STS 1114/2009, 12 de Noviembre de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:407/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1114/2009
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Cayetano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que le condenó por delito de violación de secretos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira incoó diligencias previas con el nº 1350 de 2.006 contra Cayetano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha 3 de diciembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En horas de la tarde del 3 de julio de 2006 el acusado Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el retén de la Policía Local del Ayuntamiento de Carcagente (Valencia), dada su condición de agente de ella y prestando allí servicio. Al presentarse allí su Inspector Jefe, le informó que había mandado una patrulla a la calle La Reina pues había vehículos de la Guardia Civil y por si necesitaban apoyo; oyendo al jefe cómo hablaba por teléfono con otra persona y decía la realización de un registro en la cafetería "Pepes" y repitió el nombre de Ignacio, seguidamente el acusado llamó a su amigo Ignacio, propietario de dicha cafetería por teléfono móvil, al que preguntó si tenía alguna historia entre manos, comentándole éste que la Guardia Civil estaba registrando la cafetería, diciéndole al acusado que había oído su nombre dos o tres veces, aunque no sabía de qué iba el tema. Sobre esa hora se efectuó un registro por la Guardia Civil del domicilio del tal Ignacio, sito en la URBANIZACIÓN000 ", parcela NUM000 en Carcagente con el resultado que obra en autos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Cayetano, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de violación de secretos ya definido en el art. 417.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de trece meses, con cuota diaria de veinte euros; y a la pena de un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Condenándole también al abono de las costas procesales y sin declaración de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra. Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor. Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Cayetano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Cayetano, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 417.1 del C. Penal, concretamente revelación de secretos; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr.; Tercero .- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24 de la C.E.; Cuarto .- Por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 851.1º, y L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de noviembre de

2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado como responsable en concepto

de autor de un delito consumado de violación de secretos por funcionario público previsto y penado en el art. 417.1 C.P ., en el que el Tribunal a quo integra los hechos declarados probados consistentes en que " En horas de la tarde del 3 de julio de 2006 el acusado Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el retén de la Policía Local del Ayuntamiento de Carcagente (Valencia), dada su condición de agente de ella y prestando allí servicio. Al presentarse allí su Inspector Jefe, le informó que había mandado una patrulla a la calle La Reina pues había vehículos de la Guardia Civil y por si necesitaban apoyo; oyendo al jefe cómo hablaba por teléfono con otra persona y decía la realización de un registro en la cafetería "Pepes" y repitió el nombre de Ignacio, seguidamente el acusado llamó a su amigo Ignacio, propietario de dicha cafetería por teléfono móvil, al que preguntó si tenía alguna historia entre manos, comentándole éste que la Guardia Civil estaba registrando la cafetería, diciéndole al acusado que había oído su nombre dos o tres veces, aunque no sabía de qué iba el tema. Sobre esa hora se efectuó un registro por la Guardia Civil del domicilio del tal Ignacio, sito en la URBANIZACIÓN000 ", parcela NUM000 en Carcagente con el resultado que obra en autos".

SEGUNDO

Se formula un motivo de casación (cuarto del recurso) por quebrantamiento de forma del art. 851.1º, 2º y 3º, alegándose manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, al consignarse en el "factum" una conversación entre el acusado y Ignacio que para el Tribunal ad quo tiene un reproche penal, y sin embargo de ello "se contradice con la inexistencia de transmisión de información o secreto al tal Ignacio, como tampoco se produce ningún daño o perjuicio ni menoscabo en el desempeño de la Administración de Justicia".

El reproche es inacogible.

El vicio de forma que se denuncia tiene lugar cuando en el relato de hechos probados se introducen frases, expresiones o vocablos absolutamente contradictorios en su significado gramatical ("contraditio in terminis"), incompatibles entre sí y recíprocamente excluyentes, de manera que la afirmación del uno significa la negación del otro, dejando de esta forma una narración vacía de contenido que impide la subsunción jurídica.

Nada de ello ocurre en el caso actual, según se aprecia nítidamente al leer el "factum", donde, además, no se hace mención alguna a la inexistencia de transmisión de información reservada o de secreta, ni a que se produjeran o no perjuicios o daños a la Administración; cuestiones éstas que se tratan en el lugar que les corresponde en la sentencia al valorar jurídicamente los hechos probados.

En cuanto a la predeterminación del fallo, la censura es verdaderamente sorprendente. Si el quebrantamiento de forma que se denuncia tiene lugar cuando "se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo", el recurrente sitúa el vicio predeterminante en cuestiones que se analizan en la fundamentación jurídica de la sentencia, tal como la validez y eficacia probatoria de la conversación grabada mediante el sistema SITEL.

