STS 162/2010, 24 de Febrero de 2010

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1123/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:162/2010
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1123/09, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2007, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo Sumario 9831/2004-D, correspondiente al Sumario nº 1/2000 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga, que condenó a D. Emilio, D. Evelio, D. Fernando, D. Gerardo, y D. Hipolito, como autores responsables de delitos de lesiones y faltas de lesiones, y absolvió a D. Javier de los mismos delitos y faltas, habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, como recurrente, y como recurridos, D. Emilio, D. Fernando, D. Javier, D. Evelio, D. Hipolito y D. Gerardo, representados los tres primeros, por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego; el cuarto, por Dª Raquel Sánchez-Marín García; y, el quinto y el sexto, por la Procuradora Dª Inmaculada Plaza Villa, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga incoó causa con el nº 1/2000, en cuyas actuaciones la

    Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de noviembre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Emilio como autor responsable de dos delitos de lesiones precedentemente definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal y dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a las penas de: UN AÑO DE PRISIÓN, respecto del hecho 1º) y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN respecto del hecho 2º) con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por la Falta contra el orden público, a la pena de TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal en caso de impago, y a la pena de DIEZ DÍAS MULTA por la falta de daños con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas correspondientes a dos delitos y dos faltas.

    Por vía de responsabilidad civil abonará a NUM000 la suma de 360 euros por las lesiones y 1.200 euros por las secuelas. Igualmente abonará a NUM001 la suma de 2.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas, en ambos casos incrementados con el interés legal establecido. Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Evelio, como autor responsable de tres delitos de lesiones, correspondientes a los hechos 3º) NUM002 4º) ( NUM003 ) Y 5º) ( NUM004 ) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de: TRES MESES DE PRISIÓN, TRES MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN; con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por las cuatro faltas contra el orden público, para cada una de las faltas, TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas correspondientes a tres delitos y cinco faltas.

    Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fernando como autor responsable de una Falta de lesiones de NUM000, y un delito de lesiones respecto de NUM002 concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de: TREINTA DÍAS MULTA a razón de seis euros de cuota diaria por la Falta y a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN por el delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas procesales correspondientes a un delito y una falta.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gerardo como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones, en las personas de NUM003 y NUM004, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por la falta contra el orden público la pena de TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros y por la falta de daños, la pena de DIEZ DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas correspondientes a dos delitos y dos faltas.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones respecto de NUM003, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes a un delito.

    Por vía de responsabilidad civil los acusados Evelio y Fernando, conjunta y solidariamente, indemnizarán a NUM002 en la cantidad de 360 euros más el interés legal establecido.

    Los acusados Evelio, Gerardo y Hipolito, conjunta y solidariamente indemnizarán a NUM003 en la suma de 470 euros más el interés legal establecido.

    Los acusados Evelio y Gerardo conjunta y solidariamente indemnizarán a NUM004 en la cantidad de 360 euros más el interés legal establecido.

    Los acusados Emilio, Evelio y Gerardo conjunta y solidariamente indemnizarán a la Generalitat de Catalunya en la suma de 300 euros más el interés legal establecido.

    Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS al acusado Javier de todos los delitos de lesiones por los que venía imputado.

    Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a todos los acusados del delito de lesiones respecto del testigo NUM005 .

    Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a los acusados Emilio, Evelio y Fernando, Hipolito y Gerardo, del delito de desórdenes públicos por el que venían imputados por la acusación particular.

    Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a Evelio del delito de atentado por el que venía imputado por la acusación particular.

    Declaramos de oficio las costas correspondientes a dichos delitos.

    Acredítese la solvencia de todos los acusados.

    Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra" . 2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Se declara probado que sobre las tres horas aproximadamente del día 6 de febrero del año 2000, se produjo una pelea, cuyo origen se desconoce, en las puertas del establecimiento llamada Bar "+7Plus", sito en la calle Balç de la localidad de Berga, en el que se hallaban, entre otras personas, los denominados testigos protegidos NUM001, NUM005, NUM003, NUM000, NUM002 y NUM004, así designados mediante Auto de fecha 9 de febrero de 2000 . En el curso de la referida pelea, los acusados, guiados por el propósito de menoscabar la integridad física de aquéllos, realizados los siguientes hechos:

  2. ) Emilio atacó a NUM000 clavándole en su pierna izquierda una navaja que portaba. En un momento posterior el también acusado Fernando le propinaba golpes por la espalda, de resultas de lo cual, NUM000 sufrió una herida inciso punzante en E.I.I. de 2,5 centímetros de anchura y 4 centímetros de profundidad, precisando para su curación de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de la herida y antiinflamatorios, tardando en curar 10 días de los que 3 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, restándole como secuela un perjuicio estético ligero valorado en dos puntos, así como contusiones en la cabeza, ocasionadas por los golpes propinados por Fernando, reclamando el perjudicado la indemnización que le pueda corresponder.

