STS, 11 de Noviembre de 2009

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 22 de abril de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 913 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. Francisco Cerrillo Ruestra en representación de la herencia yacente Dª. Celsa, marquesa DIRECCION001, contra desestimación presunta del recurso alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 11 de julio de 2000, aprobando definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Rojales (BOP de 15 de septiembre de 2000). 2.- No hacer expresa imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Procede ahora analizar si la Administración ha ejercitado correctamente su potestad de planeamiento o, por lo contrario, si, amparada en la discrecionalidad planificadora, es respetuosa con los elementos reglados, incurre en desviación de poder, es inconsecuente con los hechos determinantes o a espaldas de los principios generales del Derecho. Aspectos todos ellos que procede fiscalizar por los tribunales, como resulta del art. 106 de la Constitución . Con todo, es doctrina jurisprudencial consolidada que el éxito de la pretensión de nulidad del Plan o de alguna de sus determinaciones singularizadas esté condicionada necesariamente a que se acredite la desviación, la disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión o la infracción del principio general del Derecho que se invoque. La documentación del Plan General da cobertura a la clasificación controvertida. En la Memoria informativa aparece las "Lomas de la Juliana" como cubiertas de "pinadas de cierto fuste" (página 8), por lo que se incluye en el apartado de "valores paisajísticos existentes en el municipio". El Estudio de Impacto Ambiental (apartado 2.8) al describir las "áreas de interés para la protección de la naturaleza" expresa que desde una perspectiva local merecen cierta atención el paisaje de DIRECCION002 y DIRECCION000 ; en el caso de esta finca "porque es la única zona del municipio con un grado de naturalidad alto y la comunidad vegetal suficientemente estructurada; merece ser clasificada como suelo no urbanizable protegido y permitirá este paraje sólo usos compatibles con ese carácter". A este documento se remite el apartado 2.2.3 de la Memoria de Ordenación. Se ha detenido la demanda en destacar la incoherencia de la Administración, que actúa de forma contradictoria dado que la finca se vio afectada por el Proyecto de Expropiación de la autovía Alicante-Cartagena en 200.000 metros cuadrados, parte de ellos (67.000 metros cuadrados) de identidad morfológica total con los protegidas. Este argumento no es convincente. En primer lugar porque la supuesta inidoneidad del trazado de la autopista había que achacarla a otra Administración - la estatal- a través del aprobación del proyecto de dicha infraestructura, que pudo haberse impugnado en tiempo y forma. Es de reseñar a este respecto que, aún en el supuesto de que la actuación de esa Administración hubiese sido irespetuosa con la legalidad al ocupar los dichos 67.000 metros cuadrados de "identidad morfológica total" con los protegidas no sería ellos razón para que las Administraciones municipal y Autonómica renunciarán a su propósito planificador en el punto de clasificar como suelo no urbanizable protegido la finca litigiosa. Pero además ocurre que -como resulta la contestación a la demanda por el Ayuntamiento- el Estudio de Impacto Ambiental del Ministerio de Fomento obrante en el expediente precisamente se refiere a la finca, distinguiendo la parte afectada por la autopista, concretamente por la extracción de tierras "de los terrenos forestales de pinos bajo protección municipal por el Ayuntamiento de Rojales (paraje denominado Lomas de la Juliana) separando ambos, finca y terrenos forestales, una vaguada y que permanecerá inalterada en la extracción de tierras". Por lo que se refiere al dictamen pericial judicial emitido por ingeniero agrónomo es de ver, primeramente, que se excede del objeto de su pericial, por cuanto, a propuesta de la parte actora debía proceder a la "valoración de los daños producidos a la finca por su protección ambiental por el PGOU del Ayuntamiento de Rojales y la limitación de la misma al uso agrícola". Aunque el extenso escrito de conclusiones de la parte actora se aferra al mismo -precisamente sobre todo en la parte que se excede de la pericial solicitada- para obtener la satisfacción de sus pretensiones, es lo cierto que no supone elementos de convicción para la Sala. El dictamen