En fin, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva que se alega, todas las cuestiones que se dice no resueltas en la sentencia no son de naturaleza jurídica, como exige el art. 851.3º L.E.Cr . para que se de el quebrantamiento de forma, si no fáctica, por lo que la censura tampoco puede prosperar.

El motivo se desestima en su integridad.

TERCERO

También se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., señalando como documento los folios 3 y 4 del procedimiento donde consta la tanscripción de la conversación telefónica entre el recurrente y Ignacio, de la que se afirma en el motivo que en la misma no se revele ninguna información o secreto al interlocutor del acusado.

El error facti que, como infracción de ley, se recoge en el art. 849.2º L.E.Cr ., debe ser apreciado cuando una prueba documental genuina -y no de otra clase- evidencia por su propia y exclusiva literalidad que en el relato histórico de la sentencia se han incluido o excluido datos fácticos con relevancia causal para la subsunción y con eficacia para la modificación del fallo.

El motivo no se refiere a un error de estas características, sino a discrepar de la valoración que hace el Tribunal a quo de la declaración de Hechos Probados y, en particular, de que en el "factum" concurran los elementos que configuran el delito apreciado, que es materia ajena al motivo que se formula.

La censura debe ser desestimada.

CUARTO

Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J ., sostiene el recurrente que se ha vulnerado el art. 24 C.E ., por cuanto, según se expone, la grabación donde se contiene la conversación telefónica tan repetida no es la original, sino una copia que no está avalada por un fedatario público por lo que no puede servir como prueba valorable por el Tribunal. Muestra también el recurrente su excepticismo y desconfianza sobre las garantías que ofrece el sistema SITEL, expresando así sus suspicacias respecto a fiabilidad de la copia aportada, pero absteniéndose de desarrollar en lo más mínimo tan etéreo recelo y omitiendo cualquier forma de argumento o análisis que pudiera sustentar la supuesta falta de garantías constitucionales del mencionado sistema, que no se especifican, por lo que tan abstracta alegación no deja de ser una expresión meramente retórica huérfana de contenido.

Así, pues, centraremos nuestra revisión casacional en lo que constituye la verdadera censura del motivo, cual es la validez y eficacia probatoria de la copia de la grabación original que contiene la conversación telefónica mantenida entre el acusado y su amigo Ignacio que se relata en el "factum" de la sentencia.

Se trata, por consiguiente, de una cuestión procesal de legalidad ordinaria, sobre la cual el Ministerio Fiscal, como parte recurrida, impugna la censura casacional, recordando que según la jurisprudencia basada en el sistema analógico de intervención telefónica, se consideraba la entrega original de las cintas al Juzgado autorizante de la injerencia como un elemento del control judicial de la intervención más a efectos probatorios y del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E .) que a los efectos del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E . el cual queda salvaguardado principalmente por el control judicial en la ejecución de la intervención y no de su resultado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional afirma que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E ., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia" (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 236/1999, de 20 de diciembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero; 202/2001, de 15 de octubre y STC 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre ).

La entrega de las cintas originales no se ha considerado necesaria para acordar la prórroga de los autos iniciales de intervención, sin que esa falta de entrega afecte al derecho al secreto de comunicaciones (cfr. STC 82/2002, de 22 de abril y SSTS -2ª- 6 de noviembre de 2.000, 20 de marzo de 2.003, 10 de noviembre de 2.001, 22 de abril de 2.002, 19 de septiembre de 2.003, 14 de noviembre de 2.003, 11 de diciembre de 2.003, 1213/2004, de 28 de octubre, 1186/2006, de 1 de diciembre, 1209/2006, de 5 de diciembre, 265/2007, de 9 de abril y 487/2007, de 29 de mayo ), aunque sí es necesaria para que puedan ser valoradas a efectos probatorios (STS -2ª- 19 julio 2001 ).

Añade que las SSTS de 21 de octubre de 2004, 22 de junio de 2.005, 17 de julio de 2.006 y 20 de septiembre de 2.006 establecen la aportación de las cintas originales como uno de los requisitos esenciales para que se produzca la incorporación del resultado probatorio de la intervención telefónica al proceso.

Visto lo anterior, a pesar de la ausencia de aportación de las cintas o grabaciones originales al proceso carecería de razón el planteamiento inicial en la instancia del recurrente al instar la nulidad por violación del art. 18.3 C.E . aún con el anterior sistema analógico de interceptación telefónica, por cuanto tal ausencia no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .) como pretende el mismo sino al derecho a un proceso debido con todas las garantías (art. 24.2 C.E .). En este motivo se ha subsanado esta cuestión invocando el art. 24 C.E .

