STS, 4 de Abril de 1988

La Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona, por acuerdo de 20 de julio de 1983 aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Palafrugell, siendo el anterior acuerdo recurrido en alzada por don Salvador ante la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad, que lo desestimó tácitamente por silencio administrativo.

Contra los anteriores acuerdos por don Salvador se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Primera de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona, formalizando la demanda con el suplico de declarar no ser conforme a Derecho la resolución recurrida, contestando la demanda la Generalidad de Cataluña que se opone a la estimación del recurso.

El Tribunal dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 1986 cuyo fallo dice literalmente: «Que con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Salvador

, debemos declarar y declaramos ajustado a Derecho el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona de 20 de julio de 1983 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación de Palafrugell, sin hacer expresa declaración respecto de las costas procesales.»

Contra la referida sentencia se dedujo recurso de apelación por parte de don Salvador, que fue admitido en ambos efectos y tramitado con arreglo a las prescripciones legales, señalándose el día 22 de marzo de 1988 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Visto: Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Bruguera Manté.

Don Salvador recurre la sentencia dictada por la Sala Primera de nuestra Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona el 10 de marzo de 1986 que declaró ajustado a Derecho el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona de 20 de julio de 1983, y el denegatorio por silencio del recurso de alzada interpuesto contra el mismo, que aprobó definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Palafrugell que el actor- apelante impugna en cuanto a la calificación urbanística que se asignó al solar de 192 metros cuadrados situado en el vecindario de Tamariu con fachada a la calle de La Perica, número 9.

Son antecedentes básicos del litigio que ahora da lugar a la apelación, según resultan de lo actuado, y sucintamente expuestos los siguientes: 1.º Con fecha 24 de septiembre de 1980 la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Palafrugell, acordó comunicar al interesado las condiciones urbanísticas que concurrían en el indicado solar, a tenor de la modificación del Plan General de Ordenación aprobada por la Comisión Provincial de Urbanismo el 25 de enero de 1974 señalando que el mismo era edificable según las normas de la zona primera (casco antiguo) y aconsejaba, de acuerdo con un informe de los servicios técnicos, la presentación de un anteproyecto técnico previo a la solicitud de licencia. 2.° El 15 de octubre de 1980 el señor Salvador presentó el anteproyecto previo. 3.º El mismo fue informado por el arquitecto municipal quien expresó que se ajustaba a la normativa urbanística de la zona, pero que debían resolverse determinados aspectos e indicaba que debían presentarse «planos de detalle». 4.° El 12 de noviembre de 1980 el Ayuntamiento acordó comunicar al interesado que debía presentar «estudio de detalle» (no «planos de detalle» como había dicho el arquitecto municipal). 5.° El 19 de febrero de 1981 el señor Salvador presentó el proyecto definitivo y completo de las obras a realizar instando la concesión de la licencia. 6.º El Ayuntamiento en resolución de 5 de marzo de 1981 comunicó al solicitante como deficiencia a subsanar, que debía presentar el estudio de detalle acordado el 12 de noviembre de 1980. 7.° El 7 de abril de 1981 el señor Salvador presentó el estudio de detalle. 8.° El 24 de abril de 1981 el arquitecto municipal dictaminó que el proyecto de la obra se ajustaba a la normativa urbanística. 9.º El estudio de detalle también fue informado favorablemente por el arquitecto municipal manifestando que la edificabilidad y el volumen resultante incluso eran inferiores a los permitidos por el Plan, habiendo sido aprobado inicialmente por el Ayuntamiento el 24 de abril de 1981. 10.º En la información pública subsiguiente se presentaron numerosas alegaciones en contra de la aprobación del estudio de detalle (afirmándose en algunas que el terreno del señor Salvador pertenecía al dominio público como parte de una plaza), y otro buen número a favor de la tesis del hoy apelante. 11.º El 29 de mayo de 1981 el Ayuntamiento acordó dejar sobre la mesa el asunto de la aprobación definitiva del estudio de detalle, para llevar a cabo las «oportunas negociaciones con los afectados». 12." Acuerdo de similar contenido fue adoptado el 28 de agosto de 1981. 13.° El 30 de octubre de 1981 el señor Salvador ofreció al Ayuntamiento un local, parte del edificio a construir, para que lo destinara a equipamiento. 14.° En sesión del mismo día 30 de octubre de 1981 el Ayuntamiento sometió finalmente a debate la aprobación definitiva del estudio de detalle. 15.° A la vista de la votación se estimó que no se había logrado la mayoría absoluta, ni en sentido positivo ni negativo, por lo que dicho estudio quedó sin aprobar definitivamente de manera expresa. 16." El 6 de noviembre de 1981 el señor Salvador pidió que se tuviera por aprobado el estudio de detalle por silencio positivo, que se comunicara dicha aprobación a la Comisión Provincial de Urbanismo y que se le tramitara la licencia de obras que había solicitado. 17.° El 10 de febrero de 1982 el señor Salvador se dirigió a la Comisión Provincial de Urbanismo señalando que aprobado por silencio el estudio de detalle, denunciaba la mora en revisión sobre la licencia de obras solicitada. 18.° El 17 de marzo de 1982 el recurrente se dirigió al Ayuntamiento, señalando que a la vista de las fechas indicadas había obtenido la licencia de obras por silencio positivo, por lo que procedería a iniciar los trabajos el día 22. 19.° El 23 de marzo de 1982 el Ayuntamiento acordó comunicar al interesado que no podía llevar a cabo las obras ya que la licencia no podía entenderse concedida por silencio al estar condicionada a la previa aprobación definitiva del estudio de detalle según acuerdo municipal de 12 de noviembre de 1980 (antes indicado), y el 26 del mismo mes de marzo de 1982 el propio Ayuntamiento acordó por mayoría denegar la aprobación definitiva del estudio de detalle. 20." Interpuesto por el señor Salvador recursos de reposición contra los anteriores acuerdos, fueron denegados por silencio administrativo. 21.° Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra los mismos la Sala Primera de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Barcelona por sentencia de 10 de julio de 1984, que ganó firmeza, estimó el recurso y decidió que la licencia de obras había sido otorgada por silencio administrativo y que el estudio de detalle había sido también aprobado definitivamente por silencio administrativo. 22.° A pesar de ello el señor Salvador no ha podido realizar las obras porque el 30 de noviembre de 1984 el Pleno del Ayuntamiento acordó iniciar expediente de expropiación forzosa del solar en cuestión, y ordenó a la Comisión Municipal Permanente que iniciara expediente de revocación de la licencia de obras. 23.° No consta, pese a los años transcurridos, que el Ayuntamiento haya tramitado la expropiación acordada ni la revocación ordenada, habiendo manifestado el mismo en informe a la Sala Territorial haber detenido los trámites de la expropiación, etcétera, con el fin de «intentar una solución negociada del problema», pero sin que hasta el día del informe se hubiera conseguido. 24.° Los trámites de expropiación del solar y de revocación de la licencia de obras se iniciaron con el soporte del acuerdo de aprobación de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Palafrugell de 20 de julio de 1983 que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Nos incumbe ahora pues, estudiar en relación con el solar de autos el expediente de la revisión del Plan General de Ordenación que el Ayuntamiento de Palafrugell tramitaba de modo paralelo a las actuaciones que dejamos enumeradas en el fundamento precedente.

Los redactores de la revisión colocaron un equipamiento sanitario en un gran solar próximo al de autos, al otro lado de la calle de La Perica, de unas dimensiones superiores en más de cuatro veces al de autos (dicho es esto aproximadamente a la vista de los planos, a falta de una prueba exacta y concreta de ello). Por el contrario, el solar de autos fue calificado como de nueva edificación con planta baja y un piso en su parte delantera frente a la calle, y como jardín urbano en su parte posterior, con un vial peatonal de enlace con la mencionada calle. Todo ello se aprobó inicialmente. Pero en la aprobación provisional (ratificada después por la definitiva, aquí impugnada), el Ayuntamiento cambió por completo la descrita situación, liberando totalmente el solar de grandes dimensiones del equipamiento sanitario y colocándolo en cambio en el pequeño solar de autos (de sólo 192 metros cuadrados como hemos visto con antelación).

La eliminación del equipamiento sanitario previsto en el solar de unos 800 metros cuadrados (a la vista de los planos) y su ubicación en cambio en el de autos que sólo tiene los citados 192 metros cuadrados, no parece objetivamente que fuese una medida especialmente adecuada para solventar o mejorar la atención sanitaria del vecindario, y no se aducen ni se invocan razones técnico-sanitarias o urbanísticas de clase alguna que en su caso hubiesen aconsejado o justificado este cambio cuya razón es explicada por la asesoría jurídica del servicio de urbanismo del Ayuntamiento en su informe a la Sala Territorial, manifestando que «debido a las alegaciones formuladas al Plan, los redactores del mismo y el equipo municipal que lo aprobó, así como el departamento de Generalitat que lo ratificó estimaron conveniente recoger una de las alegaciones más extensas, y es que tradicionalmente se había dado por hecho que el citado terreno era de propiedad municipal y que su antiguo propietario lo había donado para equipamientos asistenciales al pueblo. Fue por ello que así se recogió».

Así pues, el cambio se hizo por razones extrajurídicas y ajenas a conveniencias técnico sanitarias o urbanísticas del municipio. El cambio se hizo solamente para recoger una de las alegaciones más extensas que patrocinaba la pretendida propiedad municipal del solar y la no menos supuesta donación del mismo por su antiguo propietario, hechos desmentidos después por el mismo Ayuntamiento en el acuerdo plenario de 30 de noviembre de 1984 que decidió iniciar expediente de expropiación forzosa del referido solar, decisión manifiestamente incompatible con su supuesta propiedad pública precedente. Fueron pues, esas alegaciones inexactas acerca de la pretendida propiedad municipal del solar y sobre la supuesta donación del mismo por su antiguo propietario para equipamientos asistenciales (lo cual tampoco se adecúa con la calificación de zona de casco antiguo que tenía según la modificación del Plan General de 1974), lo que dio lugar al expresado cambio, con supresión del equipamiento sanitario en el solar grande y su colocación en el presente, quitándole a éste la calificación que el equipo redactor del Plan y el propio Ayuntamiento le habían asignado en la aprobación inicial.

La Administración demandada y la sentencia recurrida dicen que el cambio de calificación de la finca de autos dentro del expediente de revisión del Plan fue hecho por la Administración en el legítimo ejercicio del «ius variandi» para acomodar el planeamiento a las necesidades que origina la cambiante realidad, sin que a esta actuación de la Administración se le puedan oponer derechos adquiridos, ya que es el Plan el que los da y su revisión puede quitarlos, y que mientras no se acredite que ha habido desviación de poder por parte del Ayuntamiento al cambiar la calificación urbanística del terreno del recurrente, debe prevalecer la calificación dada por la Administración.

Las razones anteriores de la Administración y de la sentencia recurrida son argumentos en general válidos, pero que no descienden suficientemente al análisis concreto del caso, no pudiéndose compartir la doctrina de que la revisión jurisdiccional de una calificación urbanística contenida en un Plan deba limitarse a examinar su legalidad por no estar permitida a la jurisdicción modificar la solución elegida por la Administración dentro de su discrecionalidad si no se constata debidamente que ha habido desviación de poder, tesis con la que se está excluyendo de la revisión contenciosa la llamada «oportunidad técnica», con la sola excepción de la desviación de poder. Mas como dijo ya esta Sala en supuesto análogo en la sentencia de 27 de abril de 1983, esta postura no es aceptable porque no recoge los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que profundizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa (para cuyo control se reveló insuficiente la institución de la desviación de poder por su fundamento excesivamente subjetivo), enseñan que la solución técnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera, de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción contenciosa debe sustituir esta solución por la que resulte más adecuada a dicha realidad o hechos determinantes, con el fin de evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica, siendo esta doctrina plenamente aplicable a la materia urbanística y a las determinaciones y calificaciones que se adopten en el ejercicio de la facultad administrativa de planear y de hacer la ordenación urbana, no siendo por tanto necesario llegar a haber de apreciar desviación de poder para que la jurisdicción pueda invalidar las calificaciones urbanísticas hechas por la Administración, ya que como también dijimos en la sentencia de 1 de junio de 1987, aun cuando la doctrina de la desviación de poder frecuentemente está entroncada con la de la discrecionalidad de la Administración, la discrecionalidad tiene autonomía propia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que concurran para comprobar si la facultad discrecional que la Administración ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el ordenamiento jurídico, porque como también recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1985, ni aun en el caso de actos discrecionales las facultades de la Administración son omnímodas, pues han de estar presididas por la idea del buen servicio al interés general, sin perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Administración de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, sino que deja a su libre consideración y decisión, pudiendo en su consecuencia optar según su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad del juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la Administración se ha producido con arreglo a los fines para los que la Ley le concedió la libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad ( sentencias de esta Sala de 29 de noviembre y 2 de diciembre de 1985 y 20 de mayo de 1986, entre otras ).

La aplicación al caso de la doctrina expuesta conduce necesariamente a la estimación del presente recurso de apelación a la vista de que, como ha quedado relatado en los anteriores fundamentos quinto y sexto, la Administración no ha hecho aquí el adecuado uso de sus facultades discrecionales para llevar a cabo la calificación de la finca de autos como equipamiento sanitario por las razones en que lo hizo (informadas por su asesor jurídico en los autos), que se basaron en criterios totalmente ajenos a los fundamentos técnico-sanitarios o urbanísticos imprescindibles que avalasen debidamente la decisión de la idoneidad de la calificación en función de las circunstancias de toda índole concurrentes en el emplazamiento propuesto, y como que indudablemente no había de resultar lo mismo para la previsión sanitario-asistencial disponer del solar que inicialmente previeron los redactores (u otro análogo a él) y el propio Ayuntamiento, que otro inferior en más de cuatro veces, y el cambio del uno por el otro careció ostensiblemente de la adecuada cobertura y justificación razonable y técnica, se impone por todo ello invalidar la injustificada calificación asignada al solar de autos en el acto recurrido, lo que implicará obviamente, que en una racional previsión de planeamiento futuro el Ayuntamiento haya de buscar otro solar justificadamente idóneo con el que poder atender el interés público sanitario-asistencial del vecindario de Tamariu.

Hemos llegado a la conclusión precedente tomando en consideración no sólo los antecedentes y datos indicados en el anterior fundamento cuarto, sino teniendo en cuenta también los relacionados en el segundo, con expedientes tramitados paralelamente (como hemos visto) y difíciles de deslindar, y aun cuando la valoración conjunta de todo ello no permite llegar con seguridad a la conclusión de desviación de poder en el sentido técnico propio del concepto según los artículos 106.1 de la Constitución, 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 48.1 y 115.1 de la de Procedimiento Administrativo,

83.3 de la Jurisdiccional y 6.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales con sus concordantes, no podemos sin embargo dejar de señalar que el entronque de los hechos objeto de los expedientes de otras y de revisión del Plan pudo sin lugar a dudas haber sido el motivo de la inaceptable solución que se dio a la calificación de la finca de que se trata, lo cual motiva ahora la estimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y la anulación de la indicada calificación de la finca del recurrente, sustituyéndola por la que le corresponda en el Plan revisado a fin de que aquél pueda llevar a cabo la obra para la que obtuvo licencia según la sentencia firme antes aludida de la Sala Territorial de 10 de julio de 1984, y dicha obra quede dentro de ordenación.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que también solicita el apelante, no puede acogerse su petición, pues no se ha practicado ninguna prueba que demuestre que efectivamente los actos impugnados los causaron, y la mera anulación de un acto no da derecho a pedir indemnización si no se acredita claramente la lesión económica real y efectiva producida como hemos declarado en nuestras sentencias de 3 de abril de 1984 y de 30 de noviembre de 1987, a lo que aún puede añadirse que si bien es cierto que la responsabilidad patrimonial atribuida a la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos está establecida en el artículo 106.2 de la Constitución y en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, y 40 de la de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, no es menos verdad que la nulidad que declaramos en la presente sentencia es incardinable en el concepto de «simple» y la misma no presupone, según el propio artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, derecho a indemnización, pues el derecho a indemnización no puede venir únicamente fundado en el error jurídico que la Administración pueda haber cometido en la apreciación de los hechos del expediente o en la interpretación y aplicación de las Leyes, ya que en tal caso se llegaría a la inaceptable conclusión, contraria al citado texto legal, de que toda anulación judicial de un acto administrativo comportaría siempre derecho a indemnización, lo cual supondría sentar un principio que rebasaría los límites propios del sistema de la responsabilidad patrimonial administrativa (especial mente vinculada al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente jurídica) y que haría prácticamente imposible el normal ejercicio de las potestades que el ordenamiento positivo concede a la Administración, como declaramos también en nuestras sentencias de 7 de junio y 30 de octubre de 1984 y de 30 de noviembre de 1987 .

No hay méritos para hacer ningún pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de las dos instancia del proceso.