STS 165/2010, 18 de Febrero de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia, el 22 de abril

de 2009, en la que absolvió a Marcelina de los delitos de falsedad en documento oficial y de estafa que se le atribuyen.

Los hechos que se describen en la sentencia, expuestos de forma sucinta, se resumen en que la acusada mantuvo una relación sentimental con Rogelio, miembro del ejército español que falleció el día 26 de mayo de 2003 en Turquía en accidente aéreo, relación sentimental en la que hubo una situación de convivencia.

Marcelina, con posterioridad al fallecimiento de Rogelio, valiéndose del documento nacional de identidad de éste, solicitó el día 13 de junio de 2003 y obtuvo del Registro Civil de Zaragoza una fe de vida y estado del ya fallecido, manifestando bajo juramento que, en esa fecha, el referido Rogelio estaba vivo.

En fecha 16 de julio de 2003, firmando la correspondiente solicitud y empleando como documentación la fe de vida y estado antes mencionada, obtuvo un certificado del Ayuntamiento de Zaragoza acreditativo de la convivencia de ambos como pareja desde hacia cuatro años y en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 de la referida ciudad.

Tras el fallecimiento de su pareja, Marcelina realizó los trámites pertinentes en solicitud de indemnización o ayuda económica, para lo que presentó la documentación que estimó pertinente, sin que entre ella estuviera comprendida ni la fe de vida y estado, ni la certificación del Ayuntamiento antes mencionada, o cualquier otro que tuviera por base los mismos, documentación que el Ministerio de Defensa estimó como suficiente. Obtuvo así una pensión extraordinaria de una cuantía anual de 25.304,70 euros, mediante la que percibió en el periodo comprendido entre los años 2003 y el 2007, ambos inclusive, excluidos descuentos, la cantidad de 81.202,69 #.

Presentan recurso de casación contra la sentencia absolutoria la acusación particular -ejercitada por los padres del fallecido-, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

1. Recurso de los acusadores particulares: Isaac y Eloisa

En el primer motivo de impugnación, formalizado al amparo del art. 24.1 de la Constitución, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber entrado la sentencia a tratar la falsificación del documento obrante al folio 87 de la causa, consistente en un "volante informativo" del Ayuntamiento de Rescatón (Zaragoza). Alega la parte recurrente que ese documento fue sometido a debate en el plenario y consta una prueba pericial (folios 385 y ss.) de la que se colige que es falso. Entiende por tanto que debe ser contemplado en los hechos y en la calificación jurídica.

La Sala de instancia examinó ese extremo en concreto y argumentó que no entraba a dilucidarlo porque se trataba de un hecho nuevo que había sido introducido ya en la vista oral, estimando que en el caso de considerarlo e incluirlo en la calificación jurídica se ocasionaría indefensión a la parte acusada.

A tenor de lo que se acaba de exponer, no cabe acoger la tesis de la falta de tutela judicial efectiva de la acusación particular por no haberse enjuiciado la supuesta falsedad de ese documento. Pues lo cierto es que en el escrito de calificación provisional de los acusadores particulares no constaba ese episodio falsario, lo que quiere decir que no fue objeto del auto de apertura del juicio oral. Sólo fue introducido en el escrito de acusación al final de la vista del juicio, en el instante del trámite de calificación definitiva, y cuando ya la defensa no podía preparar nuevas alegaciones ni contrapruebas relativas a ese hecho en concreto.

A este respecto, el Tribunal Constitucional tiene establecido en su sentencia 40/2004, de 22 de marzo

, que "una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" (STC 33/2003, de 13 de febrero ). Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia -prosigue el Tribunal Constitucional-, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre; 36/1996, de 11 de marzo; 302/2000, de 11 de diciembre; 7/2001, de 2 de abril; 174/2001, de 26 de julio; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre ). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa (STC 33/2003 ).

