STS, 28 de Junio de 1988

Referida sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: En atención a que todo lo expuesto, la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona, ha decidido:

1. Estimar en parte el presente recurso, declarando la nulidad parcial de de los Decretos del Alcalde de Viladecans de 3 de abril de 1985 y 5 de junio de 1985 en lo que se refiere a la comisión por el recurrente por una falta del artículo 7 b) del Decreto 2088/1969, de 16 de agosto por el tercero de los hechos imputados al mismo, y declarándole acreedor de las sanciones tipificadas en el articulo 7 a) y b) del referido Decreto con la sanción de suspensión en funciones por tiempo de seis meses y un año respectivamente.

2. No hacer expresa imposición de las costas.»

Sirvieron de fundamentóla dicha resolución lo siguiente: I. Se impugna en el presente recurso jurisdiccional los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Viladecans de 3 de abril y 1 de junio de 1985 que impusieron a Íñigo, policía municipal la sanción disciplinaria de suspensión de funciones por plazo de 3 años como autor responsable de tres faltas graves previstas en los apartados a) y b) del artículo 7 del Decreto 2088/69 de 16 de agosto, por entender la defensa letrada del recurrente que las sanciones se han impuesto sin pruebas, vulnerado el artículo 24 de la Constitución y los artículos 81, 88 y 136 de la Ley de Procedimiento Administrativo, conculcando sus derechos sindicales, su libertad de expresión, incurriendo la Administración en desviación de poder, alegando otra serie de infracciones formales, oponiéndose la corporación demandada a la estimación del recurso. II. La propuesta sancionadora de la Administración respecto de sus funcionarios -congruente con la necesidad de servir con objetividad los intereses generales y el principio de eficacia- que deben presidir la actuación de las Administraciones Públicas de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución Española lo que implica, no solamente como previene el citado artículo constitucional, en lo que nos afecta, que accedan a la función pública los ciudadanos en atención a su mérito y capacidad, sino también la consideración de la posibilidad de la pérdida de dicho estatus funcionarial cuando aquéllos desaparezcan, o la inevitabilidad de la imposición de sanciones cuando se incumplan los deberes derivados del estatuto de los funcionarios públicos, se encuentra por la fuerza expansiva de la Constitución sujeta a los límites de la legalidad, que implica la cobertura de dicha potestad en una norma de rango legal; a la prohibición de imponer penas privativas de libertad; y al respecto por la Administración del contenido trasvasable a este ámbito del artículo 24 de la Norma Fundamental, entre lo que necesariamente se incluye la prohibición de indefensión, la presunción de inocencia, los derechos de defensa para el sometido expediente disciplinario o, como mejor ha dicho el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 3 de octubre de 1983, que enumera precisamente los límites de la potestad sancionadora de la Administración, conforme los preceptos constitucionales observando que se encuentra sometida a los principios de:

