STS, 12 de Mayo de 1988

Con la representación y defensa referidas, por la entidad demandante anteriormente expresada y para ante esta Sala que ahora enjuicia, con fecha 31 de octubre de 1985 se interpuso recurso contencioso-administrativo, en el que admitido a trámite, denegada la acumulación solicitada con los recursos números 307.290, 307.307, 306.450 y otros por auto de 4 de marzo de 1986, que al no haber sido impugnado devino firme, publicado el anuncio preceptivo en el en el en el «Boletín Oficial del Estado» correspondiente, reclamado y aportado el expediente administrativo, quedando con ello emplazada la Administración demandada, se dio a la representación de la parte actora el oportuno traslado para formalizar la demanda, la que fue presentada en tiempo y forma, en la que sustancialmente y en resumen alega los siguientes hechos: 1.° Que en el presente recurso se impugna el Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio -«Boletín Oficial del Estado» número 167, de 13 de julio siguiente-; contra el que oportunamente la entidad hoy demandante interpuso recurso de reposición, el 23 de julio de 1985 -documento número 1 del expediente-; siendo este recurso una cadena más de impugnaciones de la CTNE y otras entidades en defensa de sus intereses individuales o de intereses corporativos, que se ha visto obligada a interponer contra los sucesivos Decretos que a partir del número 237/1981 han venido regulando las tarifas postales y de telecomunicación; los cuales, con periodicidad prácticamente anual, han venido reajustando dichas tarifas para absorber los encarecimientos provocados por la inflación y regulando siempre en su artículo 20 determinados «cánones» sobre servicios de telecomunicación prestados por la CTNE en el ámbito de su contrato de concesión e invadiendo el campo de acción de la misma; cada uno de estos Decretos derogan y dejan sin efecto el del año anterior, de forma que al final el 1146/1985 derogó al 719/1984. 2.° Que todos los Reales Decretos reguladores de tarifas postales y de telecomunicación regulan en su artículo 20, sin otra alteración que la cuantía o importe de las mismas, determinados «cánones» sobre servicios de telecomunicación, invadiendo sin respaldo legal el campo de tales servicios cuya explotación tiene concedida el Estado a la CTNE, con agravio no sólo de sus intereses legítimos, sino de derechos de carácter administrativo de los cuales la compañía es titular. Después de alegar los fundamentos de derecho, termina por solicitar que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulen las disposiciones impugnadas en la parte objeto de impugnación, dejando sin efecto los cánones establecidos en la medida en que afecten a los servicios que se presten por la entidad hoy demandante, mediante circuitos alquilados punto a punto a los usuarios, por hallarse amparados en las propias concesiones de que la compañía es titular.

Dado el traslado para contestar a la demanda que la Ley determina a la representación de la Administración demandada, por el señor Letrado del Estado, en la que la misma ostenta, se presentó escrito alegando sustancialmente y en resumen los siguientes hechos: 1.° Que reproduce los del expediente administrativo, sin admitir ninguna de las alegaciones formuladas de contrario en cuanto constituyan meras apreciaciones subjetivas. 2° Que del expediente interesa resaltar el escrito por el que se formula recurso de reposición; obrando en el expediente el informe de la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones y de la Subdirección General de Recursos, de 21 de octubre de 1985 este último, los cuales da por reproducidos al presente. Después de alegar los fundamentos de derecho, termina por solicitar que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme en todas sus partes la resolución impugnada y, más concretamente el artículo 20 del Real Decreto objeto de impugnación.

No habiéndose solicitado por las partes ni tenido como necesario por la Sala el recibimiento a prueba, y no estimándose precisa la celebración de vista pública, fue sustituido dicho trámite por el de conclusiones sucintas; en el que por la parte actora así como por la Abogacía del Estado, dentro de sus respectivos tiempos procesales, se presentaron sendos escritos a tal fin en los que la primera en el suyo abundó en las mismas alegaciones y pretensiones deducidas en su demanda y la segunda en el suyo se ratificó en las de contestación.