Siendo así, resulta claro que en el caso concreto no cabía incluir al final de la vista oral un nuevo episodio fáctico que no constaba en el escrito de acusación provisional, puesto que se presentaba como un nuevo hecho falsario con relevancia para la calificación jurídica, al tratarse de un hecho nuclear incardinable en el tipo penal de falsedad imputado, delito que, cuando menos, quedaba agravado en su dimensión punitiva con la adición del nuevo hecho punible. Y lo cierto es que con respecto al mismo se cercenaría el derecho de defensa de la acusada en el caso de que lo incluyéramos en el trámite procesal ubicado al final del plenario.

El motivo por tanto se desestima.

La acusación particular invoca como segundo motivo, por la vía del art. 849.2 de la LECr ., el error en la apreciación de la prueba por no haberse incluido en el " factum " de la sentencia el documento obrante al folio 74 de la causa. En él se recoge un escrito de solicitud de inscripción de pareja estable no casada, presentado en el Gobierno de Aragón el 24 de junio de 2003, que iba dirigido al Director General de Interior de la Diputación General de Aragón. Al pie del escrito figura la firma de la acusada y a su lado la supuesta firma del fallecido Rogelio . Y también reseñó como hecho concreto en su escrito de acusación la parte recurrente (folios 295 y ss. de la causa) que ese escrito junto con la documentación acompañante, entre ella la certificación falsa de fe de vida, fueron presentados ante la Diputación General de Aragón con el fin de conseguir la inscripción en el Registro de parejas estables no casadas, objetivo que se consiguió según la certificación que también obra en la causa (folio 93). Estos hechos también habían sido imputados en su escrito de calificación por el Ministerio Fiscal.

En este caso, por lo tanto, sí le asiste la razón en su queja a la parte recurrente, pues se está ante un documento que fue descrito de forma específica por la acusación particular en su escrito de calificación, en el que no sólo se reseña el documento (folio 74), sino que se expone también que aparece suscrito con las firmas de la acusada y de su compañero sentimental, a pesar de que éste hacía ya un mes que había fallecido.

La certeza de la existencia del documento, que figura unido a la causa, y el hecho de su presentación ante la Diputación General de Aragón son dos hechos que constan, pues, debidamente avalados por documentación literosuficiente no desvirtuada por prueba en contrario y que, por tanto, deben plasmar en la premisa fáctica. Pues no sólo figura el documento del folio 74, sino que a ello ha de sumarse otra documentación literosuficiente que también obra en la causa: la certificación del Gobierno de Aragón (folios 97 y 98), igualmente reseñada por la acusación particular en su escrito de calificación, certificación en la que constan todos los documentos aportados por la acusada para tramitar la inscripción de la pareja de hecho como pareja estable no casada, entre los que destaca la certificación de fe de vida y estado del fallecido Rogelio y la certificación de convivencia expedida por el Ayuntamiento de Zaragoza.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación, estimación que comporta la inclusión de ese dato en el " factum " de la sentencia recurrida.

1. El tercer motivo entra ya de lleno en la cuestión nuclear que se suscita debido a la absolución por el delito de falsedad. Al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1º de la LECr ., denuncia la acusación particular la vulneración de los arts. 392, 390.1.1º y 3º, y 74 del C. Penal, al haber sido inaplicados estos preceptos a pesar de que concurrían los supuestos fácticos que en ellos se prevén.

La tesis de la acusación particular es que, al constar probado y reconocido en la sentencia que la acusada con su conducta determinó la falsedad de la fe de vida, del certificado de convivencia y de la inscripción de pareja estable no casada -además de informar falsamente a la policía sobre la supervivencia de su compañero-, incurrió en un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya que falsificó la firma del fallecido y además simuló que éste intervenía en la tramitación de la fe de vida, del certificado de convivencia y de la inscripción en el registro de parejas estables no casadas, generando así una documentación falsa de índole oficial, dados el carácter y jerarquía de los organismos por los que fue emitida (el Registro Civil, el Ayuntamiento de Zaragoza y la Diputación General de Zaragoza).