  3. ) En otro momento de la agresión, Emilio, guiado por el mismo propósito de menoscabar la integridad física, se dirigió hacia NUM001 y le clavó la navaja que portaba (que no ha sido intervenida) en la zona del abdomen, ocasionándole una herida inciso punzante con perforación intestinal y desgarro mesentérico de 1,5 centímetros de amplitud, trayectoria descendente y penetrante en la cavidad abdominal. La lesión que Emilio ocasionó a NUM001 precisó para su curación de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura intestinal y del mesenterio, lavados peritoneales y antibioticoterapia, tardando en curar 36 días, de los que 9 estuvo hospitalizado y 27 totalmente incapacitado para su trabajo y vida habitual, restándole como secuela un perjuicio estético medio valorado en 8 puntos. El perjudicado reclama por las lesiones.

  4. ) En otro momento de la agresión, el acusado Evelio arremetió contra NUM002 propinándole un puñetazo en el ojo derecho, empujones y patadas en la zona de la cabeza, llegando Fernando a propinarle golpes en la cabeza con una botella de cristal que portaba. Como consecuencia de ello, NUM002 sufrió contusiones en cabeza y cara y una contusión nasal con epistaxis precisando para su curación de tratamiento médico consistente en taponamiento anterior y antiinflamatorios, tardando en curar 10 días de los que 3 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamado el perjudicado la indemnización que le pueda corresponder.

  5. ) En el desarrollo de la agresión, los acusados Evelio, Gerardo y Hipolito atacaron a NUM003 de modo que, mientras algunos de ellos le sujetaban por el pelo y otros le daban golpes en la cara, un tercero le propinó un golpe en la cabeza con una botella de cristal que portaba, de resultas de los cual NUM003 sufrió una contusión en la cabeza y cara y epistaxis, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en antiinflamatorios, tardando en curar 15 días, de los que 1 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamando la indemnización que le pueda corresponder.

  6. ) En el mismo transcurso de la agresión, los acusados Evelio y Gerardo, golpearon a NUM004, propinándole éste último un codazo en la cara, de resultas de lo cual sufrió una contusión supraciliar izquierda y fractura nasal, que precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en reducción de la fractura nasal y antiinflamatorios, tardando en curar 10 días de los que 3 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamando la indemnización que le pueda corresponder.

  7. ) En un determinado momento, NUM005 intentó introducirse en el interior del establecimiento para protegerse, siendo impedido por personas que no han sido identificadas, quienes le golpearon con el codo en la cara, a consecuencia de lo cual, sufrió una contusión orbicular en la parte derecha, heridas superficiales perioculares, erosión corneal, edema y hematoma palpebral superior e inferior, precisando para su curación de tratamiento médico consistente en antiinflamatorios, tardando en curar 15 días de los que 3 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamando por la indemnización que le pudiera corresponder.

    No consta acreditado que los acusados Emilio Fernando y Evelio, Hipolito y Gerardo, participaran en dicha agresión. No ha quedado acreditado que el acusado Javier participara en las agresiones anteriormente descritas.

    Ante la llegada de los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron alertados al lugar de los hechos, los procesados huyeron empleando, algunos de ellos, dos vehículos, un Renault 11 matrícula F-....-FS y otro Renault modelo 11 matrícula W-....-WF, que habían previamente estacionado en las proximidades del Bar "+7Plus", sin que conste acreditado que obstaculizaran las vías de acceso a la zona.

    El acusado Hipolito fue detenido inmediatamente después en los alrededores del establecimiento por agentes de los Mossos d'Esquadra.

    Acto seguido se detuvo a Emilio y Javier que circulaban con el referido vehículo Renault 11 matrícula F-....-FS, y más tarde a Gerardo .

