STS, 11 de Noviembre de 2009

Con fecha 17 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 9 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Tarsila contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo condenar y condeno al Organismo demandado a abonar a la actora la cantidad de 3.701,10 euros".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La actora Dª Tarsila, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa BUZON PUBLICIDAD DIRECTA, S.L., desde el día 1-7-93 hasta el 7-6-04, fecha en la que fue despedida con alegación de causas económicas al amparo del artículo 52 c) del ET, ostentando la categoría profesional de Repartidor y percibiendo un salario brutal mensual de 506,91, incluida la prorrata de pagas extras de euros (16,90 euros/día). SEGUNDO: La actora en fecha 26-7-04 presentó demanda de CANTIDAD contra la referida empresa en reclamación, entre conceptos del 60% de la indemnización por despido objetivo procedente. Turnada dicha demanda al Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, dando lugar a los autos nº 661/04 y acumulados de dicho Juzgado, la parte actora por escrito de fecha 13-4-05 amplió su demanda contra la empresa al 100% de la indemnización por despido objetivo, alegando que el FOGASA le había denegado el pago directo del 40% de dicha indemnización por el motivo de no haber cumplido la empresa con lo dispuesto en el art. 51 ET. Celebrado el correspondiente juicio el 3-5-05, con la citación del FOGASA, que no compareció por sentencia nº 188/05 de fecha 5-5-07 y autos de aclaración de fecha 27-5-05 y 13-6-05, el referido Juzgado de lo Social nº 4 condenó a la empresa BUZON PUBLICIDAD DIRECTA, S.L. al abono, entre otros conceptos de 3.701,10 euros en concepto del 100% de la indemnización derivada de su despido objetivo. TERCERO: Que, en efecto, en fecha la demandante presentó ante el FOGASA solicitud para el abono del 40% de la indemnización derivada de la carta de despido objetivo notificada por la empresa, que dio lugar a la iniciación del expediente administrativo nº NUM001 . El citado Organismo mediante resolución de fecha 21-09-04 denegó el abono del 40% de la indemnización a que se refiere el artículo 33.8 del ET, para las empresas de menos de 25 trabajadores, alegando en su Hecho Cuarto: "Que la plantilla de la empresa era de 6 trabajadores, habiendo extinguido todos los contratos en un período inferior a 90 días, cesando en su actividad", y, en su Fundamento Jurídico Segundo que "la empresa extinguió los contratos de los 6 trabajadores de su plantilla entre el 3 y el 7/06/2004, cesando en su actividad; de todo lo cual se deduce que la empresa no ha cumplido con lo establecido en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, ya que debió solicitar autorización administrativa para extinguir los contratos de los 6 trabajadores, al considerarse como despido colectivo por ser superior a 5 el número de trabajadores afectados, produciéndose la cesación total de actividad; por lo cual no es procedente la extinción de los contratos en base al art. 52.c) del ET . Que no reuniendo los despidos los requisitos exigidos en el art. 33.8, en relación con el 52.c) del ET, al no haber utilizado la empresa el cauce legal establecido para los despidos colectivos, no procede el abono del 40% de la indemnización legal, por lo que se desestima la solicitud". CUARTO: La actora en fecha 18-7-95 solicitó ante el Juzgado de lo Social nº 4 de ejecución de la sentencia nº 188/05 de fecha 5-5-05. Remitidos los autos al Juzgado de lo Social nº 3 de Valencia, Juzgado de Ejecuciones, dando lugar a la ejecución nº 2413/2005, por dicho Juzgado se dictó Auto en fecha 27-6-06 declarando al ejecutado BUZON PUBLICIDAD DIRECTA, S.L. insolvente en el sentido legal con carácter provisional. QUINTO: La actora, en fecha 17-8-06, presentó ante al FOGASA solicitud para el pago, como responsable subsidiario de la empresa BUZON PUBLICIDAD DIRECTA, S.L., declarada insolvente, de la indemnización por despido objetivo y otras cantidades reconocidas por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4. El FOGASA inicio expediente NUM002 que terminó con resolución de fecha 9-10-06 por la que le denegó el pago de cantidad alguna en concepto de indemnización por despido objetivo. Tal denegación se fundó, según Hecho Tercero de dicha resolución en que "en anterior expediente se denegó, al mismo solicitante, el 40% de la indemnización legal, solicitado en base al artículo 33.8 del Texto Refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, ya que la plantilla de la empresa, en el momento en que se produjo la decisión extintiva, era superior a cinco trabajadores e inferior a diez, cesando la totalidad de la misma, mediante despido objetivo, en base al artículo 52 .c) del citado Texto Refundido, sin la preceptiva obtención de la autorización de la autoridad laboral para la extinción de los contratos, de conformidad con el art. 51.1 de la citada norma". Y, según Fundamento Tercero en que "de la relación circunstanciada de los hechos anteriores, se deduce que el despido objetivo en que se basa la solicitud, no reúne los requisitos legales exigidos en los artículos 51.1 y 52.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por lo que la decisión extintiva era nula, al superar los umbrales numéricos establecidos en el citado precepto; por todo lo cual, procede denegar la prestación solicitada ya que estamos ante un supuesto que no reúne los requisitos exigidos en la legislación aplicable y por tanto, no está previsto en el artículo 33 del citado Texto Refundido. SEXTO : La empresa BUZON PUBLICIDAD DIRECTA, S.L. extinguió los contratos de los 6 trabajadores de su plantilla -entre ellos el de la actora- entre el 3 y el 7/06/2004, cesando en su actividad".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Abogado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia con fecha 17 de octubre de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 17-9-07 en virtud de demanda formulada a instancias de Dª Tarsila, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

El Abogado del Estado, en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 31 de octubre de 2006 (recurso nº 864/06). SEGUNDO.- Se alega infringido el ordenamiento jurídico y en particular los arts. 33.1 y 2, así como los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de octubre de 2008

(R.4235/2007 ), recaída en un procedimiento por cantidad seguido por la demandante frente al FOGASA. Como factores de hecho relevantes en la resolución que ahora se examina, cabe destacar que la demandante fue despedida por causas económicas al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) ET y sin poner a su disposición la indemnización legalmente procedente. Asimismo la actora procedió a interesar del FOGASA el 40% de la indemnización establecida en el art. 33.8 ET lo que les fue denegado por no reunir el despido objetivo los requisitos establecidos en el atr. 51.1 ET. En concreto, se alega por el Fogasa que, siendo la plantilla de la empresa de 6 trabajadores y habiéndose extinguido los contratos de todos los trabajadores, debió solicitarse la preceptiva autorización de la autoridad laboral. Por sentencia judicial firme, la empresa fue condenada a satisfacer el 100% correspondiente a la indemnización por despido objetivo, siendo declarada insolvente. En la demanda origen de autos, interesa la actora el abono de las prestaciones de garantía derivadas de la insolvencia empresarial, siendo estimada su pretensión tanto por la decisión judicial de instancia como por la de suplicación. Parte para ello la Sala de afirmar que no estamos en presencia de la obligación directa y principal del FOGASA prevista en el art. 33.8 ET, sino en la que contempla el apartado 2 del mismo precepto legal con fundamento en un procedimiento de cantidad frente a la empresa, previa reclamación del 100% de la indemnización derivada de la extinción del contrato; concluyendo que concurren los requisitos de la garantía en beneficio de los trabajadores: a) la extinción de sus contratos por decisión empresarial, b) reconocimiento por sentencia judicial firme de sus créditos indemnizatorios, y c) consta la insolvencia empresarial.

Disconforme el FOGASA con la resolución de la Sala de suplicación, formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste, la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de octubre de 2006 (rec. 864/06), que aborda un supuesto similar al actual, si bien en el caso únicamente se dedujo demanda interesando el abono del importe del 60% de la indemnización frente a la empresa, y tras ser declarada insolvente, se solicitaron las cantidades correspondientes al FOGASA. La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida en demanda, pero de tal parecer discrepa la Sala de suplicación. Razona al respecto, y con particular remisión a la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2004 (rec. 127/2004 ), que en el caso, los contratos de trabajo se extinguieron sin cumplir los requisitos del art. 51 ET, careciendo en consecuencia de validez dichas extinciones contractuales como despidos objetivos, tratándose de un supuesto ajeno a las previsiones del art. 52 c) ET, no procediendo por lo tanto la aplicación del art. 33 ET .

Es cierto que la sentencia de contraste se remite a pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo -entre ellos, SSTS 14-12-1999 (rec. 1824/99), 16-11-2004 (rec. 127/04), en las que se ventilaban reclamaciones sobre la obligación que impone sobre el FOGASA el art. 33.8 ET . pero en todos estos casos se trataba de empresas compuestas por muy pocos trabajadores, pero que superaban el número de cinco, las cuales procedieron a cesar en su actividad, cerrando su puesto de trabajo, para lo cual despidieron al mismo tiempo a sus empleados mediante despidos objetivos del art. 52 c) del ET. Como las plantillas de estas empresas no alcanzaban los 25 trabajadores, algunos de ellos formularon las demandas origen de aquellos procesos, dirigidas contra el FOGASA, reclamando que éste les abonase el 40% de la indemnización por despido objetivo, en base a lo que establece el art. 33-8 del ET . Las referidas sentencias desestimaron las demandas.

De la comparación de ambas sentencias, se aprecia la necesaria divergencia entre las mismas que habilita el juicio de la contradicción, quedando constreñida la cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago del 60% de la indemnización legalmente establecida a favor de los trabajadores. En ambos casos, se trata de despidos que la empresa llevó a cabo bajo la forma de despidos objetivos del art. 52 c) ET aún afectando a la totalidad de la plantilla, los cuales no fueron impugnados por los trabajadores despedidos. Posteriormente deducen las respectivas demandas por cantidad -en un caso por el 40% y 60%, y en el otro, sólo por el 60%- frente a las empleadoras y tras diversos avatares procesales que concluyen declarando la insolvencia empresarial, se interesa del FOGASA el abono de la prestación correspondiente.

Por ello, en los supuestos a comparar en el presente recurso se estima que concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, al existir sentencias judiciales firmes condenatorias frente a la empresa en reclamación de cantidad, y autos que las declaran insolventes, basándose la reclamación en ambos en el mandato del art. 33.2 ET . Así se apreció en el supuesto, sustancialmente igual, de nuestras sentencias de 2/2/09 (Rec. 2226/08) y de 12/6/09 (Rec. 3175/08 ).

Ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Superado el requisito de contradicción, cabe examinar el fondo del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado.

Denuncia el recurrente la infracción de los artículos 33.2, 52,c) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, y de la jurisprudencia que los interpreta.

El organismo recurrente alega, en síntesis, que cuando -como aquí es el caso-, la extinción de los contratos de trabajo afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, sólo podrá efectuarse la extinción por medio de despido colectivo; y que como quiera que la empresa ha procedido a la extinción de los contratos laborales de toda la plantilla acogiéndose al art. 52 c) ET, carece de validez el despido objetivo; y si no hay despido objetivo, ni tampoco despido colectivo formalmente, no puede aplicarse la responsabilidad subsidiaria del FOGASA. Se remite asimismo el recurrente a la sentencia de contraste que entiende sigue el criterio de esta Sala del Tribunal Supremo.

La censura no puede prosperar. En efecto, la sentencia de contraste, aún refiriéndose a un asunto sustancialmente igual al presente, en su fundamentación se limita a la transcripción de la mencionada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 16-11-2004 (rec. 127/2004 ), que a su vez se remite a las de 24-09-2002 (rec. 588/02) y 14-12-1999 (rec. 1824/99), en los que, como hemos visto, se reclamaba la responsabilidad directa prevista en el art. 33.8 ET. y no la subsidiaria del nº 2 de dicho artículo.

La sentencia de contraste no contiene la doctrina acertada, por cuanto las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, a cuya doctrina se remite, parten de unas circunstancias que difieren de las que concurren en el presente caso y en el comparado.

Como señala la sentencia recurrida, reconociéndose los incumplimientos formales por parte empresarial en el cese acordado, no se está reclamando el importe del 40% de la indemnización prevista en el apartado 8 del art. 33, en cuyo caso podría ser de aplicación la doctrina de la Sala a la que se remite el recurrente, con exoneración de responsabilidad al FGS, sino que se está accionando con base en el apartado 2 del mismo precepto y con fundamento en la existencia de sendas sentencias firmes de condena en procedimientos de reclamación de cantidad frente a la empresa, previa reclamación del 40% y del 60% de la indemnización derivada de la extinción contractual acordada, en cuyos procesos ya fue oído el FGS.