Guardando el orden de señalamiento para votación y fallo del recurso, se fijó a tal fin las 10,30 del 3 de mayo de 1988, en cuyos hora y día se dio cumplimiento a lo acordado.

Han sido observadas sustancialmente las formalidades legales de esta clase de procesos.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Benito S. Martínez Sanjuán.

Vistos los artículos 1, 2, 43, 94 al 100, 131 y concordantes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; los Reales Decretos 237/1981, de 24 de febrero, 1777/1983, 719/1984 ; Decreto de 31 de octubre de 1946 ; la Ley de 31 de diciembre de 1945 ; las Ordenes ministeriales de 15 de marzo y 26 de octubre de 1976 ; Decreto 3585/1970, de 21 de diciembre ; la Ley de 23 de diciembre de 1953, la Ley de 26 de diciembre de 1958 ; el Decreto de 1 de diciembre de 1966 ; el Decreto de 16 de junio de 1966 ; el Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio ; y demás de general aplicación.

La cuestión jurídica controvertida en este recurso contencioso-administrativo se centra en determinar si son o no conformes a Derecho la desestimación presunta, producida por silencio administrativo de la Presidencia del Gobierno, del recurso de reposición interpuesto por la entidad hoy demandante contra el Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio, por el que se modifican determinadas tarifas postales y de telecomunicación, en cuanto a los «cánones» contenidos en su artículo 20 y disposiciones concordantes, en cuanto afecten a servicios radioeléctricos de la Compañía Telefónica Nacional de España o circuitos de la misma, sin excepción alguna, habiéndose de proceder -en su caso- a su consiguiente derogación o modificación, del aludido Real Decreto 1146/1985, al presente también combatido, en forma que respete la legalidad vigente y los derechos adquiridos de la expresada Compañía Telefónica demandante; para lo que, es menester analizar las pretensiones formuladas por las partes y las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, según establece el artículo 43.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Previamente ha de tenerse en cuenta, por una parte, que mediante los Reales Decretos 237/1981, de 24 de febrero, derogado por el siguiente 514/1982, a su vez derogado por el 1777/1983, también derogado por el que le sucede en el tiempo 719/1984 y a su vez derogado y sustituido por el actual 1146/1985, de 26 de junio, objeto concreto de la actual impugnación, se han venido reajustando las tarifas postales y de telecomunicación, a fin de absorber los encarecimientos provocados por la inflación económica, y han venido regulando sucesivamente de forma sustancialmente idéntica, salvo en la cuantía de los «cánones» establecidos y algún otro detalle que no viene al caso, siempre en el número ordinal del artículo 20, en cada uno de ellos, determinados y concretos «cánones» sobre servicios de telecomunicación prestados por la Compañía Telefónica Nacional de España, hoy demandante, en el ámbito de su contrato de concesión pactada con el Estado, de manera que sustancialmente todos los Reales Decretos, incluidos el 1146/1985 al presente combatido, tienen un contenido prácticamente idéntico en la materia que es objeto del actual recurso contencioso-administrativo; por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que por esta Sala que ahora enjuicia se ha tenido ocasión procesal de conocer, en los recursos de igual naturaleza 306.450, 306.451, 306.452, 306.453, 306.458, 306.573 y 306.577, interpuestos contra los Reales Decretos antes aludidos, con excepción del presente ahora impugnado -entre otros particulares que no son del caso-, idéntica materia a la que es objeto de análisis en el actual recurso, habiéndose dictado, en dichos procesos acumulados, la sentencia de 5 de noviembre de 1986, en la que se hace un estudio amplío y detallado, en sus fundamentos jurídicos 4.°, 5.°, 6.°, 7.°, 8.°, 9.° y 10.° de la cuestión, que ha de ser mantenido en la presente sentencia al no existir motivo alguno para variar dicho criterio.