En la precaria argumentación jurídica de la sentencia de instancia se afirma para sostener el criterio absolutorio que, aun reconociendo que los hechos son " constitutivos de la falsedad, es obvio que ninguna trascendencia jurídica han tenido, porque no era necesaria para la concesión de la pensión extraordinaria ni fueron empleados en la solicitud o, al menos, no constan como tal en el testimonio obrante en las actuaciones, dado que la convivencia entre ambos, con anterioridad al luctuoso suceso, era una realidad palpable y fácilmente determinable ".

Todo denota, pues, que la base argumental exculpatoria de la Sala de instancia se fundamenta en que estaríamos ante una falsedad meramente formal sin trascendencia para el tráfico jurídico, con lo que los hechos carecerían de antijuricidad material y no resultarían punibles. Sin embargo, ha de ponderarse previamente si concurren los supuestos de la tipicidad formal y en qué modalidad ha de subsumirse la conducta de la acusada, análisis que no aparece en la resolución recurrida, pues el Tribunal de instancia, en su empeño por justificar la exclusión de la antijuricidad material, acaba dando por supuesta la tipicidad de la conducta sin fundamentarla ni avalarla con precepto penal alguno.

2. Los hechos perpetrados por la acusada han de ser calificados como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en los arts. 392, 390.1.1º y 3º, y 74.1 del C. Penal . Y ello porque compareció en el Registro Civil de Zaragoza e hizo una comparecencia en la que solicitó una certificación de fe de vida para su compañero sentimental, Rogelio, haciendo constar que lo hacía en su nombre porque él no podía comparecer por imposibilidad física (se hallaba fuera de España), aportando al efecto su documento nacional de identidad. Tal comparecencia la hizo el 13 de junio de 2003 a sabiendas de que Rogelio había fallecido el mes anterior (folio 62 de la causa) y consiguió así que se expidiera una certificación de fe de vida y estado (folio 78 de la causa), documento oficial que no se ajustaba a la realidad toda vez que aquél había ya fallecido el día 26 de mayo.

   Este documento lo utilizó después para obtener en el Ayuntamiento la certificación de convivencia con el fallecido (folio 67 de la causa) y para tramitar la inscripción como pareja de hecho en el registro de parejas estables no casadas de la Diputación General de Aragón (folios 97 y 98). A este efecto rellenó un impreso de solicitud de inscripción, que iba dirigido al Director General de Interior de la Diputación General de Aragón, figurando al pie del escrito la firma de la acusada y a su lado la supuesta firma de su compañero Rogelio (folio 74 de la causa), a pesar de que éste ya había fallecido cuando el documento se confeccionó. Después lo presentó con la correspondiente documentación (entre ella la certificación de la fe de vida) ante el referido organismo oficial el 24 de junio de 2003 con el fin de conseguir la certificación de la inscripción como pareja estable no casada, documento oficial que le fue expedido el 30 de septiembre de 2003 (folio 93 de la causa), una vez que ya se había efectuado la inscripción en ese registro oficial por resolución de 16 de julio de 2003 (folio 91).

   Con respecto al delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, en las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio, se afirma lo siguiente: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino', anteriormente existente -SSTS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990-, criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es la consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz -SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997 -, y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento. Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico --SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 - .

   Y en la sentencia de este Tribunal 1529/2003, de 14 de noviembre, se argumenta, con mayor claridad expresiva, que "cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial . El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado".

   " Puede ocurrir, sin embargo - sigue diciendo la referida sentencia -, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial ".

   Y acaba afirmando la referida resolución que " así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS 1720/2002, de 16 octubre, en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado . En el mismo sentido, la STS 79/2002, de 24 enero .

