STS, 27 de Enero de 1988

Amparado en el número primero del artículo 1.962 por infracción de ley, fundado en el número primero del artículo 1.962 (sic) de la ley rituaria, por cuanto que el fallo recurrido contiene interpretación errónea del artículo 37 de la Ley de Sociedades Anónimas ; manifestando que el concepto de la infracción radica en una interpretación extensiva del precepto contenido en el último inciso del mismo, al establecer que las acciones de la misma serie o clase serán de igual valor y conferirían los mismos derechos; que por razón de esa interpretación extensiva se estima que la modificación estatutaria recogida en el párrafo quinto del artículo 8 .º y consistente en que "por acuerdo del Consejo de Administración, adoptado por la mayoría de los dos tercios del mismo, se podrán transferir libremente las acciones sin reserva del derecho de tanteo" establece una discriminación contra esa obligada igualdad de derechos de las acciones; que ello era, una errónea interpretación del artículo, ya que los derechos a que se refiere el inciso que venían analizando - conforme tiene declarado constantemente la jurisprudencia- son los concretamente determinados en el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, derechos éstos que no modifican ni alteran en lo más mínimo el precepto estatutario impugnado, ya qué subsisten iguales absolutamente todas las acciones; que, de- otro lado, la acción o título valor es la representación de una parte alícuota del capital social y no es posible "a priotí" establecer una diferenciación entre acciones mayoritarias o minoritarias conceptos éstos que nacen de una agrupación de acciones distintas y diferentes en potencia, en cada momento de la vida social y en cada acuerdo que afecte a la marcha societaria; y si esto era así, repetían, el precepto afectaba por igual a todas las acciones sin que pudiera hablarse de discriminación alguna entre ellas, pues todas, absolutamente todas, quedan afectadas por el precepto, que de otro lado, no supone una limitación, sino más bien, por el contrario, una liberación de la restricción a la libre transmisión que imponen los restantes párrafos del artículo 8 .º de los Estatutos, que el propio actor, al no impugnarlos, reconoce ajustados a derecho; que a mayor abundamiento, el error en la interpretación del citado artículo 37 de la Ley de Sociedades Anónimas, surge igualmente, manifiesto, si se pone en relación dicho artículo con la norma quinta del artículo 11 de la misma ley, que autoriza el concierto de todos los pactos lícitos y condiciones/especiales, siempre que no se opongan a la ley, y como en ésta no hay prohibición expresa del pacto acordado en el acuerdo que se impugna, la sentencia que ordena la anulación de este acuerdo, incidía en la base denunciada en el encabezamiento de este motivo; qué por fin y aun admitiendo a efectos dialécticos, que pueda hablarse de acciones mayoritarias y minoritarias, tampoco existiría base alguna para la anulación del acuerdo, ya que, insistían, tanto a unas como a otras afectan, e incluso más, apurando el razonamiento a quienes realmente y más directamente afectaría sería a los integrantes de las mayorías, pues éstas, por razón del juego de los preceptos de la ley, siempre podrían modificar él pacto estatutario al amparo de los preceptos del artículo 58, haciendo desaparecer la norma para un caso concreto, supuesto ésto en que evidentemente se daría lugar a una desigualdad de trato; desigualdad que, por el contrario, no se puede dar en una norma estatutaria abstracta, que no conculca la ley, ya que como afirma en sutratado don Ildefonso, titulado "Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones", no son las prohibiciones estatutarias las que en sí pueden considerarse ilícitas, sino lo que realmente puede constituir un ilícito es el uso que de las mismas se haga, es decir, sus aplicaciones concretas; que la licitud del pacto de limitación era meridiana, conforme a lo dispuesto en el número tercero del artículo 85 de la ley, en el que se reconoce la posibilidad del establecimiento por la mayoría, de restricciones estatutarias aun contra la voluntad expresa de la minoría, lo que permitía presumir que se admite como lícita la protección de un grupo incluso contra la oposición del resto, arbitrándose en el párrafo cuarto de ese mismo citado artículo, normas en defensa de las acciones discrepantes, distintas de la anulación del pacto de restricción, válido siempre que no se haya adoptado con las formalidades legales, como en este caso, y que lo en él establecido no se oponga a la ley.