Sustancialmente en la citada sentencia se decía y aquí se mantiene que «quedaban perfectamente aclarados los siguientes puntos: a) Que en virtud de un contrato celebrado entre el Estado y la Compañía Telefónica se otorgó a ésta una "concesión" para el establecimiento, desarrollo y exportación del sistema telefónico urbano e interurbano, b) Que en el mismo contrato se autorizaba a la Compañía concesionaria para establecer servicios complementarios o auxiliares de los concedidos, entre los que se mencionaban la transmisión de señales o comunicaciones, c) Que en el mismo contrato se autorizaba a la Compañía concesionaria a arrendar a particulares medios para la intercomunicación privada, d) Que como aplicación del Contrato, y en uso de tal autorización, se encomendó a la Compañía la transmisión de datos e informaciones, e) Que, como contraprestación a la concesión, el Estado participaba en los ingresos de la Compañía en la forma y cuantía establecida en la base 7 de las del contrato, f) Que el Estado se comprometió a no prestar por sí mismo ni conceder a terceros ninguno de los servicios concedidos a la CTNE.»

De las precisiones que anteceden -sigue argumentando dicha sentencia que al presente seguimos-, que resultan de los preceptos legales y reglamentarios transcritos o citados -contrato celebrado entre el Estado y la Compañía Telefónica Nacional de España, aprobado por Decreto de 31 de octubre de 1946, en cumplimiento de la autorización concedida al Gobierno por la Ley de 31 de diciembre de 1945, Decreto de 21 de diciembre de 1970, Orden Ministerial de 26 de octubre de 1976, Orden Ministerial de 15 de marzo de 1976, que dicha sentencia correctamente analiza-, «dejan claro que la CTNE es concesionaria exclusiva de todos y cada uno de los servicios encomendados y está autorizada a arrendar a particulares -personas físicas o jurídicas- los medios necesarios para utililizar el servicio de que se trate, arrendamiento que excluye la necesidad de otra concesión, porque, de la misma forma que no puede exigirse una previa concesión o autorización del Ministerio correspondiente para la instalación de un aparato telefónico, bastando para ello la concesión de este servicio otorgada por el Estado a la Compañía, tampoco procede exigirse esa concesión previa al arrendamiento por la Compañía del medio de que se trate, para poder utilizar uno de los servicios comprendidos dentro de la concesión, la cual quedaría vacía de contenido si en cada caso concreto se obligara al usuario a dirigirse a la Administración en solicitud de una concesión para ello, ignorando lo que se contrató con la CNTE en virtud de la autorización concedida por una Ley - Ley de 31 de diciembre de 1945 -»; por lo que deben declararse nulos aquellos preceptos del Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio, al presente impugnado, que exigen una previa «concesión» superpuesta a la de la CTNE, como razona la entidad recurrente al impugnar por este primer motivo el Real Decreto combatido en este proceso, ya que expuestos por la Compañía cuáles eran los sistemas empleados para la transmisión de datos -a través de la red especial creada a partir de 1970 como consecuencia del encargo concreto que se hizo a la CTNE en el Decreto 3585/1970, de 21 de diciembre que trabaja por un sistema de «conmutación de paquetes», a través de la línea telefónica ordinaria y, mediante circuitos «punto a punto» alquilados por la Compañía para comunicar y transmitir datos entre dos puntos fijos e inalterables-, es importante destacar que dicha transmisión de datos, mediante circuitos «punto a punto» es un servicio que la CTNE presta, que constituyen más bien un «resultado -transmisión de información de un punto a otro-, que usa mero elemento físico inerte -un par de hilos de cobre tendidos de un lugar a otro-, de forma que, quien recibe «servicios» de la CTNE, mediante contrato con ella, en la modalidad de «circuito punto a punto», no necesita superponer autorizaciones o concesiones de la Administración, puesto que la otorgada por el Estado a dicha entidad telefónica para prestar el servicio de que se trata ya ampara a la propia Compañía y a los usuarios de tales servicios por contrato con ella y, por consiguiente, a quienes contraten con la CTNE los servicios de «transmisión de datos» por medio de circuitos punto a punto; de los «cánones» contenidos en el artículo 20 del Real Decreto impugnado ha de concluirse diciendo que todos los sistemas empleados para la transmisión de datos», incluido este último de «circuitos punto a punto», se encuentran entre los servicios que están dentro del ámbito del contrato concesional, siendo ello suficiente para poder prestarlo, sin que sea necesaria además una nueva concesión o autorización administrativa, ya sea al usuario ya sea a la CTNE, como un «plus» de la concesión ya existente, por lo que ha de declararse nulo el Real Decreto ahora combatido, en cuanto pretende superponer la necesidad de nuevas concesiones administrativas a las ya existentes a favor de la aludida Compañía Telefónica, y de actual referencia.

La demanda impugna asimismo los «cánones» cuya imposición se pretende en el Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio, alegando sustancialmente que «han nacido viciados de nulidad por estar dichos cánones sujetos, del modo más estricto, al principio de reserva de Ley consagrado en el artículo 10 de la Ley General Tributaria y, 3.°, 5.º y concordantes de la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales », -fundamento de derecho VI de la demanda-; ahora bien, este concreto punto también ha sido tratado con meridiana claridad en la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1986, al principio apuntada, cuyos fundamentos jurídicos se mantienen en la presente, dado que --como en ella se argumenta-, si bien de la rúbrica literal del artículo 20 del Real Decreto ahora impugnado pudiera pensarse que el «canon» se percibe por el uso privado de algo perteneciente al dominio del Estado -ya sea un bien, ya sea un servicio-, sin embargo, cuando se profundiza en el estudio de este concepto, se desvanece esa primera idea cuando se exige la presentación, previa al funcionamiento de las instalaciones privadas, «del contrato de arrendamiento del circuito, otorgado con la entidad arrendadora de los mismos», de donde se deduce que el aludido «canon» no tiene su causa en la «utilización de una instalación propia del concesionario, sino que más bien parece gravarse con un «canon» la utilización de unos «circuitos» propios de un tercero -en estos casos de la CTNE-, por cuya utilización ya paga el arrendatario a la Compañía Telefónica Nacional de España el preció del arriendo, al igual que ésta paga al Estado lo correspondiente por la «concesión», en la forma establecida en la base 7.ª del aludido contrato de 1946, por lo que no se alcanza a comprender qué es lo efectivamente gravado, dado que la imprecisión conceptual del Real Decreto combatido no permite hacerlo; no se trata, por tanto, de una «tasa» derivada de la prestación de un servicio, pues ninguno se presta al no tratarse de «circuitos» propiedad del denominado «concédeme»; por otra parte, tampoco por la «concesión» del servicio de transmisión de datos -salvo el caso del artículo

20.2.2- ya que, cuando se trata de «circuitos arrendados» por la CTNE, es ella quien tiene encomendado el servicio, merced a la base 13 del contrato y del Decreto de 23 de diciembre de 1970 ; de lo que se infiere que más bien «se trata de encubrir bajo el eufemismo de un "canon" un verdadero impuesto, cuyo establecimiento necesitaría una norma con rango de Ley formal para exigirlo así y vigente en el momento de que el Real Decreto 1146/1985 se produjo, y ello no sólo porque el artículo 10 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, así lo dispone, sino porque también el artículo 31 de la Constitución lo establece; en cuya Ley formal, necesaria para todo impuesto, quedarían perfectamente delimitadas las "competencias" que corresponderían a los distintos organismos que intervienen en la denominada "concesión de circuitos", así como la verdadera naturaleza de éstos y, en definitiva, las diversas, complejas y confusas cuestiones que dicho Real Decreto -a lo mismo que los anteriores por él derogados- impugnado pretende resolver mediante la imposición de unos "cánones" cuya verdadera naturaleza jurídica resulta, cuando menos, oscura dada la terminología que en ellos se emplea».