expresa (epígrafe "objeto de la valoración") que la finca se somete a importantes limitaciones debido a su protección medioambiental consecuencia del PGOU "ya que no se han puesto de acuerdo el propietario y La beneficiaria sobre la calificación de las parcelas afectadas" (como si estuviéramos ante un procedimiento de Expropiación). Continúa diciendo el informe que "se realiza siguiendo lo dispuesto por el Reglamento para la ejecución de la Ley 6/1998, de 13 abril, de valoraciones de tierras en el que se hace referencia necesidad de valorar un suelo con supuesto inexistencia de valores" (sic). En el amplio reportaje fotográfico que incorpora, apostilla al pie de cada una de dichas fotos. Así, por ejemplo en la número 3: "una ilustración del paraje, a la izquierda la protección es imprescindible, a la derecha la protección es una arbitrariedad". En la número 5 se dice: "parece el Plan caiga quien caiga ¿que se protege aquí? Las pérdidas económicas son grandes"... Fotografías que -como bien se alega en las conclusiones de la codemandada- reflejan un paraje agreste, forestal en ocasiones, que forma una continuidad de áreas no edificadas. Alguna de estas fotografías reflejan terrenos con "claros" sin masa arbórea o, en un caso lo que resulta ser unos pocos metros de camino de tierra (la apostilla del perito: "la protección en este caso es una obstinación"). Pues bien ni un detalle ni el otro han de tenerse por desautorización de la acción planificada, ya que no se ha desvirtuado el elemento fáctico principal del que parte el instrumento de ordenación general: dentro del término municipal, DIRECCION000 "es la única zona del municipio con un grado de naturalidad alto y una comunidad vegetal suficientemente estructurada" (estudio de impacto ambiental)».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la herencia yacente demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 6 de junio de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Rojales, representado por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí, y la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, representada por el Letrado de la Generalidad Valenciana, y, como recurrente, la herencia yacente de Doña Celsa, representada por el Procurador Don Victorio Venturinni Medina, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, el primero al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y los demás al amparo del apartado d) del mismo precepto; el primero porque el Tribunal "a quo" se ha excedido en el ejercicio de su jurisdicción revisora, al convalidar la apreciación administrativa de que la finca era monte público, con lo que asume el ejercicio de potestades de planeamiento, que sólo a la Administración corresponden, y así, a pesar de que la finca en cuestión fue considerada durante la tramitación y en la aprobación del plan general como monte público, viene la Sala de instancia en la sentencia a hacer desaparecer tal condición de monte público de la finca sin ordenar la retroacción del procedimiento al momento en que se incurrió en el error de considerarla como monte público, aunque no lo es y, una vez subsanado el error, dejar que sea la Administración la que decida la clasificación del suelo; el segundo por haber inaplicado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al desestimar la pretensión de anulación de los actos impugnados en cuanto en el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento se ha actuado sobre la base de un hecho determinante inexistente, cual es la calificación de monte público de los terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, así como por la infracción, por esta misma circunstancia, de la exigencias por el ordenamiento jurídico de la certeza de los hechos determinantes en el ejercicio de las potestades discrecionales, pues la sentencia recurrida declara válida una decisión administrativa discrecional que ha sido adoptada sobre la base de un hecho determinante inexistente, cual es la condición de monte público del suelo que se clasifica como no urbanizable de especial protección; el tercero por haber inaplicado el Tribunal de instancia lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, ya que ha desestimado, indebidamente, la alegación relativa a la ausencia de motivación de la decisión de planeamiento impugnada, a pesar de que la Administración urbanística, al ejercitar sus potestades de planeamiento, tiene que motivarlo, con especial rigor cuando la determinación resulta tan trascendental para los derechos