STS, 27 de Mayo de 1988
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Mayo 1988 |
. 1.319.-Sentencia de 27 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Pertenencia a banda armada: a) requisitos para la existencia del delito, b) Coautoría:
vinculo de solidaridad entre los intervinientes, error de hecho en la apreciación de la prueba.
NORMAS APLICADAS: Artículos 14 y 174 bis a) del Código Penal. Articulo 7.1.º Ley Orgánica 9/1984.
JURISPRUDENCIA CITADA:
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Sentencia 19 noviembre 1985, Sentencia 16 diciembre 1987. b)
Sentencias 13 mayo 1985, 23 noviembre 1985, 20 enero 1987, 20 mayo 1987 y 27 octubre 1987.
DOCTRINA: El artículo 174 bis a) del Código Penal -vigente al ocurrir los hechos-, en cnanto tipifica
el delito de pertenencia a grupos o bandas armadas, requiere como requisitos para su existencia,
respecto de la acción, estar integrado a los mismos, como sinónimo de tener conexión con ellos de
modo estable, debiendo entenderse por grupo o banda el conjunto o pluralidad de personas que con
idea de permanencia o estabilidad, se enfrentan al orden jurídico del Estado, y por armados, que
tengan a su disposición armas de defensa o de guerra, o sustancias o aparatos explosivos o
inflamables; referente a la antijuridicidad, que la actividad delictiva tenga la suficiente entidad para
ser rechazada por las normas socio-culturales de la colectividad del entorno en que se cometen los
hechos y, además, que tales conductas estén comprendidas en la Ley Orgánica 11/1980 ; y en
relación con la culpabilidad, es necesario que se aprecie no sólo la concurrencia y voluntad del
acto, sino además que se ponga de relieve el móvil o finalidad de causar una incidencia grave a la
seguridad ciudadana, elemento tendencial que elimina la realización en forma culposa.
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Existiendo concierto de voluntades entre los procesados «pactum scaeleris», no tiene
trascendencia que el recurrente materializara o no personalmente los disparos que causaron la
muerte a la víctima, pues tiene declarado esta Sala con reiteración, que entre todos los que concurren a la comisión del delito previamente concertado, se establece, por esa unidad de
voluntades, un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado, cualquiera sea
la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz a la consecución del fin
propuesto, independientemente de los actos que individualmente realizan encaminados al logro de
la propia finalidad.
En la villa de Madrid, a veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que le condenó por delito de pertenencia a banda armada, asesinato y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción Central número uno, instruyó sumario con el número 22 de 1984, contra Darío y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Nacional, que con fecha nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: «1.° Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío como responsable criminalmente como autor directo de los siguientes delitos: A) Del de pertenencia a banda armada, que ha quedado definido anteriormente, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de sir responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y a la multa de ciento cincuenta mil pesetas. B) Por el asesinato, cualificado por la alevosía, que igualmente se ha definido con anterioridad, con la concurrencia de la agravante genérica de premeditación a la pena de veintitrés años, cuatro meses y un día de reclusión mayor. C) Por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego, también ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor. D) Se condena al mismo al pago de las tres terceras partes de las costas procesales causadas. 2.° Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose María, como responsable penalmente, en concepto de autor directo, de los delitos que siguen: A) Por el de pertenencia a banda armada, que fue definido, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad penal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y a la multa de ciento cincuenta mil pesetas. B) Por el asesinato, cualificado por la alevosía, igualmente ya definido, con la concurrencia de la genérica agravante de premeditación, a la pena de veintitrés años, cuatro meses y un día de reclusión mayor. C) Se le imponen al mismo el pago de dos terceras partes de las costas. 3.° Las penas de reclusión mayor llevarán consigo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Las de prisión mayor y menor la de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de su duración. 4.° Se les condena igualmente a los dos procesados a que solidariamente satisfagan, en concepto de responsabilidad civil quince millones de pesetas a los perjudicados Leonardo y Luis Pedro . 5.° Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. 6.° Se acuerda el comiso del arma a la que se le dará el destino legal. 7.º Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil. 8.° Que debemos absolver y absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables:
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Al procesado Jose María del delito de tenencia ilícita de armas de fuego de que venía acusado por las acusaciones con declaración de oficio de una tercera parte de las costas. B) Al procesado Luis Francisco de los delitos de pertenencia a banda armada y de tenencia ilícita de armas de fuego de que venía acusado por el Ministerio Público y acusación particular, declarando de oficio dos terceras partes de las costas. Se dejan sin efecto las medidas precautorias acordadas en la pieza de responsabilidad civil respecto al mismo. 9.° Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.»
El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Hechos que expresamente se declaran probados: Primero: A) Los procesados Darío y Jose María, que penalmente son de mayoría de edad y con antecedentes de esa naturaleza el segundo por delitos de robo y hurto en sentencia de 9 de febrero de 1977, sin que conste con exactitud su fecha, pero, unos dos meses anteriores a la comisión de los hechos que luego se relatarán, se enrolaron o integraron en el Comando «Jaiztubia», con intención de encuadrarlo dentro de los «Grupos Antiterroristas de Liberación», conocido con las siglas GAL, los cuales venían operando en el País Vasco y en el sur de Francia, llevando a cabo operaciones de represalia, por los actos delictivos cometidos contra las personas por la Organización Terrorista ETA, contra los miembros de esta banda armada o relacionados con la misma, tanto si son españoles como franceses, y, con ese motivo, en un principio se dedican a obtener información de aquéllos para futuras acciones contra los mismos. B) Los citados acusados, actuando de forma concertada y previamente planificada, en cumplimiento de los fines perseguidos por el Grupo a que pertenecen, se trasladan en las primeras horas, poco antes de las ocho de la mañana, del día primero de marzo del pasado año de 1984 a la población francesa de Hendaya, con el propósito de dar muerte a un miembro que creen pertenece a Eta apellidado Evaristo, que no ha sido identificado, y que trabajaba con la cooperativa de Empresas Auxiliares de Aduanas, donde también estaba empleado Darío, cuya actividad empresarial estaba relacionada con las operaciones referidas al material ferroviario de la Sociedad «Transfesa» en la Estación de los Ferrocarriles Franceses (S.N.C.F.) en dicha localidad, encontrándose situados los vestuarios de los trabajadores en un edificio próximo a las vías ferroviarias y que es compartido por la aduana del país vecino, por la Cooperativa mencionada y la última sociedad indicada, todo ello dentro del territorio francés y a escasa distancia de la frontera hispano-francesa, y, una vez los procesados en dicha estación, donde se les unió un francés sin identificar ni localizar, conocido, al parecer, con el nombre de Emilio, con él previamente habían quedado citados en dicho lugar, se esconden en el interior de uno de los vagones de transporte de mercancías allí estacionados, quedando a la espera de que el turno de trabajadores de esa hora salga del edificio donde están los vestuarios, y, cuando ven salir varios de ellos en grupo, se bajan del vagón y se sitúan detrás de una plataforma de cemento que sirve de soporte a un paratopes, saliendo de dicho lugar en el momento en que se acerca hacia ellos otro trabajador llamado Emilio, que marchaba en solitario y separado de dicho grupo, interceptándole el paso y con la pistola que portaban, que no ha sido encontrada, ya que la intervenida a Darío, según el informe de balística, no es con la que se hicieron los disparos ya que las vainas percutidas y balas disparada «testigo» con la vaina y el blindaje de la recogida en lugar del hecho, que fue remitida al Instructor por la Autoridad Judicial Francesa en cumplimiento de la pertinente Comisión Rogatoria, ha dado un resultado negativo, de una forma súbita e inopinada, sin que se apercibiera de ello por hallarse desprevenido y con ánimo de ocasionarle la muerte, y sin mediar palabra le hacen dos disparos a corta distancia, no estando acreditado quién de ellos fuera el autor de los mismos, que le atraviesan el cuerpo a la altura del corazón y del sobaco derecho que le causan la muerte instantánea, abandonando seguidamente el lugar del hecho los agresores, quienes corriendo entre las vias alcanzan la frontera, entrando al territorio español por el Puente de Santiago Jose María, y por otro puesto paralelo al anterior, aguas abajo, hoy sin tráfico, Darío, ignorándose el paradero del otro acompañante, y, nada más pisar el territorio español es detenido aquél por fuerzas de la Policía Nacional y Guardia Civil de servicio en el puesto fronterizo siendo detenido horas después en Irún, junto al cine Avenida el otro procesado por funcionarios del Cuerpo Superior de Policía. C) La pistola intervenida por estos últimos funcionarios en el domicilio del procesado Darío, ubicado en el número NUM001 de la calle de la DIRECCION000, de Irún, que es una «FN-Browning», modelo «HP 1935», recámara para cartucho del 8,81 x 19 mm NATO (9 mm Parabellum) con el número de serie NUM000, fabricada por la Fabrique Nationale d'armas de guerra en Herstal, Bélgica, cuyo funcionamiento ha sido peritado como normal, careciendo para su tenencia de la reglamentaria guía de pertenencia. Segundo. No está acreditado por el otro procesado Luis Francisco, igualmente mayor de edad penal y sin antecedentes penales de esta naturaleza, fuera el promotor u organizador del Grupo «Jaiztubia», ni que hubiera facilitado ningún arma de fuego a ninguno de sus componentes. Tercero. Han resultado perjudicados por la muerte del trabajador francés Emilio su padre y hermano Leonardo, respectivamente, todos ellos nacidos y residentes en Francia.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del procesado y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: Primero. Por quebrantamiento de forma. Se funda en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, subconcepto «se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo». Segundo. Por infracción de ley. a) Amparado en el artículo 849,1.° y 840.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 174 bis a) del Código Penal . Error de hecho en la prueba consistente en: A) Que su defendido no fue visto cerca Don Emilio antes o después de su muerte la mañana de autos por nadie que haya declarado en el sumario o en la Comisión Rogatoria. B) Que la pistola encontrada a su defendido fuese la que mató a don Emilio . C) Que haya sido su defendido el autor de los disparos que causaron la muerte de don Emilio .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso quedando los autos conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista se celebró la misma el día diecisiete de los corrientes, con asistencia del Letrado don Eugenio Alonso Sánchez en representación del procesado recurrente Darío que mantuvo su recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
Se funda el primero de los motivos articulados, por quebrantamiento de forma, en el número
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del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse como hechos probados, según se alega, conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.
El recurrente no precisa los conceptos jurídicos que a su entender, pudieran entrañar tal predeterminación, que además no constan en el relato fáctico primero, apartado A), en donde se denuncia el vicio argüido, pues allí se efectúa una narración de los hechos, ni emplea vocablos con contenido técnico-jurídico. En realidad, lo que aquél pretende es atribuir una presunta omisión en el factum, al no perfilarse en el mismo las pertenencia a banda armada, lo cual obviamente, no puede integrar el motivo que se estudia, sino en todo caso, tendría que haberse utilizado otra vía procesal; el motivo, pues, debe perecer.
En el correlativo motivo, articulado por infracción de ley, lo divide en lo que denomina en el apartado a) submotivo del artículo 849-1.° y b) submotivo del artículo 849-2.°, ambos de la Ley Procesal Penal.
En el primero, denuncia la aplicación indebida del artículo 174 bis a) del Código Penal, por cuanto en el resultando de hechos probados 1.°) A, lo condena como miembro de banda armada, sin declarar expresamente probado que tenga, disponga o maneje armas como tal organización.