Amparado en el número primero del artículo 1.962 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por violación del artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas ; manifestando que la sentencia que se recurría, estimando que la facultad atribuida a la mayoría del Consejo (para que en casos concretos pueda no ajustarse a los requisitos indicados en los cuatro primeros párrafos del artículo 8 .º de los Estatutos) en orden a autorizar la libre transferencia de acciones, es contraria a la norma, supone una violación de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas, que al autorizar una limitación de transmisibilidad, sea matizada o sea suprimida, estableciendo en su consecuencia la posibilidad de que la transmisión pueda autorizarse sin restricciones en casos concretos y determinados; que la "ratio legis" del precepto del citado artículo 46, no puede ser más clara y su objeto es el impedir que las acciones puedan ir a parar a manos de determinadas personas que puedan perjudicar al interés social, defendiendo, bien la integridad de un grupo - basado en una comunidad de conocimientos técnicos- o bien impidiendo la entrada de competidores en calidad de accionistas, que puedan perturbar la marcha de la Sociedad, y precisamente a estos fines se establece la limitación a la libre transmisión de las acciones; luego cuando no se dan estas circunstancias en el presunto adquirente y no es preciso impedir, en defensa de la Sociedad, que éste llegue a ser accionista, lógica y lícito es arbitrar un medio ágil que en defensa precisamente de los accionistas enajenantes posibilite, cuando no exista riesgo para la Sociedad, una rápida realización; que lo analizado llevaba- a la misma conclusión, ya examinada en el motivo anterior, es decir, que no era, no podía ser ilícita la cláusula estatutaria limitando la libre transmisibilidad de la acción, sino que, lo único que podía ser ilícito, era su aplicación concreta, lo que llevado al caso de autos suponía la validez plena de la norma contenida en el párrafo quinto del artículo 8 .° de los Estatutos, sin que ello suponga una absoluta licitud de la aplicación concreta, pues si al realizarse ésta, el Consejo olvidara su finalidad y autorizase la libre transferencia de acciones a quien pudiera perjudicar los intereses de la Sociedad, este acto de aplicación concreta sería el ilícito y el susceptible de impugnación; que las cláusulas estatutarias de restricción a la libre transmisión de las acciones, son, en definitiva, una aplicación a las Empresas o sociedades mercantiles de una norma consuetudinaria en todo tipo de asociaciones y consistente en un derecho a vetar la entrada de nuevos asociados la "bola negra" a quien pretenda ingresar y no reúna "a priori" las condiciones necesarias o produce un fundado temor sobre sus intenciones o sobre su posible actuación de futuro y es, claro que nadie mejor que el órgano administrativo de la Sociedad, puede determinar si ese fundado temor existe o no, y en caso negativo prescindir de las normas que, repetían, sólo para la defensa de la Sociedad en sí misma, de su funcionamiento o de su porvenir, se adoptan como norma general de obligatorio cumplimiento.

Amparado en el número primero del artículo 1.962 (sic) de la ley rituaria, por errónea interpretación del artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas ; manifestando que el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas autoriza la impugnación de los acuerdos sociales en tres supuestos distintos y concretos; á) Si son contrarios a la ley b) Si se oponen a los Estatutos, o c) si lesionan en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la Sociedad; que la sentencia recurrida basaba la anulación del párrafo quinto del artículo 8 .º de los Estatutos en que, según la misma, establece una discriminación entre las acciones, olvidando de que para que pudiera prosperar la acción de impugnación, esa discriminación, aun cuando existiera, tenía que lesionar los intereses de la Sociedad para generar la nulidad del precepto estatutario; que no existe discriminación y, sobre todo, que ésta no sólo no lesiona los intereses de la Sociedad, sino que, por el contrario, conduce a la defensa de éstos, ha quedado totalmente demostrado en el análisis de los motivos anteriores, por lo que en orden a evitar inútiles repeticiones, se limitaban a darlas por reproducidas, y si no existe esa lesión de los intereses sociales, era indudable que la sentencia que anula el precepto estatutario al amparo del precepto establecido en los artículos 67 y siguientes, interpretaba erróneamente lo dispuesto en el primer párrafo de tal repetido artículo.

