmisible como propugna el Abogado del Estado: no cabe aplicar a este supuesto, en el que se enjuicia un acto singular, la prohibición establecida en el artículo 72 de la Ley Jurisdiccional para el caso de las disposiciones generales, ni nos encontramos propiamente ante potestades de fijación plenamente discrecional del incentivo.

Ocurre, sin embargo, que no cabe extraer consecuencias unívocas del dato que ha sido demostrado, esto es, del hecho de que el porcentaje de subvención autonómica realmente otorgada hubiera ascendido al 10 por ciento de la inversión en vez de al 24 por ciento, erróneamente estimado por la Administración estatal en este caso. La recurrente presupone que de aquella circunstancia se deriva de modo automático el correlativo incremento de la ayuda pública estatal, pero ello no tiene por qué ser necesariamente así.

Es cierto que en algún caso (la demanda se ha referido sólo a dos de ellos, uno para la instalación de una nueva bodega en Peñafiel y otro para una fábrica de galletas en Toro) la toma en consideración del menor porcentaje autonómico ha implicado el correlativo incremento del estatal, hasta alcanzar el "techo" conjunto fijado para las ayudas públicas a proyectos instalados en la provincia correspondiente. De hecho, la asignación de un 8 por ciento al primero de los dos proyectos en contraste -tal como se ha acreditado en el ramo de prueba- descansa precisamente en que la subvención del FEOGA para la bodega de Peñafiel fue del 9,5 por ciento y que "para este nivel de ayuda máxima, la valoración sería del 8 por ciento" (es decir, el porcentaje que reivindica para sí "Bodegas Portia, S.L."). Por el contrario, en el segundo caso la fijación del 8 por ciento no responde a la citada causa pues en el informe de valoración del proyecto de fábrica de galletas se expresa que "no es susceptible de recibir las ayudas del FEOGA".

Ahora bien, esos dos no son los únicos ejemplos de incentivos concedidos en la zona de promoción económica de Castilla y León, como resulta de la Orden EHA/1253/2007, de 12 de abril, por la que se publica el Acuerdo del Comisión Delegada. La lectura del anexo de la Orden pone de relieve que diferentes proyectos han sido beneficiados con incentivos de proporción variable en relación con las inversiones, como bien pone de relieve el Abogado del Estado. No es válido escoger de esta relación tan sólo los dos supuestos que la demandante refiere (uno de los cuales, además, insistimos, no presenta problemas desde el punto de vista del cálculo conjunto de ayudas públicas) a efectos del juicio de comparación.

La consecuencia de cuanto se deja dicho es que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos deberá nuevamente adoptar el acuerdo de concesión del incentivo sobre la base de que la cifra real de la subvención autonómica fue la ya referida (el 10 por ciento), a efectos del cálculo conjunto de una y otro. Si este fuera el único criterio en cuya virtud procedía el correlativo aumento de la ayuda estatal hasta el ocho por ciento de la inversión, en paridad con otros supuestos análogos, así deberá reconocerse. En otro caso -esto es, si concurren factores que determinen otro porcentaje- deberán ponerse de manifiesto como motivo de su nueva resolución que, por lo demás, nunca podrá fijar una cifra inferior al tres por ciento reconocido en el acuerdo que anulamos.

Debemos, pues, estimar parcialmente el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al no apreciarse temeridad o mala fe en la conducta de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español