    A lo largo del día siguiente, se procedió a la detención de Fernando y Evelio .

    Una vez ya en dependencias policiales, los acusados Emilio y Evelio y Gerardo, tuvieron una actitud de menosprecio y claramente ofensiva hacia los agentes de los Mossos d'Esquadra, actuando en todo momento guiados por el propósito de ofender a los agentes policiales. Así, realizaron los siguientes actos:

    1. Sobre las 14,30 horas del día 6 de febrero de 2000, y mientras el agente de Mossos d'Esquadra NUM006 se encontraba efectuado el servicio de custodia, Emilio dijo: "sois unos hijos de puta", refiriéndose a los agentes de los Mossos d'Esquadra, "cuando salga de aquí ya sabréis quiénes somos los Emilio Evelio Fernando " propinando en todo momento puñetazos en el cristal interior situado encima de la puerta del calabozo.

    2. El día 6 de febrero de 2000, mientras se practicaba la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Evelio, sito en la c/ PASEO000 nº NUM001, NUM007 NUM008 ) de la localidad de Berga, y ante los Mossos números NUM009 y NUM010, dijo gritando "el jefe este vuestro, del Rover blanco con matrícula SL lo voy a matar y al otro jefe, el estirado con bigote (TIP NUM018 ) también".

    3. Sobre las 22,30 horas del día 6 de febrero de 2000, y durante el turno de los agentes Mossos nº NUM011 y NUM012, Evelio se dirigió a estos y manifestó "al Mosso del Rover Blanco matrícula SL que siempre está en el PASEO000, ese que es el jefe, cuando lo vea por la calle le voy a meter un puñal por la espalda" y otras frases similares.

    4. Alrededor de las 9,15 horas del mismo día 7 de febrero de 2000, y cuando el Mosso NUM013 efectuaba labores de custodia de los acusados, Evelio, rompió el cristal de protección de la luz de su calabozo y la reja de ventilación y esgrimiendo un trozo del protector le dijo al agente "como entres te voy a rajar, como no me des tabaco le rajo el cuello a uno y luego me corto el cuello".

    5. Sobre las 16 horas del día 7 de febrero de 2000 ante la notificación de la prórroga de su detención y en presencia del agente NUM014, Emilio y Evelio, comenzaron a propinar golpes en el cristal de la luz de las celdas, diciendo que no iban a pasar allí una noche más, llegando a romper Evelio y Gerardo el cristal de la luz de las celdas.

    6. Más tarde y ante los agentes Mossos números NUM015 y NUM016, Evelio se dirigió al agente NUM016, manifestándole "si lo llego a saber te quito la pistola y te pego dos tiros, ya lo voy a hacer".

    7. La mañana del día 8 de febrero de 2000 sobre las 15 horas y mientras el agente NUM017 efectuaba el traslado de Gerardo desde dependencias policiales hasta los juzgados de la localidad de Berga, dijo refiriéndose a éste "aquí fuera eres un chulo, delante de mi familia me chuleas, pero en la comisaría no tienes huevos, que eres un mariconazo, maricón, chulo de mierda". Una vez de regreso a la comisaría, continuó diciendo "llama a más compañeros tuyos, que tu no tienes cojones, maricón, ya te pillaré hijo de puta, cuando salga de aquí, ya te pillaré, me vas a encerrar pero cuando salga de aquí ya te buscaré y te vas a enterar, que yo ya sé lo que tengo que hacer".

    Como consecuencia del comportamiento que los acusados Evelio y Emilio y Gerardo tuvieron durante los días 6, 7 y 8 de febrero de 2000, en el interior de las celdas de dependencias policiales de los Mossos d'Esquadra, se ocasionaron desperfectos en las rejas, sistemas de ventilación, lámparas, portalámparas y cristales de protección que ha sido tasados pericialmente en la cantidad de 300 euros, por los que la Generalitat de Catalunya reclama. El acusado Emilio permaneció en prisión provisional, por razón de esta causa, desde el día 8 de febrero al 5 de julio del año 2000.

    El acusado Evelio permaneció en prisión provisional, por razón de esta causa, desde el día 8 de febrero al 5 de julio de 2000.

    El acusado Fernando permaneció en prisión provisional, por razón de esta causa, desde el día 8 de febrero al 5 de julio de 2000.