Y concluye con el actual sistema informático SITEL, también carece de razón el recurrente, si se entendiera que la operativa seguida en este proceso con entrega de un CD con el archivo sonoro certificado digitalmente afecta al derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, porque los presupuestos de la jurisprudencia citada han cambiado radicalmente en cuanto han desaparecido las grabaciones analógicas en cintas master, de forma que no puede hablarse de ausencia de grabaciones originales aportadas al Juzgado, como explicará más adelante, por el hecho de disponer de un CD con el archivo sonoro procedente del servidor central de la Dirección General de la Guardia Civil y Policía certificado digitalmente, ya que éste ha de considerarse archivo original, con independencia de que se conserve el archivo sonoro matriz en el disco duro del servidor citado.

QUINTO

Pero, con independencia de las alegaciones impugnativas del motivo de casación formuladas por el Ministerio Público, en este caso resultan innecesarias y eximen en este caso de su análisis por cuanto, debe tenerse muy en cuenta que, si como ha quedado señalado, el reproche casacional se centra en la validez probatoria de la grabación por no ser el original sino una copia, es decir, una cuestión de eficacia probatoria y no de inconstitucionalidad en la obtención de la prueba, no puede negarse que el Tribunal sentenciador formó también su convicción sobre la prueba de confesión del acusado practicada en el Juicio Oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, manifestando aquél la realidad de la llamada telefónica y no negó el contenido de ésta, limitándose a decir que "reconoció su voz pero cree que está manipulada" - como admite el propio recurrente con cita del Acta del Juicio Oral- pero sin justificar con algún dato o elemento más o menos convincente esa supuesta posibilidad meramente especulativa y olvidando, por otra parte, que es función privativa del Tribunal a quo la valoración de las declaraciones de quienes deponen ante el mismo en condiciones de inmediación, contradicción y oralidad.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Examinaremos ahora el motivo que por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación a los hechos del mentado art. 417.1 C.P .

La fundamentación jurídica de la sentencia expone que, obtenida la información por el acusado en la forma que se relata en el "factum", es con toda esa información cuando llama el acusado al antes citado y mantiene una conversación de la que se desprende que trató de apercibirle de los registros que la Guardia Civil estaba realizando, por ello la primera pregunta es si tenía "algo entre manos", siendo de significar cómo hacen alusión a que está con su jefe, que ha tenido movida, y dice "eso es URBANIZACIÓN000 ", precisamente la urbanización donde reside y fue registrada la vivienda del repetido Ignacio . De este modo -concluye- se evidencia que el acusado trató con ello de avisar al otro comunicante de los registros que estaban entonces realizando la Guardia Civil y cuyo conocimiento tenía en razón de su condición de Policía Local. Por lo que el delito debe ser apreciado.

En la STS de 30 de septiembre de 2.003, decíamos que el bien jurídico protegido por la norma es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran. Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien tutelado por el tipo consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia, al servicio que la Administración presta a sus ciudadanos. En la misma resolución -con cita de la STS nº 1191/1999, de 13 de julio - se aplicaba el tipo básico previsto en el párrafo primero del número 1º del art. 417 C.P . y no el subtipo agravado porque dicho tipo básico se extiende a aquellas conductas típicas cuyas consecuencias aun siendo relevantes para el interés de la Administración y para la causa pública no alcanzan la gravedad requerida para el subtipo agravado, sirviendo así de puente entre el ilícito administrativo y el repetido subtipo agravado.

Y añadíamos: "En el supuesto que examinamos, el Tribunal sentenciador razona sobre la concurrencia de cuantos elementos caracterizan esta figura delictiva, y en concreto se refiere a que el daño generado al servicio público o al tercero ha adquirido una cierta relevancia en cuanto se tratan de datos sensibles como son las informaciones relativas a operaciones comerciales intracomunitarias de diversas compañías mercantiles y satisfacción de tributos, información reservada que lógicamente estaba destinada a informar a otras compañías competidoras. Información que fue transmitida a terceros consumándose la conducta delictiva".

En la misma línea, esta Sala tiene declarado que el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa (art. 7.1 .j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado: 1. Son faltas graves:

... j): no guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en beneficio propio], siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal que, a su vez, será incardinable bien en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 417 C.P ., cuando de la revelación "resultare grave daño para la causa pública o para tercero", o bien en el párrafo primero de dicho epígrafe, en el caso de que el daño ocasionado no deba calificarse de "grave".

"Precisamente en la determinación de la entidad del perjuicio y en la relevancia mayor o menor de la información revelada radica la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal, o la ultima ratio a que se refiere el recurrente, y habrá de ser el Juez o Tribunal el encargado de resolver la ilicitud penal o administrativa del hecho concreto enjuiciado. En el caso actual, el Tribunal sentenciador decidió hacer uso de la ultima ratio porque apreció la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos objetivos, normativos y subjetivos del tipo penal, que analiza en una extensa y rigurosa fundamentación jurídica a cuyas consideraciones nos remitimos en este momento. Es de destacar, por otra parte, que el Tribunal de instancia considera en su sentencia (Fundamento de Derecho Tercero y Sexto) que la conducta del acusado se integra en el párrafo segundo del núm. 1 del precepto penal, al entender y explicar, que aquélla constituye el subtipo agravado de ocasionar "grave daño" a la causa pública toda vez que "a resultas de la revelación del secreto o información, la diligencia de entrada y registro se vio frustrada y, con ello, la investigación de un delito, y a la postre, el servicio se prestó mal y sin éxito, con las consecuencias a las que ya se aludió, vinculadas al concepto de causa pública y servicio a la comunidad ...".

La simple lectura de la figura delictiva evidencia que se trata de un delito de resultado, que consiste en el daño ocasionado con la conducta típica a la causa pública, sancionándose ésta con pena superior cuando ese daño sea grave. Y con pena menor cuando el resultado dañoso no alcance esa relevancia, lo que significa que, en cualquiera de las dos posibilidades legales debe existir un daño, un perjuicio verificado y acreditado.

Es importante señalar esta exigencia típica del resultado dañoso a diferencia del delito de "descubrimiento y revelación de secretos" que se establece en el art. 197 C.P ., en el que, siendo el bien jurídico tutelado el derecho a la intimidad y la privacidad personal y familiar, la doctrina científica y jurisprudencial son contestes en que se trata de un delito de intención en el que la conducta típica se consuma con el mero apoderamiento, interceptación etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos o la divulgación de los mismos; es decir, se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición.

SÉPTIMO

En nuestro caso es la propia sentencia recurrida la que al analizar el daño ocasionado por el acusado "a la investigación policial y a la represión de la actividad delictiva", deja claro que del registro a la cafetería "Pepes" ya tenía conocimiento su interlocutor porque se estaba efectuando al recibir el aviso del acusado, y respecto al registro en el domicilio de éste, "se realizó plenamente y consta en acta con todos los objetos ocupados no estando acreditado en qué pudo influir la llamada del acusado". Lo que significa que la llamada de advertencia resulta completamente inocua para el buen fin de las diligencias, pues dado el momento en que se produjo el aviso ya no tenía ninguna utilidad a efectos de que Ignacio pudiera impedir, perturbar o dificultar el desarrollo y resultado de los registros, escondiendo o destruyendo los efectos que hubiera tenido por conveniente, lo que hubiera podido hacer, si hubiera tenido alguna posibilidad ante la presencia de los funcionarios policiales, sin necesidad de la llamada telefónica en cuestión, por lo que, a la postre ésta carecería ya de objeto a los efectos pretendidos.

Así las cosas, y siempre de acuerdo con el relato de Hechos Probados, ninguna duda cabe que el propósito del acusado no era otro que el de frustrar la diligencia de entrada y registro e impedir que se localizaran objetos, sustancias o efectos incriminadores para su amigo. Y en pos de ese objetivo ejecutó la acción típica de desvelar a éste la información oportuna, por lo que, ciertamente, el "iter criminis" ya se había iniciado, dando comienzo a la ejecución del delito con actos exteriores suficientes que objetivamente -y en el preciso momento en que se realizaron- deberían producir el resultado pretendido, y que no se produjo por las causas ya examinadas, ajenas en todo caso a la voluntad del autor. Es decir, la tentativa acabada que previene el art. 16 C.P . pero una tentativa inidónea para alcanzar el objetivo pretendido, según cuanto ha quedado consignado y que, de acuerdo con una sólida, pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, debe considerarse punible.

En efecto, la doctrina de esta Sala sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o prácticas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones.

Este criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2003 con cita de las de 21 de junio de 1.999 y 5 de diciembre de 2.000, en la que se insistía en que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa.

El art.16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, asi como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva. 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo, aún cuando no lo haya sido en el caso concreto. Tanto el plan o actuación del autor, como el medio utilizado "objetivamente" considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado expresamente buscado por el acusado.

Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva "ex post" que el resultado no podía producirse, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas "ex ante".

Corolario de cuanto antecede es la estimación parcial del motivo, lo que implica que la sentencia impugnada debe ser casada, dictándose otra por esta misma Sala en la que se condene al acusado como autor del delito en grado de tentativa, rebajando la pena en un grado, quedando ésta en multa de siete meses con cuota diaria de veinte euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete meses.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de ley, con estimación parcial del motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Cayetano ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 3 de diciembre de 2.008, en causa seguida contra el mismo por delito de violación de secretos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira, con el nº 1350 de 2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delito de violación de secretos contra el acusado Cayetano, sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de diciembre de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que se figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos,

los que constan en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Condenamos al acusado Cayetano, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de violación de secretos o información que no deba ser divulgada ya definido en el art. 417.1 del Código Penal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de siete meses, con cuota diaria de veinte euros; y a la pena de siete meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.