a)legalidad, «con la consecuencia del carácter excepcional que los poderes san-cionatorios en manos de la Administración presentan»: b) la interdicción de las penas de privación de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas; c) el respeto a los derechos de defensa, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución que son de aplicación a los procedimientos que la Administración rija para la imposición de sanciones; y d) la subordinación a la autoridad judicial. III. Una reiterada jurisprudencia del Tribunal y de las Audiencias Territoriales exigen la concurrencia de los principios de tipicidad de la infracción y de la legalidad de la sanción como presupuestos básicos para el ejercicio de las potestas sanciona- doras por la Administración, que tienen acomodo fáctico a la hora de enjuiciar la conducta del funcionario en la necesaria concreción y claridad de los hechos atribuidos al funcionario, no siendo suficiente, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1984, «la generalización de los actos que se le reprochan porque ello contradice la certeza y determinación exigibles en un procedimiento sancionador en la que se aplican los principios del derecho penal (...), aplicando en todo caso de duda, oscuridad o contradicción el principio «pro reo»; y del examen del expediente, en especial del pliego de cargos formulado el 1 de febrero de 1985, del informe del Instructor del 8 de marzo de 1985 y del Decreto de la Alcaldía de Viladecans, de 3 de abril de 1985 se desprende como hechos imputados al recurrente, y que no han quedado desvirtuados por prueba en contrario, que el 4 de octubre de manifestó que en el citado Ayuntamiento en presencia al menos del funcionario Aurelio Hernández, una expresión semejante a «vamos a cargarnos al jefe, hoy en la batalla, porque si no se nos va a cargar de uno en uno». Así mismo, aparece a juicio de este Tribunal como indubitado que el día 6 de octubre de 194 apareció en el periódico «El País» un artículo en que se calificaba al oficial de la Guardia Urbana de Viladecans «pequeño Pinochet», «dicta dor y anticonstitucional» palabras recogidas por un redactor del diario que no se atrevió a escribir otros calificativos pronunciados contra dicho jefe, como «fascista» en una entrevista que mantuvo con el Comité de Personal de la Guardia Urbana de esa unidad entre los que se encontraba el recurrente, que el 20 de noviembre de 1984 entregaron un escrito al Alcalde de la Ciudad, fir mado por tres miembros Delegados de la Guardia Urbana, en el que figuraba la firma de don Íñigo y en el que con «todo respeto y consideración» exponían una serie de situaciones calificadas por ellos de «amenaza y coacción» reiteradas por el oficial jefe de la Guardia Urbana; y de lo expuesto cabe rechazar todas las argumentaciones vertidas por la defensa del recurrente tendentes a demostrar la no veracidad de los hechos imputados a su representado o, su no verificación por la Administración sancionadora, denunciando la falta de prueba plena; porque los dos últimos hechos son reconocidos por el propio recurrente como realizados por el mismo, y las expresiones proferidas el 4 de octubre de 1984, no hacen dudar a esta Sala sobre su efectivo pronunciamiento por el funcionario sancionado, a la vista de las declaraciones del testigo Aurelio Hernández, que no ha motivado ninguna respuesta en De recho del sancionado; y del examen del expediente se desprende como hechos concretos; IV. La resolución de la Alcaldía de Viladecans, de 3 de abril de imputa al recurrente la comisión de tres faltas graves del artículo 7 del Decreto 2088/69 de 16 de agosto, aplicable a los hechos enjuiciados de acuer do con el Decreto 3046/77, de 6 de octubre, que articula precisamente la Ley de Bases 41/1975, que determinan en los artículos 51 a 58 el régimen disciplinario de los funcionarios locales, previendo en su disposición transitoria quinta que «en tanto no se desarrolle el régimen disciplinario de los funcionarios locales, regirá en ellos provisionalmente