STS 1128/2009, 6 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de Hospitalet de Llobregat, instruyó Sumario número

1/2007, contra Jose Miguel y Juan Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) Rollo de Sala nº 12/2007 que, con fecha 10 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el procesado, Jose Miguel súbdito español, mayor de edad, poseedor de antecedentes penales no valorables en la presente causa, venía, desde hace del orden de siete años, realizando labores de encargado en el bar denominado "Juventud", sito en la calle Enric Morera, 128 de la localidad de Hospitalet, estando en situación de baja laboral desde el día 19.09.06 hasta el 08.11.06, y que en concreto durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006, estuvo realizando labores de camarero el también procesado Juan Manuel, carente de antecedentes penales.

Qué a las 20.00 horas del día 30 de noviembre de 2006, efectivos de la Policía Autonómica-Mossos d'Esquadra y de la Guardía Urbana al tiempo de realizar una inspección administrativa rutinaria en materia higiénico-sanitaria de locales de la clase dicha, en diversos lugares del establecimiento se incautaron las sustancias y efectos que a continuación se detallan:

Un envoltorio con cocaína con peso neto de 0,17 g. (ciento setenta miligramos) y riqueza en base del 43% en poder de Eleuterio, cliente del local que había adquirido la referida sustancia de los procesados y se hallaba consumiendo una parte en el lavabo al tiempo de la intervención policial. Dos piezas de haschish con peso de 1,50 g (un gramo y quinientos miligramos) que portaba Heraclio, hermano de Jose Miguel .

Un cuchillo de cocina con restos de cocaína utilizado para la manipulación de la sustancia.

Ocho envases de gelocatil de 1g, 8 envases de gelocatil de 650 mg. dispuestos para la mezcla con la sustancia cocaína y su preparación para la venta. Nueve recortes circulares de plástico para el empaquetado y dosificación de la cocaína.

Una bolsa de basura de plástico para con recortes circulares. Un rollo de bolsas de basura. Ocho recortes de papel de aluminio en forma rectangular para el empaquetado y dosificación del haschish.

Un rollo de papel de aluminio.

Dispuestas para la venta o intercambio, diez barras de haschish con peso de 96,52 g (noventa y seís gramos y quinientos veinte miligramos).

Con idéntica finalidad de tráfico, cinco barras de haschish con peso neto de 46,04 g. (cuarenta y seís gramos cuarenta miligramos).

También destinadas a la venta, cinco barras de haschish con peso de 51,75 g. (cincuenta y un gramos y setecientos cincuenta miligramos)

Dispuestos para el tráfico, catorce (14) envoltorios de cocaína con un peso total neto de 6,46 g. (seís gramos y cuatrocientos sesenta miligramos) y riqueza en base del 58%.

Con idéntico destino de tráfico, diez (10 envoltorios) de cocaína con peso total de 9,11 g. (nueve gramos y ciento diez miligramos) con riqueza en base del 53,1%.

También destinada la venta, un envoltorio de cocaína con un peso de 0,43 g. (cuatrocientos treinta miligramos) con riqueza base del 57%

Dispuesta para su venta o intercambio una barra de haschish con un peso de 3,16 g. ( y 3 gramos y ciento sesenta miligramos)

Procedentes del referido ilícito tráfico la cantidad de 847,70 euros (ochocientos cuarenta y siete euros con setenta céntimos)

En la parte trastera del local un receptáculo oculto tras un falso aplique eléctrico, espacio hueco dentro del cual se ocultaba, un envoltorio con cocaína con peso neto de 26,47 g. ( veintiseís gramos y cuatrocientos setenta miligramos) y riqueza en base inferior al 5% siendo hallados un total de 110 euros en metálico.

Ha resultado acreditado de acuerdo con los parámetros emitidos por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaria General de la Policía Nacional-Ministerio del Interior, mediante la que se estipula los precios y las purezas medias de las drogas en el mercado ilícito, qué la sustancia estupefaciente total intervenida en las presentes diligencías tiene un valor en el mercado de 4620 euros en el caso de la cocaína, y de 900 euros en el caso del hachisch.