    El acusado Hipolito permaneció en prisión provisional, por razón de esta causa, desde el día 8 de febrero al 5 de Mayo de 2000.

    El acusado Gerardo estuvo en prisión provisional por esta causa, desde el día 14 de noviembre al 20 de noviembre de 2007.

    Todos los acusados son mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, excepto Gerardo que carece de antecedentes penales.

    Al tiempo de los hechos y en la actualidad Emilio tiene un coeficiente de inteligencia disminuido, con debilidad mental, con antecedentes patológicos de síndrome ansioso-depresivo con trastorno de la personalidad, en tratamiento psiquiátrico desde los 14 años de edad, por lo que, además de la inteligencia, que ya la tiene disminuida, su conciencia y voluntad las tiene afectadas.

    Las actuaciones se remitieron a esta Sala el 20 de enero de 2004, quedando en suspenso la tramitación hasta el día 26 de abril de 2006 que se dictó auto decretando la apertura de juicio oral; señalándose el juicio oral para el 14 de junio de 2007, que se suspendió hasta nueva fecha, quedando definitivamente enjuiciados los hechos ocurridos en febrero de 2000, los días 19 y 20 de noviembre de 2007" .

  8. - Notificada la sentencia a las partes, el ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27 de abril de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  9. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21 de mayo de 2009, el Excmo Sr. Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, y único, por infracción de ley, al amparo del nº 1 de los arts. 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 147.2 LECr . e inaplicación del art. 148.1 CP .

  10. - Las procuradoras Sras. Ayuso Gallego, Sánchez-Marín García y Plaza Villa, en la representación que ostentaban, por medio de escritos fechados en 21 y 24-9-09, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  11. - Por providencia de 24-1-10, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo, el pasado día 18-2-2010, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer y único motivo del recurso, se basa en infracción de ley, al amparo del nº

1 de los arts. 849 y 852 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 147.2 LECr . e inaplicación del art. 148.1 CP .

  1. Alega el Ministerio Fiscal recurrente que la sentencia de instancia declara probado que, con motivo de una pelea ocurrida en las puertas de un Bar de la localidad de Berga, cuatro de los acusados agredieron a varias personas ocasionándoles determinadas lesiones y que, en dos de los casos, los acusados propinaron golpes en la cabeza con una botella de cristal a las víctimas. El Tribunal admite el empleo de medio peligroso, pero, atendiendo al resultado lesivo producido, considera procedente la aplicación del tipo atenuado del art. 147.2 CP, en vez del subtipo agravado del art. 148.2 CP .

    Para el Ministerio público en el art. 148.1 CP se sanciona la conducta del sujeto activo que, en una dinámica agresiva, utiliza un medio capaz de producir lesiones graves. Es suficiente haber generado ese riesgo o peligro, sin que se requiera que el mismo se concrete en la obtención de un resultado de lesiones graves. El fundamento agravatorio, la mayor reprochabilidad de la conducta, se encuentra en la potencial capacidad para producir lesiones graves por el medio utilizado en la acción.

    Por ello no puede aplicarse el subtipo atenuado, aunque cabría la posibilidad, según facultad discrecional del Tribunal, de aplicar la pena básica establecida en el art. 147.1 y no la agravada del 148 CP.

  2. Ciertamente, el Tribunal de instancia declara probado en el factum que: "3º) El acusado Evelio arremetió contra NUM002 (testigo protegido), propinándole un puñetazo en el ojo derecho, empujones y patadas en la zona de la cabeza, llegando Fernando a propinarle golpes en la cabeza con una botella de cristal que portaba. Como consecuencia de ello, NUM002 sufrió contusiones en cabeza y cara y una contusión nasal con epistaxis precisando para su curación de tratamiento médico, consistente en taponamiento anterior y antiinflamatorios, tardando en curar diez días, de los que tres estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamando el perjudicado la indemnización que le pueda corresponder...

    ...Y, 4º) En el desarrollo de la agresión, los acusados Evelio, Gerardo y Hipolito atacaron a NUM003, de modo que, mientras algunos de ellos le sujetaban por el pelo y otros le daban golpes en la cara, un tercero le propinó un golpe en la cabeza con una botella de cristal que portaba, de resultas de lo cual NUM003 sufrió una contusión en la cabeza y cara y epistaxis, precisando para su curación, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico consistente en antiinflamatorios, tardando en curar 15 días, de los que 1 estuvo impedido para su trabajo y vida habitual, sin restarle secuela alguna y reclamando la indemnización que le pueda corresponder".