la enumeración de faltas graves, leves recogidas en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado», enumeración que es comprensiva tanto de la definición de conductas sancionable como de las sanciones, lo que hace decaer la aplicación del Decreto de 30 de mayo de 1952 que permanece vigente en cuanto no se oponga al presente texto articulado, que incluye la oposición como la contradicción, criterio además que se ve confirmado por la lectura del artículo 54.4 del Decreto 3046/77, de 6 de octubre que invoca «la sanción de suspensión de funciones por más de un año»; por lo que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en la sentencia de 14 de febrero de 1984, que reserva la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control sobre la legalidad de la actividad sancionatoria de la Administración tanto en lo que se refiere a la calificación de las faltas como respecto a las sanciones impuestas, procede valorar «prima facie», si los hechos imputados al policía municipal recurrente son constitutivos de las faltas que se le imponen; y en lo que respecta a las expresiones parecidas a la intención de «cargar al jefe» aunque no se pretenda salir del contexto que pudiera hacerlas constitutivas de un delito o falta, resulta ajustada a Derecho la valoración de la Administración al considerarla como falta grave del artículo 7 a) del Decreto 2088/69, de 16 de agosto, al ser claramente constitutiva de una falta de respeto a los superiores o autoridades, dada la intensidad de la amenaza, como la directa violación al principio de disciplina exigible a los miembros de la policía municipal, que es superior a la de otros funcionarios, en atención a la especialidad de su función, de las Corporaciones Locales, si bien cabe reducir la sanción, atendiendo al principio de proporcionalidad entre la falta y sanción que debe presidir toda corrección disciplinaria ( STS 28 de septiembre de 1984 ) y a la valoración ética de la conducta subjetiva del funcionario que predomina en el derecho sancionador disciplinario sobre los resultados de lesiones o peligro de un bien jurídico determinado ( STS de 29 de diciembre de 1984 ), y a la inconcrección de la Administración al imponer la sanción que impone la pena de suspensión de funciones por 3 años a las 3 faltas graves, sin distinguir entre ellas, a la suspensión de funciones por tiempo de seis meses. Semejante valoración ofrece la calificación impuesta por el Alcalde de Viladecans al hecho imputar al Jefe de la Guardia Urbana los calificativos de «pequeño Pino-chet», «dictador y anticonstitucional», como subsumibles a la falta grave del artículo 7 b) del mencionado Decreto, al constituir una manifestación pública, lograda a través del suministro directo y reiterado a un periodista para su inclusión en un medio de comunicación; la cual es obviamente de crítica o disconformidad, según se deduce de su lectura, que por su carácter vejatorio trasciende y no se ve amparado en el derecho constitucional a la libertad de expresión, que engloba sin dudar en su contenido esencial la libertad de proferir criticas a las Administraciones Públicas y a los miembros responsables del ejercicio de las potestades administrativas, pero no incluye, como expresamente señala el artículo 20.4 de la Constitución, ataques indiscriminados al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de los ciudadanos; gravedad de la conducta sancionada, que es atendible en razón a la amplia profusión de que goza ese medio de comunicación, como a la insistencia de los miembros de Guardia Urbana a su publicación a través de una entrevista y un escrito de imputar precisamente los adjetivos y calificativos sancionados, valorándose además la calidad de guardia municipal tanto de los sujetos activos como pasivos de esa acción incluidos ambos en una posición jerárquica inmediata, siendo ajustada la sanción recaída, por su proporcionalidad, por lo que cabe asimismo confirmar por estos hechos la sanción de suspensión de funciones por el período de un año.