La cuestión planteada ya tiene doctrina unificada de esta Sala.

En nuestra sentencia de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05 ) se establece que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.

Pero ello no significa que baste la certeza de la deuda indemnizatoria derivada del despido, o su reconocimiento por el empresario, para ostenar título adecuado para reclamar del FOGASA la responsabilidad subsidiaria del art. 33.2 ET ., pues, como resumió nuestra reciente sentencia de 4 de mayo de 2009 (R. 2062/08) y recuerda literalmente la de 10 de junio de 2009 (R. 2761/08 ) y de 12 de junio de 2009 (Rec. 3195/08):

"Partiendo de tales premisas ha de analizarse el contenido del artículo 33.2 ET y la interpretación que del mismo viene haciendo la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para determinar los requisitos y el alcance de la responsabilidad subsidiaria que el precepto contiene en orden al pago de la indemnización por despido en caso de insolvencia empresarial.

Para que nazca esa responsabilidad subsidiaria, se recuerda en la STS de 31 de enero de 2.008 (recurso 3863/2006 ) es necesario que las indemnizaciones por despido que se reclamen al Fondo de Garantía Salarial hayan sido "reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores". No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que aquélla esté reconocida en alguno de los títulos habilitantes que se concretan en el art. 33.2 ET .

En el mismo sentido cabe recordar la doctrina anterior recogida en las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1990 (dictada en "interés de ley" y por el Pleno de la Sala), 22 de diciembre de 1998 (rec. 1595/98), 17 de enero del 2000 (rec. 574/99), 18 de septiembre del 2000 (rec. 3840/99), 26 de diciembre del 2002 (rec. 644/2002), 23 de abril del 2004 (rec. 1216/2003) y 23 de noviembre del 2005 (rec. 3429/2004), entre otras, en las que se sostiene, en síntesis, que el referido precepto del Estatuto encomienda al FOGASA la satisfacción de las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. "Pero estos conceptos dinerarios no se atienden sin más. Es preciso disponer de un título habilitante que la norma exige. Para los salarios es suficiente con una conciliación, previa o judicial. Para las indemnizaciones por despido u otras modalidades extintivas, se precisa una sentencia o una resolución administrativa; debiéndose de añadir a estos 'títulos habilitantes', como se ha precisado, los autos y conciliaciones judiciales, en base a las reformas de este precepto llevadas a cabo en los últimos años".

Poniendo en conexión la referida doctrina de la Sala con la literalidad del precepto en cuestión hemos de afirmar que en el mismo no se exige, como se razona en la sentencia recurrida, que el título habilitante para que pueda aparecer legalmente la responsabilidad subsidiaria del FOGASA cuestionada haya de ser necesariamente una sentencia específica de despido, pues en el repetido precepto se dice que ese Organismo y en estos casos abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia.

En el caso de autos, como se ha podido ver antes, el título que sirve de base a la pretensión que se ejercita por los trabajadores no es la comunicación escrita enviada por la empresa, las cartas de despido y la liquidación aneja, sino que ese título viene constituido por una sentencia en la que se reconoce como no abonada la indemnización por despido y se condena a la empresa a su abono, sin perjuicio, se dice en ella, de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA. De esta forma esa indemnización no nace, como se ha dicho, de una pura manifestación de voluntad de la empresa de resolver los contratos de trabajo reconociendo su improcedencia, sino de una sentencia judicial consecuencia de un proceso en el que no sólo fue parte el Fondo, sino que en él alegó lo que tuvo por conveniente en orden a la deuda propiamente dicha así como a su eventual responsabilidad subsidiaria, hasta el punto de que ese fue el motivo del recurso de suplicación instado y constituye también el único pronunciamiento de la sentencia recurrida, con lo que la finalidad del precepto de establecer controles de carácter básico para garantizar en la medida de lo posible la realidad y certeza de los débitos cuyo pago tiene que asumir subsidiariamente el Fondo queda así debidamente garantizada ".

En el caso examinado, el título habilitante es la sentencia del Juzgado nº 4 de los de Valencia, de fecha 5/5/07, mencionada en los hechos probados, en los que se declara que la empresa no abonó a los trabajadores la indemnización derivada del despido y la condenó a su pago.

Por todo lo razonado y, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, condenando en costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.