Amparado igualmente en el número primero del artículo 1.962 (sic) de la ley rituaria, por interpretación errónea del artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas ; expresando que este motivo, que, en definitiva, está basado en los mismos preceptos que el anterior, se formulaba separadamente de aquél por circunscribirse en éste a la errónea interpretación que del citado precepto se hace por la Sala sentenciadora, respecto a la redacción del artículo 27 de los Estatutos Sociales; que la Sala sentenciadora, interpreta, a su juicio, erróneamente, el citado artículo de la Ley de Sociedades Anónimas, al estimar que "la disposición de éste, ordenando que se rija la acción de impugnación por das normas de procedimiento establecidas en el artículo 70 de la misma ley, determina estas normas como de derecho necesario e imperativo por el carácter público que las informa", obteniendo de tal premisa la conclusión de que la materia regulada en el artículo estatutario citado, es de las sustraídas a la libre disposición de las partes; que esta interpretación, estimaban era errónea aplicada al caso concreto de la modificación del artículo 27 de los Estatutos Sociales, ya que la sumisión que en dicha norma se hace a la Ley de Arbitraje no pugna contra lo que pretende la sentencia recurrida, con el procedimiento establecido en el artículo 67 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas ; que el artículo 27 estatutario establece concretamente que "todas las dudas, cuestiones o divergencias que se susciten en el seno de la Sociedad o entre la misma y algún accionista, deberán ser resueltas con carácter inapelable por árbitros de equidad", y ello no excluye, como pretende la sentencia, de la jurisdicción de los Tribunales para conocer de las impugnaciones de los acuerdos sociales, ya que es algo diametralmente distinto una duda, cuestión o divergencia, que una impugnación de un acuerdo, por ser éste contrario a la ley, a los Estatutos o a los intereses sociales; que la Sociedad nunca ha pretendido trasladar al campo del arbitraje los motivos de impugnación de acuerdos, lo demuestra plenamente este propio recurso, en que para nada se ha invocado esa pretendida sumisión; ni la Sociedad pretende, ni el texto del artículo 27 permitía sostener, que las materias susceptibles de impugnación por los trámites del artículo 70 deban ser sometidas a arbitraje, circunscribiéndose, por tanto, el alcance del precepto estatutario a su tenor literal, es decir, a las dudas, cuestiones o divergencias que puedan suscitarse; que eran estas últimas las únicas que se pretenden excluir del mecanismo coactivo de la intervención inapelable del poder público, pues de otro lado, innecesario resultaba decirlo, expresamente obligado aparece que quedan a salvo todas aquellas que por ser de derecho necesario, no son susceptibles de someter a arbitraje; que en razón de ello, no es precisa una conclusión formalista y concreta de algo que está formalmente excluido por la Ley, y de esta exclusión, precisamente por su evidencia no es posible deducir el motivo de la nulidad decretada al respecto, al amparo de una normativa de la Ley de Sociedades Anónimas que se refiere a casos concretos, repetían, a acuerdos contraídos a la Ley, a los Estatutos a los intereses societarios y que no puedan incluir a las demás materias, dudas o discrepancias que puedan producirse, susceptibles por ser de derecho privado, de sometimiento a arbitraje.

Amparado igualmente en el número primero del artículo 1.962 (sic) de la Ley rituaria, por cuanto al fallo recurrido contiene violación del artículo 11, apartado 5.° de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los artículos 1.255 y 1.820 del Código Civil ; que aquel artículo faculta a las Sociedades a adoptar todos los pactos lícitos y condiciones especiales- que no se opongan a lo dispuesto en la Ley; que la forma, el sentido y alcance en que' el fallo recurrido conculca lo prevenido en dichos artículos era el siguiente: el Tribunal "a quo" pretendía que el pacto contenido en el artículo 27 es contrario a la Ley por entender que en todas las controversias que puedan surgir en el seno de la Sociedad Anónima, ha de funcionar el principio imperativo, no permisivo y, por lo tanto, han de ser resueltas por la jurisdicción de los Tribunales"; que de mantenerse esta tesis a ultranza, en la forma que lo hace la sentencia recurrida, los artículos citados del Código Civil, serían inoperantes, pues el establecer "a priori" la cláusula compromisaria, es un acuerdo lícito y únicamente si la materia que se pretendiera someter al arbitraje, una vez conocida y determinada, fuera de los de derecho necesario, es cuando se podría producir la infracción del artículo 70 citado por la sentencia recurrida, sin, que hasta entonces se pueda pretender que la sumisión a un arbitraje es contraria a la Ley; que ello lleva a algo ya considerado en los motivos primero y segundo, es decir, que no es la cláusula considerada en sí ilícita o contraria a normas, sino que lo único que puede ser o constituirse es ilícito, es su aplicación concreta, y si ello es claro al comentar el precepto del párrafo quinto del artículo 8 ." de los Estatutos, más claro esto ello cabe, respecto de este artículo 27, que establece la cláusula compromisaria, pues, en definitiva, esta cláusula compromisaria, siguiendo la terminología de la Ley de 22 de diciembre de 1953, constituye un "contrató preliminar de arbitraje" contrato éste que al darse" el caso concreto, si una de las partes, se negare, por entender que la materia no era susceptible del mismo, daría lugar a los trámites del artículo 10 de la propia citada Ley, siendo en su consecuencia la Autoridad judicial la que en definitiva determinara si la cláusula era aplicable al caso controvertido o si, por el contrario, la materia concreta, por ser de derecho necesario, no era susceptible de resolución en la vía arbitral; que a mayor abundamiento había de resaltar que era inexacto que la redacción del artículo 27 surja "con el fin de privar de jurisdicción a los Tribunales para conocer de las impugnaciones"; que afirmaban que ello era inexacto, pues no se ajustaba a la realidad de los hechos; la cláusula compromisaria o contrato preliminar de arbitraje no priva la jurisdicción a los Tribunales, no sólo por lo ya analizado respecto del articuló 10 de la Ley de 22 de diciembre de 1953, sino porque de conformidad con los artículos 28 y 30 de la propia Ley, cabe siempre la posibilidad de que este Alto Tribunal, a quien tengo el honor de dirigirme, conozca de la materia a través de los recursos de nulidad o de casación que los citados preceptos establecen.