Por último, si la exacción es una «tasa», ésta no se halla convalidada, como exigía respecto de las anteriores a 1958 la Ley de 26 de diciembre dé dicho año ; en efecto la Ley de 23 de diciembre de 1953, sobre reorganización de los servicios de correos y telégrafos, precisó la naturaleza de «servicios públicos» de los mismos, otorgando a los Ministerios de Hacienda y Gobernación, mediante Decreto conjunto, la denominada «potestad tarifaria»; con posterioridad a ello, el artículo 42 del Decreto de 1 de diciembre de 1966, que aprobó el texto refundido de tasas fiscales, vino a disponer que continuaría en vigor el régimen especial con el que, hasta entonces, se venía exigiendo las tasa de los referidos servicios; mas teniendo en cuenta la fecha de dicho texto refundido, las normas hasta entonces vigentes eran, además de la Ley de 1953 ya citada -que derogó el hasta entonces vigente de 29 de abril de 1959- y tres Decretos de 16 de junio de 1966 - derogatorio de otro anterior de 19 de abril de 1959-, que regulaban las «tarifas postales interiores», las «tarifas, postales internacionales» y las «tarifas telegráficas interiores» dentro del cual se regulaban las «tarifas telegráficas ordinarias, las especiales, el servicio de télex, el servicio telefotográfico, el radiotelegráfico a múltiples destinos», las denominadas «tarifas por arriendo de conductores, canales, instalaciones, aparatos o elementos suplementarios» y los «cánones» sobre otros servicios o instalaciones de telecomunicación, dentro de cuya especialidad se regulaban los «equipos automáticos de transmisión y recepción de datos», estableciendo un canon anual por cada «equipo transmisor-receptor» de 1.200 pesetas, por cada equipo sólo «transmisor» 600 pesetas y por cada equipo sólo «receptor» 600 pesetas, todo ello anualmente; ahora bien, nos encontramos ante una «potestad tarifaría» del Estado o ante la mera percepción de una tasa, en ambos casos siempre se trata de una contraprestación económica por la «prestación de un servicio» o por la «realización de una actividad» - artículo 1 del texto refundido de la Ley de Tasas de 1966 o la Ley de 1963 del servicio de telégrafos como servicio público-, en cuyo caso la utilización de los «medios» puestos a disposición del usuario y por lo tanto la consecuencia de la «actividad» desarrollada o de los «medios» facilitados es lo que daba derecho a la percepción de una contraprestación económica en concepto de «tasa», pues de las exposiciones de motivos de los tres anteriormente citados Decretos, no dejan lugar a dudas de que lo que están regulando son las «tasas» por la prestación de unos «servicios» o por la «cesión del uso de unos medios», respecto de los cuales se acomodan las «tarifas» al costo del «servicio», concretando el Decreto referente a las «tarifas telegráficas» que en esta «adecuación» se tuvo en cuenta «el precio de las instalaciones, aparatos, líneas y entretenimiento», así como que se procura facilitar «el uso de los que tengan carácter general», lo que ha de interpretarse que inequívocamente se están refiriendo a la cesión de unos «medios» materiales, aparatos o instalaciones, o a la prestación de un «servicio solicitado por los usuarios»; ahora bien, al amparo de este «régimen vigente» al dictarse el Real Decreto 1146/1985, al presente impugnado, no se puede transformar la «cesión» de estos «medios» a la utilización del servicio a cambio del pago de una contraprestación en dinero -que es lo propio de una tasa- en una «exacción» distinta, ya que se van a utilizar unos «medios» materiales propios de la concesionaria del servicio -la Compañía Telefónica Nacional de España-, que ya paga su correspondiente contraprestación por la concesión y a quien, a su vez, pagó quien utiliza esos «medios» o instalaciones con el precio pactado en el respectivo contrato que vincula a tal usuario con la aludida Compañía Telefónica, por lo que -como dice la sentencia de esta Sala que venimos siguiendo y aceptando- «la antigua tasa se independiza de su causa -cesión de medio o prestación del servicio- y se transforma en una "exacción" que se pretende imponer en virtud de una potestad impositiva, que sólo corresponde a las Cortes», que es, en definitiva, lo que hace el Real Decreto al presente recurrido.