No ha quedado acreditado que los procesados se hubiesen puesto ambos de acuerdo en obtener y compartir provecho económico de la venta de las sustancias cocaína y haschish, verificándolo en el referido bar, aprovechando las condiciones de discreción propias de la afluencia continua de clientes.

Los procesados son consumidores de sustancias estupefacientes de larga evolución" (sic) .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO: CONDENAMOS a Jose Miguel Y Juan Manuel, como responsables en concepto de autor del delito contra la salud pública antes descrito, del que fueron acusado por el Ministerio Fiscal, concurriendo la circunstancias atenuante de muy cualificada de drogadicción en ambos procesados,, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA por el importe de 5.520 euros que la sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito. con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO del dinero, la sustancia estupefaciente intervenida y útiles necesarios para su distribución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al condenado el tiempo en que ha estado provisionalmente privado de libertad por razón de esta causa, si no le fue abonado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de marzo de 2009, basa su recurso en un único MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO .- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción de ley por inaplicación indebida del art.

21.4º del CP, en cuanto a la atenuante de drogadicción como muy cualificada y del art. 66.2 CP, como regla penológica.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de noviembre de 2008.

Por el Ministerio Fiscal se formaliza un único motivo de casación contra la sentencia de

fecha 10 de junio de 2008, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Heraclio y a Juan Manuel, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa por importe de 5.520 euros.

El Ministerio Público -con una minuciosa cita de precedentes jurisprudenciales de esta misma Salaexpresa su discrepancia con la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP, tanto en su modalidad simple como muy cualificada, censurando la consecuencia penológica del art. 66.2 del CP, que ha llevado al Tribunal de instancia a rebajar en dos grados la pena prevista en el art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. En el párrafo conclusivo de su exposición, sin embargo, interesa una anulación parcial de la sentencia impugnada, con el fin de que se dicte nueva sentencia en la que "... no se aprecie la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal o, subsidiariamente, al menos, no se aplique la atenuante de drogadicción como muy cualificada".

El recurso ha de prosperar.

1. - La vía impugnativa definida por el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto ineludible atender al fragmento del factum en el que el Tribunal a quo sienta las bases para la calificación de la alteración de la imputabilidad que ha apreciado en ambos acusados. Pues bien, la sentencia cuestionada dedica una lacónica referencia al padecimiento que justificaría la atenuación de la responsabilidad: " los procesados son consumidores de sustancias estupefacientes de larga evolución". Es a partir de esa afirmación sobre la que se construye la privilegiada atenuación de la imputabilidad que la sentencia reconoce en ambos acusados.

   Es en el FJ 3º donde el órgano decisorio expresa las razones que harían procedente la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 del CP : "...las pruebas periciales de cabello y médico forense practicadas en el acto del juicio oral han permitido acreditar que tanto uno como otro procesado presentaban al tiempo de los hechos una historia compatible con un consumo dependiente en el tiempo a la cocaína. En el caso de Jose Miguel constan antecedentes de trastorno de dependencia al alcohol de unos 12 años de evolución y trastorno de dependencia a la cocaína de unos 7 años de evolución; y en el caso de Juan Manuel que refirió un consumo de 27 años de duración, se concluye a partir de la prueba del cabello un consumo importante de cocaína en los últimos seis meses. Estas consideraciones resultan suficientes para apreciar a éstos la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 del CP, por cuanto una persona con una adicción de cierta antigüedad a una sustancia estupefaciente dura, como lo es la cocaína, tiene su personalidad y facultades volitivas mermadas, si bien no resulta acreditado que la merma fuera realmente severa como para apreciar la eximente incompleta cual se pretende por la defensa del acusado Jose Miguel ".