Al amparo del número primero del artículo 1.962 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto el falló recurrido contenía interpretación errónea del artículo 14 de la Ley de 22 de diciembre de 1953

; alegando que la exclusión del arbitraje a que se refiere la sentencia recurrida, era interpretación errónea de la Ley de Arbitraje, porque ni la Ley ni el artículo 14 de la misma, ya mencionado, establecen de manera expresa ni de manera alguna esa pretendida exclusión; que si la materia que en su caso se sometiera al arbitraje acordado en principio, fuera de derecho necesario, sería inoperante el acuerdo basado en el artículo 27 de los Estatutos; que no cabía "a priori" decir que todas las divergencias que surjan en el seno de la Sociedad, eran inexcusablemente de derecho necesario y excluidas de la jurisdicción accionada; que si en el seno de la Sociedad recurrente se plantea una cuestión que deriva o degenera fin una tipificación penal o civil, de las comprendidas en el artículo 67 de la Ley o en otro precepto de orden público, en tal supuesto y cuando llegue éste, no sustanciara el procedimiento de conformidad con las normas del artículo 70 o del que proceda, tal y como había ocurrido en el procedimiento de interpretación que daba motivo a este recurso y que, no se había negado nunca la competencia de la Sala ni recabado la sumisión al arbitraje acordado en principio para la resolución de las dudas o divergencias, sin que de ningún modo se pretendiera sustituir la acción de los Tribunales en aquellas materias que le son privativas, pero que, en principio, y por ser de derecho necesario, no era preciso mencionar expresamente, por ser axiomática su exclusión; pero sin que por otra parte, cupiera hacer como hacía la Sala, considerar "a priori" tal exclusión, por prejuzgar -y aquí radicaba la interpretación errónea del artículo 14 de la Ley de 22 de diciembre de 1953 - que toda materia qué haya de dirimirse en el seno de la Sociedad o entre ésta y sus accionistas ha de ser fatalmente de derecho necesario, excluido del arbitraje, y no derecho privado dispositivo, materias estas últimas que evidentemente podían suscitarse y a las cuales puede ser de plena aplicación la institución arbitral, siendo, por consiguiente, improcedente el declarar "a priori", como hacia- la Sala, que era contrario a la Ley el establecimiento de la tan repetida cláusula en el artículo 27 de los Estatutos sociales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado don José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que es principio general en nuestro ordenamiento jurídico el de libertad de pactos contractuales que aparece recogido en el artículo 1.255 del Código Civil, de válida aplicación en la materia mercantil por imperativo de La remisión ordenada en el artículo 50 del Código de Comercio y del que se hace eco el apartado 5 .° del artículo 11 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, principio sin embargo que en nuestro sistema no está ni podía estar concebido de modo absoluto, sino con el límite insoslayable de la licitud en la triple variante que el legislador civil expuso en el citado artículo 1.255 y que se contrae exclusivamente a su forma legal en el régimen jurídico de las mencionadas sociedades anónimas, al decir el referido artículo 11 de la Ley que lo regula, en su punto cinco, que en la escritura de constitución se podrán incluir "todos los pactos lícitos y condiciones especiales que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a lo dispuesto en la ley", permisos y consiguiente límite que habrán necesariamente de tener validez no sólo para el pacto fundacional que crea en derecho el ente societario, sino también para las modificaciones que posteriormente se introduzcan a los estatutos que rigen la vida de la sociedad, pues lo contrario implicaría la posibilidad, de burlar dejando sin efecto el mandato legal.

CONSIDERANDO que entre los pactos ilícitos a que se acaba de hacer referencia y que, por tanto, los socios están imposibilitados de establecer válidamente, figuran todos aquellos que puedan afectar a las acciones, como índices representativos de la participación en el ente social y al propio tiempo como expresión de la cualidad o condición de socio, razones que condujeron a la norma imperativa contenida en el último inciso del artículo 37 de la Ley especial a cuyo tenor "las acciones de la misma serie o clase serán de igual valor y "conferirán los mismos derechos" dentro de los cuales no pueden considerarse incluidos solamente los tres señalados en el artículo 39 del propio texto legal, es decir, el de participar en el reparto de ganancias, el de suscribir la emisión de nuevas acciones con carácter preferente y el de votar en las juntas generales, porque el precepto dice de modo expreso que esos derechos son un mínimo que la acción confiere y dentro de los cuales deben figurar todos los que la misma ley en otros artículos o los Estatutos Sociales, puedan establecer y muy especialmente, los derivados de las cláusulas limitativas de la libre transmisión de las acciones que permite el artículo 46 de la ley y que en el presente caso fueron introducidas por uno de los acuerdos sociales objeto de impugnación por el socio que ahora aparece como recurrido, pero de modo desigual que supone su ilicitud en cuanto deja su aplicación a la decisión mayoritaria del Consejo de Administración a iniciativa de su presidente, estableciendo una norma de carácter genérico que al margen de su funcionamiento en concreto va en contra de la igualdad exigida por la ley, por lo que es obligada la declaración de su nulidad como con acierto hizo el Tribunal "a quo", todo lo cual conduce al perecimiento de los tres primeros motivos del recurso en que por la vía del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia respectivamente, interpretación errónea del artículo 37, violación del 46 y también errónea interpretación del 77, preceptos todos ellos de la citada Ley de régimen jurídico de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 .

CONSIDERANDO que igualmente ilícito por contrario a lo dispuesto en la Ley, debe estimarse el acuerdo asimismo impugnado en el procedimiento de que trae causa este recurso, en el que, modificando el artículo 27 de los estatutos sociales, se dice que "todas las dudas, cuestiones o divergencias que se susciten en el seno de la sociedad o entre la misma y algún accionista, deberán ser resueltas con carácter inapelable por árbitros de equidad" ilicitud que se pone de manifiesto no sólo porque la forma vaga e Imprecisa con que está redactado en relación a los actos a que afecta permite el argumento utilizado por la sentencia recurrida de que va en contra de la específica acción de impugnación regulada en los artículos 67 y siguientes de la Ley de 1951 y del procedimiento establecido en el artículo 70 del mismo texto legal, relativo todo ello a los acuerdos sociales que no están expresamente incluidos, pero tampoco excluidos en la nueva fórmula acordada que en su virtud choca con los términos claros y terminantes del mandato legal; pero además, porque la sumisión que se hace con "carácter inapelable" al juicio de árbitros de equidad, es también incompatible con la ley que rige su funcionamiento de 22 de diciembre de 1953, en cuyo artículo 14 se establece un recurso de- nulidad para ante esta Sala del Tribunal Supremo que forma parte también de unas normas de Derecho necesario e imperativo que los particulares no pueden derogar y que los Tribunales de justicia tiene que aplicar de oficio, del mismo modo imperativo, todo lo cual conduce a la desestimación de los tres restantes motivos del recurso, donde igualmente por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil se alega interpretación errónea del artículo 67, violación del 11 en su apartado quinto, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas en relación el segundo con los 1.255 y 1.820 del Código Civil y, finalmente, interpretación errónea del 14 de la Ley mencionada de arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953 .

CONSIDERANDO que la desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso en la forma señalada, supone la de éste en su totalidad, con los obligados pronunciamientos del artículo 1.728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de la "Compañía Nacional de Oxígeno, S. A., contra la sentencia que con fecha 2 de junio de 1966, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial 'de Burgos ; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Bonet. Julio Calvillo. José Beltrán de Heredia y Castaño. Antonio Cantos. Andrés Gallardo. Rubricados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don José Beltrán de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.- José Sarabia.