   Pues bien, en el caso concreto que ahora se juzga la acusada simuló en las solicitudes que presentó ante los organismos oficiales (Registro Civil, Ayuntamiento de Zaragoza y Gobierno de Aragón) que eran formuladas por Rogelio, o cuando menos en su nombre, llegando en la última de ellas incluso a extender una firma como si hubiera sido realizada de puño y letra por Rogelio, a pesar de que era consciente de su fallecimiento (folio 74). Y por medio de tales solicitudes, valiéndose incluso en la aportada ante la Diputación General de Aragón del documento falso de fe de vida obtenido del Registro Civil, consiguió que los organismos expidieran unas certificaciones que habían sido confeccionadas por procedimientos falsarios y que no se hubieran emitido en el caso de que los organismos emisores conocieran el fallecimiento de uno de los interesados.

   Concurren, en consecuencia, los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales previstos en los arts. 392 y 390.1.1º y 2º del C. Penal, pues la acusada realizó una "mutatio veritatis" que recae sobre elementos esenciales de los documentos y tiene entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, al suponer en él la intervención de una persona fallecida. Y tal conducta se ha perpetrado con un claro dolo falsario.

4. Acreditada, pues, la tipicidad de la conducta de la acusada tanto en la modalidad de la falsedad material como de la ideal, es el momento ya de comprobar si la antijuricidad indiciaria que toda tipicidad comporta queda excluida en el presente caso por hallarnos, como se dice en la sentencia recurrida, ante una falsedad meramente formal sin trascendencia para el tráfico jurídico, con lo que los hechos carecerían de antijuricidad material y no resultarían punibles.

   La doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal, aspecto que tampoco examina con una mínima pormenorización la sentencia de instancia. Y es que su laconismo excesivo no sólo se percibe en la omisión de toda referencia a la tipicidad formal de la falsedad, sino que se extiende también a la antijuricidad material que sirve para dictar la absolución, cuestión que dirime también en el único párrafo que antes hemos recogido.

   Este Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3-3; 845/2007, de 31-10; 1028/2007, de 11-12; y 377/2009, de 24-2, entre otras). Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos (STS. 13-9-2002 ).

   Y también se ha argumentado que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien, para clarificar cuáles son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24-9; y 845/2007, de 31-10 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera "falsedad formal", sino que se requiere una "especial antijuricidad material" que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental. En este sentido es preciso subrayar que los documentos son protegidos como medio de prueba, es decir, en tanto medio de imputación de una declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la medida en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir que ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al documento (SSTS 21-11-1995 y 247/1996, de 3-4 ).

   Al descender al caso concreto que nos ocupa, se observa que la acusada realizó una conducta falsaria que menoscabó la seguridad del tráfico mercantil y la fe pública que se derivaba de dos registros oficiales correspondientes a organismos que acabaron emitiendo certificaciones falsas, para lo cual resultó determinante la falsificación material consistente en la ejecución de la firma de una persona fallecida y la atribución falsa de la intervención de esa persona en tres solicitudes de certificaciones documentales: en una fe de vida y estado, en una certificación de convivencia y en la inscripción en el registro de parejas estables no casadas.

   Las respectivas instancias en las que se supuso la intervención de una persona ya fallecida sí alteraron la seguridad en el tráfico jurídico. Y ello porque se consiguieron unas certificaciones de organismos públicos idóneas para operar en el tráfico jurídico a pesar de que eran falsas. Tan es así que la primera de ellas, la certificación de fe de vida y estado, acabó operando de facto en la práctica, pues a través de ella se consiguió la inscripción de la acusada y de su compañero como pareja de hecho estable en el registro oficial de la Diputación General de Aragón. Y como consecuencia de esa inscripción se expidió una certificación en que se hacía constar ese estado civil fáctico de pareja estable.