Distinta valoración ofrece a esta Sala la imposición de una sanción por la Administración demandada al funcionario por remitir un escrito al Alcalde de Viladecans, en compañía de dos miembros de la Guardia Urbana, exponiendo una serie de quejas en relación con el Oficial Jefe de la Guardia Urbana, que no se puede amparar en el artículo 7 b) del referido Decreto al no tratarse de una manifestación «pública» de crítica respecto a las decisiones de los superiores, al reducirse a una comunicación al Alcalde y por tanto con carácter interno, con afanes, es de suponer, de mejorar el funcionamiento del servicio público por lo que al faltar la tipificación carece de cobertura dicha sanción, y procede anularla al no ser ajustada a Derecho, lo que exime de pronunciarse sobre las demás alegaciones vertidas por el recurrente, como las de reincidencia, dada las anteriores declaraciones, y sin que se pueda apreciar de ningún modo desviación de poder en la Autoridad demandada, al haber ejercitado sus potestades disciplinarias con afanes de atender al buen funcionamiento de los servicios administrativos que por Ley, tiene encomendados. V. No es de apreciar especial temeridad o mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme previene al artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción .

Contra dicha sentencia interpuso el recurso de apelación don Íñigo el cual fue admitido en ambos efectos remitiéndose las actuaciones a la Sala Cuarta de este Tribunal ante la que comparecieron el apelante y el Ayuntamiento de Viladecans en concepto de apelado la cual acordó oír a las partes en plazo común de cinco días para que alegen a su derecho lo que convenga sobre la competencia de dicha Sala lo que verificó sólo el apelante por providencia de referida Sala Cuarta de 8 de mayo de 1987 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala Quinta, la cual aceptó su competencia, acordándose desarrollar la apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo fin se confirió traslado sucesivo a las partes por término de veinte días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que, tras alegar lo que estimaron conducente a derecho, terminaron suplicando, que se dicte sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona número 237 en fecha de 22 de abril de 1986 impugnada por mí dando lugar a la demanda en términos interesados en el suplico de la misma que damos aquí por reproducidas en evitación de inútiles repeticiones; y el Ayuntamiento de Viladecans termino suplicando no se diera lugar a la apelación formulada.

Para votación y fallo se señaló el día veintiocho de junio de mil novecientos ochenta y ocho. Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo.

La sentencia dictada en 17 de abril de 1986 por la Sala 3.º de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, que estimando en parte el recurso interpuesto por don Íñigo contra el Decreto de 3 de abril de 1985 del Ayuntamiento de Viladecans que había impuesto a dicho recurrente, en su condición de Policía Municipal, una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por tres años, redujo ésta a la de seis meses por una de las faltas que se le imputaban y a un año por otra, es recurrida en apelación exclusivamente por el sancionado que vuelve a reproducir lo dicho en la primera instancia.

Ha de puntualizarse, ante todo, que por imperativo de lo dispuesto en el artículo 94 a) de la Ley de la Jurisdicción, la sentencia recurrida, al referirse a cuestiones de personal al servicio de la Administración pública, que no implican separación de empleado público inamovible no es susceptible de recurso de apelación más que en los supuestos previstos en los apartado a) y b) del número 2 del citado artículo 94. Por lo que, no concurriendo en el caso contemplado más que el del apartado a) en este número 2, por haberse alegado en primera instancia la desviación de poder, la presente sentencia ha de limitarse exclusivamente a decidir si esta desviación de poder se produjo al dictarse el acuerdo recurrido.

Reducido el tema litigioso, por lo anteriormente razonado, a decidir sobre la desviación de poder, ha de recordarse, una vez más, la doctrina reiterada de esta Sala, que proclama que «el vicio de la desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, en relación con el 103.1 de la Constitución, viene definido en el número 3 del artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico, habiendo declarado la jurisprudencia, en sentencia cuya profusión excusa de su especifica cita, que para poder apreciar la desviación de poder es preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones, ni en suspicacia y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina, siendo

supuesto, para que se dé el referido vicio, que el acto este ajustado a la legalidad intrínseca pero sin responder en su motivación interna al sentido teológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público y sujeto a ineludibles principios de moralidad, teniendo sólo aplicación, como infracción juridica determinante de la estimación del recurso contencioso- administrativo, cuando no aparezca como motivo preferente de enjuiciamiento al quebrantamiento de algún precepto jurídico, en cuyo caso, el remedio utilizable es el recurso jurisdiccional, para que el Tribunal corrija la violación legal» (sentencia de 20 de febrero de 1987). Matizándose por la de 10 de febrero del mismo año que «es preciso para su concurrencia:

1. Un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público querido por el legislador, b) Presunción de que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho, c) No poder exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundadas en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero son la finalidad distinta a la pretendida por la norma».

Examinadas las alegaciones del recurrente sobre la desviación de poder que, según él, se produjo al dictarse la resolución administrativa, a la luz de la doctrina legal y jurisprudencial recogida en el razonamiento anterior, aparece claro que esta desviación no se produjo, visto que la sanción se impuso actuando el Alcalde dentro de sus potestades disciplinarias, y previa la instrucción del correspondiente expediente y como resultado de la prueba aportada al mismo, con lo que no puede hablarse de ejercicio arbitrario de dicha potestad; que no es posible deducir de lo actuado en el referido expediente que al imponer la sanción hubiera influido la condición de representante sindical del sancionado; que tampoco se probó la implacable persecución de que habla; y que no se debió, finalmente, a las declaraciones que el referido recurrente efectúa a la Prensa.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a efectos de costas.