2. - La cuestión suscitada por el Fiscal, referida al régimen jurídico dispensable a las alteraciones de la imputabilidad originadas por el consumo y la adicción a las drogas, ha sido abordada ya por esta misma Sala. Desde la entrada en vigor del CP de 1995, que incorporó una mención expresa a la singular incidencia de las toxicomanías en la culpabilidad -para algunos, innecesaria a la vista del contenido del art. 20.1 párrafo 2 -, la jurisprudencia se ha ocupado en repetidas ocasiones de fijar los términos en los que han de ser interpretados los arts. 20.2, 21.2 y 21.6 del CP.

   Las SSTS 817/2006, 26 de julio y 282/2004, 1 de marzo -con cita de las SSTS 1217/2003, 29 de septiembre y 1149/2002, de 20 de junio -, recuerdan que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

   1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

   2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS de 1796/1999, 21 de diciembre ).

   3. Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las « actiones liberae in causa »).

   4. Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, (STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

   La jurisprudencia de esta Sala, en fin, ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (STS 1332/1999, 22 de septiembre ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art.

   21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (STS 729/1998, 22 de mayo ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

3. - En el presente caso, la Audiencia ha optado por la aplicación de una atenuante del art. 21.2 del CP, a la que ha atribuido una intensidad merecedora de la privilegiada rebaja punititva que el art. 66.2 del CP establece para aquellos casos en los que la atenuante presenta un carácter cualificado.

   La jurisprudencia viene entendiendo por atenuante cualificada (cfr SSTS 76/1994, 28 de enero y 180/1997, 12 de febrero ), aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan descartarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado (STS 147/1998, 26 de marzo ).

   En el caso que es objeto de análisis, son varias las razones que obligan a que la opción del Tribunal a quo no pueda ser avalada por esta Sala. De una parte, la telegráfica descripción del factum sobre el padecimiento de ambos acusados ( "...son consumidores de sustancias estupefacientes de larga duración" ). De otra, el tratamiento unitario de una alteración de la culpabilidad que, por su propia naturaleza, habría requerido de algún matiz que individualizara la singular afectación de cada uno de los acusados. Por otra parte, la injustificada atribución del carácter privilegiado a la atenuación que los Jueces de instancia han reconocido a ambos acusados, distanciándose así del criterio de esta Sala que, con carácter general, desaconseja la fórmula atenuatoria basada en el carácter cualificado de la atenuación.

   Tiene razón el Fiscal cuando cuestiona el automatismo de la Sala en la apreciación de la atenuante. Es cierto que el consumo prolongado de cocaína -pese a que el factum ni siquiera precisa la sustancia generadora de la adicción, aunque ésta puede deducirse del FJ 3º- permitiría integrar el primero de los requisitos a los que antes hemos hecho mención, esto es, el elemento biopatológico derivado de la condición de toxicómanos de ambos acusados. Sin embargo, ni el juicio histórico, ni la fundamentación jurídica que lo desarrolla, permiten integrar, con el carácter cualificado que le atribuye la sentencia recurrida, los restantes elementos. Algunos de ellos, incluso, aparecen tan solo insinuados, hasta el punto de que su efectiva presencia podría resultar cuestionada. Es el caso, por ejemplo, del presupuesto psicológico, o lo que es lo mismo, la consiguiente afectación de la imputabilidad a la hora de aceptar el mensaje imperativo que late en toda norma penal. Lo propio puede decirse de la significación causal de la drogadicción respecto de la actividad clandestina de difusión de estupefacientes. En el presente caso, no se olvide, se trata de dos ciudadanos -uno de ellos, encargado, el otro, camarero de un bar- con la capacidad económica precisa para atender a sus necesidades de consumo.

   Por cuanto antecede, la atenuante apreciada por la Sala de instancia no puede tener otro carácter que el que es propio de toda atenuante simple, con el efecto penológico que se concreta en nuestra segunda sentencia.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación parcial de su único motivo, por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2008, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil nueve

Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario núm. 1/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente: