STS, 12 de Mayo de 1988
| Ponente | CESAR GONZALEZ MALLO |
| ECLI | ES:TS:1988:3567 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 550.-Sentencia de 12 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Sanción laboral. Sustitución de receta magistral por
producto envasado.
NORMAS APLICADAS: Art. 125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; art.
2.4.2 del Decreto 17 de junio de 1987 .
DOCTRINA: En vez de elaborarse por el farmacéutico la fórmula magistral recetada, de acuerdo con sus conocimientos técnicos y bajo su reponsabilidad, se sustituye la dispensación de la misma por
un producto cosmético envasado, con el artificio de una receta en que se prescribe la misma fórmula utilizada en su composición, cargando a la Seguridad Social el importe de un producto excluido de las prestaciones a que está obligada, que ésta debe de satisfacer, además, de acuerdo con la cuantía superior fijada a las fórmulas magistrales. Ello constituye el tipo del art. 2.4.2 del Decreto 17 de junio de 1977 .
En la villa de Madrid, a doce de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
Vista la presente apelación, interpuesta por el Letrado del Estado, en nombre y representación de la Administración Pública; contra sentencia dictada en ocho de julio de 1985, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en recurso número 4.200, contra infracción Seguridad Social, siendo parte don Luis Alberto, representado por el Procurador don Leopoldo Puig Pérez Inestrosa.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Estimamos el recurso 43.525 interpuesto contra Resolución de la Subsecretaría para la Sanidad de fecha 27 de mayo de 1982, debiendo anular como anulamos dejándolo sin efecto el mencionado Acuerdo, por no ser conforme a derecho con las inherentes consecuencias legales; sin mención sobre costas.»
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el señor Letrado del Estado, en nombre y representación de la Administración, siendo admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose las mismas en tiempo y forma.
Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, conforme al número 3.° del artículo 100 de la Ley de esta Jurisdicción, evacuó el traslado el señor Letrado del Estado por escrito, en el que expuso lo que estimó pertinentes y terminó suplicando, se dictara sentencia revocando la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, confirmando la actuación sancionadora de la Administración sanitaria, por ser ajustada a Derecho. Por la parte apelada se presentó igualmente escrito, que alegó todo lo que estimó pertinente a su Derecho y terminó suplicando, se dictara sentencia, conformando la sentencia apelada, declarando no haber lugar al recurso interpuesto por el señor Letrado del Estado.
El día nueve de mayo del año en curso, se celebró la reunión de la Sala para deliberación y votación del fallo del presente recurso, previa notificación a las partes.
Visto siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don César González Mallo.
Las actuaciones practicadas en el expediente administrativo han acreditado plenamente que el recurrente en la primera instancia, farmacéutico titular de una Oficina de Farmacia en la ciudad de Málaga, dispensó a personas aseguradas en la Seguridad Social productos cosméticos envasados de los Laboratorios «E. Carreras», excluidos de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, mediante la presentación de once recetas oficiales, en las que se prescribían fórmulas magistrales de composición idéntica a la del cosmético envasado, por un importe total de 15.168 pesetas, cantidad en la que ha resultado perjudicada la Seguridad Social, sosteniendo el Letrado del Estado en el recurso de apelación que dicha conducta se halla tipificada como falta muy grave en el artículo 2.4.2 del Decreto de 17 de junio de 1977, acorde con el criterio mantenido en las resoluciones administrativas, solicitando en consecuencia la revocación de la sentencia apelada, que había estimado el recurso y anulado dichas resoluciones por entender que dicha conducta no se hallaba tipificada en ninguno de los supuestos contemplados en el referido artículo 2.
El artículo 2.4.2 del Decreto de 17 de junio de 1977, que desarrolla el artículo 125 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, tipifica como faltas graves la sustitución de la dispensación de especialidades, fórmulas, efectos o accesorios farmacéuticos prescritos por otros cuyo cambio no esté autorizado o productos o artículos de otra índole o por dinero cuando tengan valor superior a 5.000 pesetas, concurriendo en los hechos relatados todos los elementos del tipo, pues en vez de elaborarse por el farmacéutico la fórmula magistral recetada, de acuerdo con sus conocimientos técnicos y bajo su responsabilidad, se sustituye la dispensación de la misma por un producto cosmético envasado, con el artificio de una receta en la que se prescribre la misma fórmula utilizada en su composición, cargando a la Seguridad Social el importe de un producto que se halla excluido de las prestaciones a que está obligada, que ésta ha de satisfacer, además, de acuerdo con la cuantía superior fijada para la elaboración de las fórmulas magistrales.
La dispensación de los productos cosméticos se realizó en momentos distintos, pero concurriendo circunstancias idénticas, por el mismo sujeto, en perjuicio de la misma entidad y con infracción del mismo precepto legal, tratándose por tanto de una infracción continuada que por la cuantía total del perjuicio ocasionado debe ser calificada, de conformidad con el artículo 2.4.2 del Decreto expresado, como falta muy grave, y sancionada con multa de 100.001 pesetas, mínimo previsto para dicha clase de faltas en el artículo 6,3 declarando a su cargo la obligación de indemnizar a la Seguridad Social la cantidad de 15.168 pesetas por los perjuicios económicos ocasionados a la misma en aplicación del articulo 8° del referido Decreto .
En consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación, revocando la sentencia objeto del mismo y confirmadas las resoluciones administrativas que sancionaron al farmacéutico recurrente en primera instancia; no apreciándose motivos para una declaración sobre pago de costas en ninguna de las instancias.
Que estimando el recurso de apelación formulado por el Letrado del Estado contra sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 8 de julio de 1985, con revocación de la misma, declaramos ajustadas al Ordenamiento Jurídico las resoluciones administrativas que sancionaron a don Luis Alberto, farmacéutico titular de una oficina de farmacia en la ciudad de Málaga, como autor responsable de una falta muy grave, prevista en el artículo 2.4.2 del Decreto de 17 de junio de 1977, a una multa de cien mil una pesetas y a indemnizar a la Seguridad Social por los perjuicios ocasionados en cuantía de quince mil ciento setenta y ocho pesetas; sin declaración sobre el pago de costas en ninguna de las instancias.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero Pérez.- Manuel Garayo Sánchez.- Diego Rosas Hidalgo.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la precedente sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. don César González Mallo, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha; certifico. Aparece la firma del señor Secretario.
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