   Los documentos eran idóneos, sin duda, para que la acusada operara con ellos en los trámites y gestiones encauzados a obtener una pensión por el fallecimiento de su compañero sentimental. Y desde luego todo viene a indicar que tramitó la documentación falsa con ese fin, aunque después, según se recoge en la sentencia de instancia, no llegara a utilizarlos para obtener la pensión extraordinaria regulada en el Real Decreto Ley 8/2004, publicado en el BOE de 10 de noviembre del mismo año. Ese no uso se debió muy probablemente a que la referida norma facilitó la constatación de la situación de pareja de hecho por medio de otros documentos alternativos que no hacían imprescindible la documentación oficial falsa obtenida por la acusada, quien, consciente de que era espuria y de que ya no resultaba necesaria, no se arriesgó lógicamente a presentarla. Ahora bien, ello no quiere decir que las acciones falsarias dejaran por ello de ser antijurídicas como se dice en la sentencia recurrida.

   En efecto, una cosa es que la acusada no se arriesgara después a operar con la documentación falsa al no resultarle imprescindible para conseguir la pensión, y otra muy distinta que la no utilización de los documentos convierta en impunes los actos falsarios por no concurrir una antijuricidad material, pues no resulta asumible que la ilicitud quede excluida por el mero hecho de no utilizar los documentos falsos.

   La tesis sostenida en la sentencia de instancia conduce de forma inexorable a la pérdida de autonomía del delito de falsedad al convertirlo en un delito que sólo puede operar como instrumento medial de otros tipos penales a los que suele acompañar, conclusión que resulta inasumible. Pues el hecho de que los delitos de falsedad suelan caracterizarse por su instrumentalidad o medialidad, en cuanto que los documentos falsos se confeccionan normalmente con el fin de realizar otras conductas ilícitas generalmente concernientes al ámbito económico y al mercantil, no significa que se trate de delitos carentes de autonomía o sustantividad propias. Cuando el delito fin no llega a ejecutarse o deviene atípico por cualquier razón no se volatiliza por ello la ilicitud penal de los actos falsarios, sino que éstos han de ser penados de forma autónoma en el caso de que resulte menoscabado el bien jurídico que tutela la norma penal, como sucede en el presente caso.

   A este respecto, se hace preciso subrayar que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado de forma asidua que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula " potencialidad lesiva", pero sí se incurre en el tipo penal cuando se cause un perjuicio real o " potencial" contra los intereses jurídicos que tutela la norma punitiva (SSTS 1561/2002, de 24-9; 394/2007, de 4-5; 626/2007, de 5-7; y 845/2007, de 31-10 ). Y aquí desde luego los actos falsarios albergaban sin duda potencialidad lesiva, de modo que si finalmente no ocasionaron un perjuicio real para el tráfico jurídico sí puede hablarse, cuando menos, de " perjuicio potencial" .

   Tal como se ha advertido anteriormente, los documentos son protegidos penalmente en atención a las distintas funciones que cumplimentan en el tráfico jurídico, fundamentalmente la función probatoria. Pues bien, en el presente caso no cabe duda que la acusada consiguió mediante un procedimiento falsario unos documentos oficiales que tenían una especial eficacia probatoria a la hora de tramitar y gestionar la pensión que pretendía obtener con motivo de la muerte de su compañero sentimental, por lo que sin duda se hallaba en juego la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico.

   Frente a ello no puede contraargumentarse que la situación de pareja de hecho existía y así se acabó constatando por otras vías, postulándose con base en ello la apreciación de una mera falsedad formal que no afectaría al resultado final ocurrido en el tráfico jurídico. Este razonamiento no puede compartirse, pues la circunstancia de que la situación de hecho que legitimaba la obtención de la pensión acabara comprobándose a través de otras pruebas alternativas no quiere decir que no hubieran sido falsificadas las obtenidas en un primer momento por la acusada.

   La realidad es que ésta pretendía acreditar una situación fáctica y un estatus jurídico mediante unos documentos probatorios de una eficacia específica y que de una forma muy directa e idónea constataban los requisitos que se exigían para que se le otorgara la pensión. El que después pudiera valerse de otros por permitírselo la disposición que se dictó para regular la pensión extraordinaria, no desvirtúa la especial eficacia probatoria de la documentación obtenida en un primer momento y de la que posteriormente pudo prescindir.

   Por lo demás, el hecho de que la situación fáctica que estaba detrás de la documentación falsa se acabara demostrando como cierta no excluye el menoscabo de la fe pública y de la seguridad del tráfico jurídico generado por la conducta de la acusada. Pues de acogerse una argumentación exculpatoria de esa índole como fundamento legitimador de las falsedades procedimentales ante los registros oficiales, se estaría invitando a los ciudadanos a practicar procedimientos falsarios con la justificación de que se realizaban con el fin de constatar algo que realmente era cierto.

   La eficacia probatoria de ciertos documentos oficiales y de los registros públicos procede en gran medida de los trámites formales rigurosos que se imponen para obtener una documentación. Y el fundamento de tales efectos específicos desaparecería si en su tramitación pudieran saltarse o infringirse las garantías formales de los distintos trámites mediante la aportación de datos falsos con el argumento de que la parte interesada sabía que los hechos finalmente registrados eran ciertos, lo que justificaría por tanto el procedimiento falsario utilizado. Se olvida con ello que las garantías y el rigor en la tramitación de esos procedimientos son los que otorgan y justifican la eficacia probatoria de los documentos y registros oficiales, que perderían su razón de ser y su eficacia probatoria en el caso de que la documentación se pudiera obtener mediante trámites espurios.

   Y esa tesis errónea es la que se refleja en la resolución recurrida, que justifica las falsedades procedimentales en que incurrió la acusada en los trámites que realizó ante los organismos oficiales con el argumento de que el dato final de la convivencia en pareja era cierto. Frente a lo cual debe replicarse que, aunque el hecho final que se plasmó en el registro fuera cierto, no es lo mismo constatarlo mediante documentos falsos que con documentos verdaderos; ni la eficacia probatoria es la misma si la constatación se obtiene mediante una certificación procedente de un registro oficial que si se hace a través de otras pruebas de menor virtualidad verificadora. Las garantías y la eficacia no son las mismas ni para la acusada ni para los terceros, que en estos casos eran los padres del fallecido. El perjuicio potencial para el bien jurídico sí se produjo por tanto, aunque finalmente no se diera el segundo paso para que el perjuicio potencial que generaba el documento se transformara en real.

   En suma, no cabe pues asumir la justificación o validación de las falsedades perpetradas en documentos oficiales por la circunstancia de que, finalmente, se alcanzara una verificación o acreditación posterior de la certeza del hecho que se pretendía constatar con la incorporación de datos falsos en registros oficiales. La veracidad de un hecho no excluye por tanto la antijuricidad de los documentos confeccionados falsamente con el fin de probarlo.

5. Una vez acreditada la tipicidad y la antijuricidad material de la conducta falsaria de la acusada, sólo nos queda por razonar la continuidad delictiva (art. 74.1 del C. Penal ).

   Según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9; 820/2005, de 23-6; 309/2006, de 16 -III; 553/2007, de 18-6; y 8/2008, de 24-1, entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad espacio-temporal.

   La proyección de las precedentes pautas jurisprudenciales sobre el supuesto enjuiciado aboca a la estimación de la continuidad delictiva. Pues la acusada, tal como se ha venido describiendo y argumentando en los fundamentos precedentes, realizó tres conductas falsarias: la primera ante el Registro Civil de Zaragoza, la segunda ante el Ayuntamiento de la misma ciudad y la tercera ante la Diputación General de Aragón. Por medio de su primera acción consiguió una fe de vida y estado falsa; con la segunda una certificación de convivencia; y con la tercera obtuvo una certificación registral de inscripción de pareja de hecho estable que no habría podido obtener sin las falsedades instrumentales de que se valió.

   Concurren pues varias acciones falsarias ontológicamente diferenciables, realizadas por la misma persona, con un similar modus operandi, ejecutadas con dolo unitario o de conjunto, con conexidad espacio-temporal y con infracción de la misma norma penal.

   Ha de aplicarse en este caso, por tanto, el art. 74.1 del C. Penal .

Como motivo cuarto, con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., alega la parte recurrente la vulneración de los arts. 248 y 250.6º del C. Penal, al considerar que la acusada engañó a los funcionarios del Ministerio de Defensa haciéndoles creer mediante la documentación falsificada que mantenía una relación sentimental con el fallecido de análoga afectación que la marital, consiguiendo merced a los instrumentos falsarios una pensión que no le correspondía a ella sino a los acusadores particulares en la condición de padres del fallecido. Habría por tanto incurrido en el delito de estafa que prevén los preceptos anteriormente reseñados.

El motivo aducido, que sigue el cauce de la infracción de ley, obliga a respetar el " factum " de la sentencia impugnada, y en ésta se dice que Marcelina realizó los trámites pertinentes en solicitud de indemnización o ayuda económica, para lo que presentó la documentación que estimó pertinente, sin que entre ella estuviera comprendida ni la fe de vida y estado, ni la certificación del Ayuntamiento ni tampoco, al parecer, la relativa a la Diputación General de Aragón antes mencionada.

La acusación particular ni alegó la vía impugnativa del art. 849.2º para modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, ni tampoco aportó pruebas que desvirtuaran el hecho negativo relevante del no uso de la documentación espuria ante el Ministerio de Defensa. Debe por tanto quedar incólume el " factum " de la sentencia recurrida en lo que se refiere a ese particular.

Así las cosas, al no haberse valido la acusada de la documentación falsa para obtener la pensión, ni tampoco de otro procedimiento fraudulento acreditativo del comportamiento engañoso generador del error típico del delito de estafa que se le atribuye, es claro que no se dan los elementos nucleares del delito del art. 248 y 250 del texto punitivo.

En efecto, no se ha constatado la utilización de un engaño previo bastante por parte de la acusada, apto para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico que desencadenara el error del sujeto pasivo de la acción, que llevara a éste a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio de aquélla y en perjuicio del Ministerio de Defensa o de los acusadores particulares.

Se desestima, pues, este motivo de impugnación y se acogen sólo por tanto el segundo y el tercero, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

2. Recurso del Ministerio Fiscal

La acusación pública formula como único motivo, con apoyo en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley consistente en la inaplicación del delito de falsedad previsto en los arts. 392 y 391.1.1º y 3º del C. Penal. Pues bien, como este motivo ya ha sido tratado y acogido con ocasión del análisis del recurso de la acusación particular, nos remitimos a la argumentación y a la decisión que se plasman en los fundamentos de derecho precedentes. Ello implica la estimación del recurso con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. Recurso del Abogado del Estado

La Abogacía del Estado formula dos motivos de casación, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr.. En el primero solicita la condena por el delito continuado de falsedad en documento oficial y en el segundo la condena por el delito de estafa.

Como ambos motivos son los mismos que los esgrimidos por la acusación particular, y también los argumentos impugnativos coinciden de forma sustancial, resulta razonable a fin de evitar repeticiones innecesarias remitirnos a lo argumentado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de esta resolución. En consecuencia, se estima el motivo primero y se desestima el segundo, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos

por los acusadores particulares, Isaac y Eloisa, y por la Abogacía del Estado, e INTEGRAMENTE el formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 22 de abril de 2009, que absolvió a Marcelina del delito continuado de falsedad en documento oficial y del delito de estafa que se le atribuyen, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, instruyó el procedimiento abreviado 61/07 contra Marcelina, hija de Alberto y de Milagros, nacida el día 7-11-1971, natural de Zaragoza y con DNI nº NUM003, por delito de falsedad y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 22 de abril de dos mil nueve, dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.