    Y el Tribunal a quo, en el apartado tercero de su fundamento de derecho 3º), señala que "Los hechos declarados probados respecto de NUM002 son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto en el art. 147.2 CP . Del relato fáctico se desprende el uso de una botella de cristal, y de ahí que pudiera resultar correcto encuadrar los hechos en el nº 1 del art. 148, al haberse utilizado para causar las lesiones una botella de cristal, que era concretamente peligroso para la vida y la salud física del agredido, en razón de su utilización en forma contundente (SSTS 1351/2000, de 21 de julio; 1681/3001, de 26-9; y 269/2003, de 26-2 ). Sin embargo, atendido el resultado lesivo producido consideramos procedente la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 147.2 CP, pues, a consecuencia de las lesiones, NUM002 sufrió contusiones en la cabeza y cara y una contusión nasal con epistaxis -sangrado- que precisó de tratamiento médico consistente en taponamiento anterior y antiinflamatorios, de los que tardó en curar diez días sin que le restara secuela alguna...".

    Y en el apartado cuarto del mismo fundamento el Tribunal de instancia precisa, también, que los hechos declarados probados, respecto de NUM003, "son legalmente constitutivos de un delito lesiones previsto en el art. 147.2 CP, decantándose la Sala por este subtipo atenuado, en atención al resultado lesivo de escasa entidad".

    Finalmente, en su fallo, la sentencia recurrida impuso a los dos acusados citados primeramente, Evelio y Fernando, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de prisión de tres meses . Y a Evelio, Gerardo y Hipolito, con la concurrencia de la misma atenuante, otros tres meses de prisión.

  3. Como hemos visto, el propio Tribunal de instancia admite la aplicabilidad -conforme a los hechos que declara probados- de la figura agravada que reclama el Ministerio Fiscal, consistente en "la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física, o psíquica del lesionado" .

    Realmente esta Sala (Cfr. STS nº 62, de 22-1-03, rec. 3725 ) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

    Los cortes con los bordes de vidrio de la botella rota por el acusado, o lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril (botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre (botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero (vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola) ó 1277/2003, de 10 de octubre (vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3-2005, nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004, nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005, nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006, nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008, nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009, nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).

    Y la relación entre la gravedad del hecho y los medios empleados, excluyéndose la atenuación cuando se utiliza un medio tan peligroso como un vaso de cristal, se toma en cuenta en la STS 282/2003, de 24 de febrero, que nos precisa que "el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del hecho descrito en el apartado anterior>, es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la menor gravedad > que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima...> El texto legal se refiere a la menor gravedad, por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de menor gravedad.

    Basta señalar que el instrumento con el que ejecutó la agresión fue un vaso de cristal que se estrelló y rompió contra la cara de la víctima, cuya cualificación como medio peligroso no sólo es aceptada por el recurrente, sino que su capacidad de herir gravemente no precisa de explicaciones, para verificar que en modo alguno puede sostenerse que el deba ser calificado de menor gravedad, independientemente de que el concreto resultado lesivo no haya sido especialmente grave".

    De todo ello se colige que, además de la consideración del vaso o de la botella de cristal, como elemento peligroso, en atención a su elevado potencial lesivo, por los cortes y heridas incisas que sus fragmentos pudieran ocasionar, utilizándose, rotos ya, o al romperse simultáneamente con el golpe sobre el cráneo, cuello o rostro de la víctima, no cabe duda que debe tener la misma consideración la botella de vidrio o cristal, llena de líquido o vacía que, sin llegar a romperse o fracturarse en pedazos, es utilizada para golpear. Constituye, sin duda, un objeto contundente, más o menos pesado, de elevada dureza -especialmente por su parte inferior-, susceptible de causar lesiones de indudable importancia.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO

Procede declarar de oficio las costas del Ministerio Fiscal recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Ha lugar a estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de noviembre de 2007, en causa seguida por delito de lesiones. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez. En la causa correspondiente al Sumario nº 1/2000 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga, fue dictada sentencia el 27 de noviembre de 2007, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Emilio como autor responsable de dos delitos de lesiones precedentemente definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal y dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a las penas de: UN AÑO DE PRISIÓN, respecto del hecho 1º) y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN respecto del hecho 2º) con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por la Falta contra el orden público, a la pena de TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal en caso de impago, y a la pena de DIEZ DÍAS MULTA por la falta de daños con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas correspondientes a dos delitos y dos faltas.

Por vía de responsabilidad civil abonará a NUM000 la suma de 360 euros por las lesiones y 1.200 euros por las secuelas. Igualmente abonará a NUM001 la suma de 2.100 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas, en ambos casos incrementados con el interés legal establecido.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Evelio, como autor responsable de tres delitos de lesiones, correspondientes a los hechos 3º) NUM002 4º) NUM003 Y 5º) ( NUM004 ) concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de: TRES MESES DE PRISIÓN, TRES MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN; con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por las cuatro faltas contra el orden público, para cada una de las faltas, TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas correspondientes a tres delitos y cinco faltas.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fernando como autor responsable de una Falta de lesiones de NUM000, y un delito de lesiones respecto de NUM002 concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de: TREINTA DÍAS MULTA a razón de seis euros de cuota diaria por la Falta y a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN por el delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas procesales correspondientes a un delito y una falta.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gerardo como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones, en las personas de NUM003 y NUM004, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Por la falta contra el orden público la pena de TREINTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros y por la falta de daños, la pena de DIEZ DÍAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas correspondientes a dos delitos y dos faltas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones respecto de NUM003, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes a un delito.

Por vía de responsabilidad civil los acusados Evelio y Fernando, conjunta y solidariamente, indemnizarán a NUM002 en la cantidad de 360 euros más el interés legal establecido.

Los acusados Evelio, Gerardo y Hipolito, conjunta y solidariamente indemnizarán a NUM003 en la suma de 470 euros más el interés legal establecido.

Los acusados Evelio y Gerardo conjunta y solidariamente indemnizarán a NUM004 en la cantidad de 360 euros más el interés legal establecido.

Los acusados Emilio, Evelio y Gerardo conjunta y solidariamente indemnizarán a la Generalitat de Catalunya en la suma de 300 euros más el interés legal establecido.

Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS al acusado Javier de todos los delitos de lesiones por los que venía imputado. Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a todos los acusados del delito de lesiones respecto del testigo NUM005 .

Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a los acusados Emilio, Evelio y Fernando, Hipolito y Gerardo, del delito de desórdenes públicos por el que venían imputados por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVEMOS y ABSOLVEMOS a Evelio del delito de atentado por el que venía imputado por la acusación particular.

Declaramos de oficio las costas correspondientes a dichos delitos.

Acredítese la solvencia de todos los acusados.

Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra" .

Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados 3º y 4º de la sentencia de instancia, relativos a los lesionados NUM002 y NUM003, en vez de los delitos de lesiones comprendidos en el art. 147.2 CP, por el que fueron condenados como autores los acusados D. Evelio, D. Fernando, D. Gerardo Y D. Hipolito, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, han de reputarse constitutivos de delitos de lesiones agravadas por la utilización de un elemento peligroso, comprendidos en el art. 148.1º CP, con la concurrencia de la misma atenuante 21.6ª CP.

De tal modo que D. Evelio ha de ser condenado, como autor de dos delitos de lesiones, comprendidas en el mencionado artículo, con la concurrencia de la mencionada atenuante, a dos penas de dos años de prisión cada una de ellas; y D. Fernando, D. Gerardo y D. Hipolito, como autores de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de la citada atenuante, a una pena, cada uno de ellos, de dos años de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas accesorias, demás condenas recaídas, responsabilidades civiles, costas, abono de prisión preventiva, y absoluciones igualmente pronunciadas.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a D. Evelio, como autor de dos delitos de lesiones, utilizando objeto peligroso, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a dos penas de dos años de prisión cada una de ellas; y a D. Fernando, D. Gerardo y D. Hipolito, como autores de un delito de lesiones, utilizando objeto peligroso, con la concurrencia de la citada atenuante, a una pena, cada uno de ellos, de dos años de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a las penas accesorias, demás condenas recaídas, responsabilidades civiles, costas, abono de prisión preventiva, y absoluciones igualmente pronunciadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.