STS 205/2010, 15 de Marzo de 2010
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2010:1152 |
| Número de Recurso | 1642/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 205/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2009 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Vicente del delito de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte recurrida Vicente, representado por la procuradora Sra. Nieto Bolaño. Y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
1. - El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 3296/2007 contra Vicente que, una vez concluso, remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 29 de abril de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Sobre las 20 horas del día 4 de julio de 2007, el acusado Vicente, natural de Ecuador, nacido el día 24 de octubre de 1976 y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Peu de la Creu de Barcelona en donde contactó con Basilio, a quien proporcionó a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, 3 papelinas de cocaína, con un peso bruto de 0,459 gramos, un peso neto de 0,095 gramos y una pureza del 45,7%. Tras ser detenido, el acusado fue cacheado ocupándosele entre su indumentaria otras 55 papelinas de cocaína con un peso neto de 1,.998 gramos y una riqueza del 47,6, así como 181 euros en billetes y monedas.
El acusado, según informa el Hospital público de la Santa Creu y Sant Pau a 23 de abril de 2009, a través de la Unidad de Toxicomanías del Servicio de Psiquiatría, ha sido diagnosticado de un trastorno por dependencia a cocaína señalando que existe probablemente también un consumo descontrolado de alcohol y derivados de cannabis y probablemente también un trastorno por dependencia a alcohol y al cannabis. A la fecha del informe el acusado está siendo tratado por dicho hospital y por dichos trastornos. En 1997, en el Hospital Psiquiátrico de Guayaquil "Lorenzo Ponce" ya estuvo ingresado el acusado por consumo de base de cocaína y alcohol. Y el médico forense dice en juicio que el acusado tiene un consumo abusivo de cocaína, cannabis y alcohol aunque no puede precisar las fechas de dicha adicción."
2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos a Vicente del delito contra la salud pública del que venía acusado, con declaración de las costas de oficio. Se dará a la sustancia intervenida su destino legal.
Y también se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.
Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.
Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley."
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, inaplicación del art. 368 CP en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, así como de los arts. 27 y 28 CP -autoríay art. 375.1 CP -comiso de droga y dinero intervenidos-.
5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 3 de marzo del año 2010.
La sentencia recurrida absolvió a Vicente, cocainómano ecuatoriano que a la sazón
tenía 30 años, de un delito contra la salud pública. Había sido visto por la policía, sobre las 20 horas del 4 de julio de 2007, cuando vendía en Barcelona tres papelinas de cocaína a Basilio ; por lo que fue detenido, encontrándole entre su indumentaria otras cincuenta y cinco más junto con 181 euros.
La absolución se hizo por dos razones:
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Porque las tres papelinas vendidas, con un peso bruto de 0,459 gramos y neto de 0,095 con riqueza del 45,7% contienen 0,043 gramos de sustancia pura, inferior a 0,05 gr., dosis mínima psicoactiva aplicada por esta sala para la cocaína.
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Por entender que las otras 55 las tenía para su propio consumo, ya que a) le había sido diagnosticado un trastorno por dependencia a la cocaína y b) tenían un peso neto de 1,998 gramos con riqueza del 47,6%, lo que constituye un total de 0,95 gr. de droga pura; cantidad muy pequeña para poder afirmar que se destina a la venta.
Ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal por un solo motivo al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado los arts. 368, 27 y 28 -autoría- y 374.1 -comiso de droga y dinero-, todos del CP.
Ha de estimarse este recurso:
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En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas hubo una jurisprudencia no bien precisa a los efectos de concretar dónde habrían de colocarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso. Incluso se llega a discutir si era posible esa absolución.
En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema hubo una reunión de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas.
Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esa contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación.
Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,05 gramos.
Hasta aquí compartimos lo que nos dice la sentencia recurrida:
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Pero no podemos decir lo mismo respecto de la afirmación de que las 55 papelinas que le fueron intervenidas las tenía Vicente para su propio consumo; y ello porque acababa de vender otras 3 a un joven, lo que motivó la actuación de la policía que allí se encontraba vigilando y que halló en su poder esas otras
55.
En este caso no basta el dato de la pequeña cantidad de droga poseída para, junto con la acreditada drogadicción, entender que eran solo para su uso propio. Podría haber sido correcta la absolución si tal venta anterior no constara acreditada entre los hechos probados de la sentencia recurrida. Pero tal dato sirve para afirmar que el acusado estaba allí traficando con la cocaína que tenía guardada entre su indumentaria; y que lo mismo que ya había vendido tres, iba a continuar en su negocio ilícito con el resto.
No es razonable la inferencia de autoconsumo en estas circunstancias.
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La consecuencia de todo esto es que hay que sumar entre sí tales dos cantidades para afirmar que los cincuenta y ocho pequeños envoltorios formaban parte del mismo grupo con el que Vicente estaba traficando.
Tal criterio de suma de todo para determinar la cuantía de la sustancia estupefaciente destinada a la venta aparecen en las sentencias de esta sala 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril, 178/2009 de 26 de febrero y la más reciente 1276/2009 de 21 de diciembre .
Estimamos el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.
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FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL por estimación de
su motivo único relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que absolvió a Vicente de delito contra la salud pública por el que fue acusado, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintinueve de abril de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa si en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, con el núm. 3296/2007 y seguida ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esa misma capital, que ha dictado sentencia absolutoria por el delito contra la salud pública respecto del acusado Vicente, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
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ANTECEDENTES Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.
Se tiene por reproducido aquí el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida en
cuanto que constituye un análisis de la prueba que justifica los mencionados hechos probados.
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, dado que la cocaína es una sustancia estupefaciente cuyo consumo causa grave daño a las personas, entendemos que nos encontramos ante un hecho que encaja en el último inciso del art. 368 del CP : hubo un acto de tráfico y una tenencia para el tráfico de las 58 papelinas de cocaína que poseyó el acusado en la tarde del 20 de julio de 2007.
Por lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP, hay que condenar como autor de tal delito a Vicente .
Conforme a lo expresado en el párrafo último de la narración de hechos probados, tal acusado padece un trastorno por dependencia a la cocaína, encontrándose en tratamiento en un hospital público de Barcelona en la fecha en que el correspondiente informe médico se practicó; lo que constituye base para apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante por drogadicción, tal y como lo solicitó (como alternativa a la absolución pedida en primer lugar) la defensa de Vicente en sus conclusiones definitivas; acordando imponer la pena de tres años de prisión, mínimo legalmente permitido que es lo instado por tal parte.
No cabe sancionar con pena de multa, pese a ordenarlo así el citado art. 368, al carecer de base para calcular el valor de la sustancia estupefaciente ocupada, ya que este dato no aparece en los hechos probados (STS 1463/2004 de 2 de diciembre y 1170/2006 de 24 de noviembre, entre otras muchas).
Respecto al comiso del dinero solicitado por el Ministerio Fiscal, en cuanto que los 181 euros intervenidos al acusado en el momento de ser cacheado tras su detención debieran considerarse como producto del tráfico de drogas: a) ha sido impugnada por inexistencia de prueba tal procedencia delictiva de esa cantidad (párrafo último del escrito de contestación al recurso del Ministerio Fiscal); la propia sentencia recurrida nos da a entender, al final de su fundamento de derecho 2º, que no quedó probado que esos 181 euros procedieran de la venta de droga.
Por ello han de excluirse de la medida de comiso, aunque esa cantidad haya de quedar embargada para cubrir las responsabilidades pecuniarias del presente procedimiento (arts. 589 y ss. de la LECr ).
Por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 240 LECr, hay que extender la condena penal al pago de las costas devengadas en la instancia.
III.
CONDENAMOS a Vicente, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y comiso de la cocaína intervenida, así como al pago de las costas de la instancia. Acordamos el embargo de los ciento ochenta y un euros (181 #) ocupados al acusado como fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias de este procedimiento. Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,05 gramos. ( s.T.S. 15 marzo 2010 ). Ninguna de las papelinas que contenían cocaína supera ese mínimo psicoactivo, razón por la que su venta e intervención debe excluirse......
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