Asimismo mantener el pago del canon, de actual referencia, significa admitir, o bien el pago de algo sin contraprestación por parte del que lo exige, con lo que nos encontramos ante el caso de un verdadero impuesto establecido por norma sin rango de Ley formal -lo cual no es admisible jurídicamente-, o, si es por la utilización de los «circuitos», sería tanto como admitir una duplicidad de pago, puesto que el párrafo 2.º del apartado 2.2 del artículo 20, cuestionado, obliga al «solicitante» -a quien denomina «concesionario»-, antes de comenzar el funcionamiento del servicio, a presentar a la Dirección General de Autorizaciones y Contratos el contrato de arrendamiento del «circuito» otorgado por la entidad arrendadora, presentación innecesaria si esa «arrendadora del circuito» fuera la propia Dirección General de Correos, pero que se impone por ser la entidad arrendadora de los «circuitos» de la CTNE; pues bien, al ser ésta la «concesionaria del servicio», la exigencia de ese doble pago desvía hacia otro lugar, la demanda del mismo servicio; por tanto, una cosa es que continúe en vigor el «régimen especial» de exigencia de las tasas por los servicios de Correos y Telégrafos -artículo 42 del texto refundido de tasas fiscales, aprobado por Decreto de 1 de diciembre de 1966 - y otra cosa muy distinta es que, al amparo de la conservación de un «régimen de tasas» éstas se transformen en un verdadero impuesto, ya que los «cánones exigidos por el Real Decreto 1146/1985 no derivan ni de la «potestad tarifaría» antes aludida, ni de la prestación de un servicio o cesión de unos «medios materiales», sino de la potestad impositiva que sólo puede manifestarse jurídicamente mediante una norma con rango de Ley formal, en la que se definan con precisión el «hecho imponible», el «sujeto sujeto sujeto », el «tipo tributario» y los restantes elementos que, con arreglo a derecho, configuren el tributo fiscal o se precise cuál es el servicio o actividad prestada a los «medios» cedidos, «todo lo cual aparece en los Reales Decretos impugnados de forma tan notoriamente imprecisa que hace desaparecer virtualmente la seguridad jurídica proclamada en el artículo 9 de la Constitución », como dice la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1986, anteriormente citada.

Por todo lo expuesto ha de estimarse el actual recurso contencioso administrativo, en relación con los límites de la presente impugnación, y por ende declarar la nulidad, en la parte concreta que a continuación se detalla, del Real Decreto 1146/1985, de 26 de junio ; dejando sin efecto, únicamente, los apartados 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.2 -salvo el párrafo segundo de este número que se mantiene-, 2.3 y 2.4; todos ellos del artículo 20 del Real Decreto antes aludido, que se encuentra bajo la rúbrica de «(Cánones). Canon por uso privado de servicios y medios de telecomunicación en régimen de autorización administrativa» del mismo; en la medida que éstos afectan a los servicios que se prestan por la Compañía Telefónica Nacional de España, mediante circuitos alquilados «punto a punto» a los usuarios por hallarse amparados en las propias concesiones de que tal Compañía es titular y como precedentemente se analiza en esta sentencia.

Al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 y concordantes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no se está en el supuesto de tener que hacer una expresa declaración de condena en costas, respecto de las derivadas de este recurso.

En nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que nos ha conferido el pueblo español en la Constitución,