El articulo 174 bis a) del Código Penal, vigente al ocurrir los hechos, derogado al igual que los 174 bis b) bis c), 216 bis a) y 216 bis b) por Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas y elementos terroristas, si bien trasvasado en líneas generales al artículo 7-1 de aludida Ley Orgánica 9/1984, en cuanto tipifica el delito de pertenencia a grupos o bandas armadas, requiere como requisitos para su existencia, respecto a la acción, el hecho de estar integrado en los mismos, como sinónimo de tener conexión con ellos de modo estable, debiéndose entender por grupos o bandas, el conjunto o pluralidad de personas, que con idea de permanencia y estabilidad, se enfrentan al orden jurídico del Estado, y por armados, siempre que tengan a su disposición, armas de defensa o de guerra, o sustancias o aparatos explosivos o inflamables; referente a la antijuridicidad, que la actividad delictiva tenga la suficiente entidad para ser rechazada por las normas socio-culturales de la colectividad del entorno en que se cometen los hechos, y además que tales conductas estén comprendidas en la Ley Orgánica 11/1980 de 1 de diciembre ; y en relación con la culpabilidad, es necesario que se aprecie no sólo la concurrencia y voluntad del acto, sino además que se ponga de relieve, el móvil o finalidad de la acción, que de acuerdo con la aludida Ley 1980, debe ser el causar una incidencia grave a la seguridad ciudadana, elemento tendencial, verdadero elemento subjetivo del injuto, que elimina la realización en forma culposa (cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1985 ). El Tribunal Constitucional, sentencia de 16 de diciembre de 1987, declara que el concepto de «bandas armadas», ha de ser interpretado en conexión con el artículo 55,2 de la Constitución Española, en cuanto a su trascendencia y alcance con el de elementos terroristas, allí mencionado, haciendo referencia no sólo a la nota de permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado, sino también a su entidad suficiente para producir un temor en la sociedad y un rechazo en la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga así también un ataque al conjunto de la sociedad democrática.
Del factum de la sentencia impugnada, tanto del apartado A) como del B) aparecen concurrentes los requisitos enumerados con anterioridad, para la tipificación del delito por el que se le condena, sancionado en el artículo 174 bis a) del Código Penal, por cuanto que el recurrente, se enroló o integró en el comando «Jaiztubia», dentro de los «Grupos Antiterroristas de Liberación», conocidos con las siglas GAL, para llevar a cabo operaciones de represalia, por los actos delictivos cometidos por la organización terrorista ETA, contra los miembros de esta banda o relacionados con ella, presentando los caracteres de permanencia, su carácter armado, no sólo por la pistola que se le interviene al procesado en su domicilio, sino por la actuación con arma de fuego, en el que muere una persona, todo lo cual, produce un rechazo en la sociedad, que repudia tales modos de actuación, con una finalidad de quebranto de la seguridad ciudadana, todo lo que comporta la corrección de la Audiencia, al aplicar el precepto penal combatido, y conduce además, al rechazo de este submotivo.
En relación con el apartado b), submotivo del artículo 840 -querrá decir 849-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, se aduce al inicio del escrito de formalización del recurso con cita de tal precepto, esta vez correctamente, error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de documento auténtico. No se invoca, pues, vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia, ni cita del mismo, ni del artículo 24.2 de la Constitución . Así centrado el motivo, o submotivo, es obvio que ni las declaraciones de los testigos, folios 41, 44 y 96 ni el informe del Gabinete Central de Identificación, folio 105, son documentos a efectos casacionales, sino pruebas de otra naturaleza aunque se hallen reducidas a escrito en la causa y consecuentemente documentadas bajo la fe pública judicial, y por tanto, tales declaraciones carecen de virtualidad suficiente para apoyar el recurso, al no ser documentos propiamente dichos, sino pruebas documentadas en la causa, incidiendo, por tanto, en la causa de inadmisión 6ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ahora, es fundamento de su desestimación.
Aun omitiendo tal defecto procesal, el recurrente fue identificado plenamente por los testigos que depusieron en la causa, sin que en el acuerdo o concierto de voluntades, que expresa el factum, el pactum scaeleris, existente entre los procesados, tenga trascendencia, que efectivamente fuese o no el recurrente, el que personalmente materializase los disparos que ocasionaron la muerte de la víctima, pues tiene declarado esta Sala con reiteración, que entre todos los que concurren a la comisión del delito previamente concertado, se establece por esa unidad de voluntades, un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan, de modo eficaz a la consecución del fin propuesto, independientemente de los actos que individualmente realizan, encaminados al logro de la propia e ilícita finalidad (cfr. del Tribunal Supremo, sentencias de 13 de mayo y 23 de noviembre de 1985, 20 de enero, 20 de mayo, 27 de octubre de 1987 ).
El motivo, pues, en su totalidad, ha de rechazarse.
Declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Darío, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de pertenencia a banda armada, asesinato y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Marino Barbero.- José Luis Manzanares.- Eduardo Moner Muñoz. Luis Román Puerta.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.- Fernando Calatayud.-Rubricado.
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