de los afectados como en el caso enjuiciado, en que se clasifica como suelo rústico protegido una superficie de seiscientos mil metros cuadrados, sin que los argumentos recogidos por la Sala de instancia de la memoria sean justificativos de la protección paisajística otorgada a la finca; el cuarto por haber vulnerado el Tribunal "a quo" el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, en tanto que la decisión de clasificar como suelo no urbanizable de especial protección paisajística a la finca en cuestión contradice el principio de racionalidad en las soluciones del planeamiento, ya que la adoptada en este caso por el planificador no es conforme con los criterios de la recta razón dadas las circunstancias concretas del tiempo y del lugar, lo que se evidencia con la escasa motivación de la clasificación en sede administrativa y la escasa convicción con la que la propia sentencia afirma que entiende justificada la clasificación urbanística, cuando lo cierto es que existen evidencias de que las características del terreno no exigen la especial protección, como se deduce del informe pericial procesal y del proyecto estatal de autovía Alicante-Cartagena, que atraviesa la finca y cuyo estudio de impacto ambiental permite la extracción de tierras en la zona contigua a la protegida por el Plan; y el quinto por haberse infringido en la sentencia recurrida el mismo principio invocado en el motivo anterior en cuanto la decisión de clasificar como suelo urbanizable de especial protección paisajista seiscientos setenta mil metros cuadrados de la finca resulta desproporcionada a los valores paisajísticos de la misma, a la protección necesaria para ellos y a los perjuicios que se causan, pues aquéllos no son elevados, ni para protegerlos se requiere una medida tan intensa y la superficie protegida resulta desproporcionada respecto de la zona en la que pudiera existir algún valor realmente protegible, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se estime íntegramente la demanda, declarado la nulidad o anulando los acuerdos aprobatorios del Plan General de Ordenación Urbana de Rojales, o alternativamente, la nulidad del acuerdo aprobatorio del Ayuntamiento Pleno de Rojales y de la Comisión Territorial de Alicante y la retroacción de actuaciones administrativas al momento en el que se calificó como monte público el suelo propiedad de mis mandantes e imponiendo a la Administración la obligación de motivar la decisión de proteger la totalidad o parte de dicho suelo, o dejando el mismo como no urbanizable común; imponiendo en todo caso las costas procesales a la parte demandada.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que llevó a cabo la representación procesal del Ayuntamiento de Rojales con fecha 4 de septiembre de 2007, aduciendo que la clasificación como suelo no urbanizable protegido de parte de la finca " DIRECCION000 " no tuvo su causa en la consideración de monte público, como se deduce de lo expresado en el apartado 2.2.3 de la Memoria justificativa del Plan General, en el que primero se expresan los criterios de clasificación del suelo no urbanizable y a continuación se relacionan los suelos clasificados como tales en sus distintas categorías, en que la mera mención a su condición de monte público es inseparable de la existencia en los mismos de pinadas de cierto porte, mientras que el Plan General y, por remisión del mismo, el Estudio de Impacto Ambiental, justifica suficientemente la clasificación de parte de la DIRECCION000 " como suelo no urbanizable protegido, en cuyo estudio se hace referencia a la indicada finca como la de mayor valor ambiental del municipio, en la que aparece con mayor intensidad y vitalidad el pino blanco, favorecido por la umbría y la escasa antropización, presentando un paisaje abierto y regular, en el que la vegetación natural aparece bien estructurada sin alcanzar grandes extensiones, para indicarse, después, que, si bien el término municipal tiene poco patrimonio natural que merezca protección ambiental de alto rango como paraje natural, parque natural o microrreserva, DIRECCION000 es la única zona del municipio con un grado de naturalidad alto y una comunidad vegetal suficientemente estructurada, que merece ser clasificada como suelo no urbanizable protegido y permite en este paraje sólo usos compatibles con ese carácter, para, entre las zonas de valor ambiental alto, incluir el paraje " DIRECCION000 " por su interés con fines conservacionistas, pues a su interés con fines conservacionistas se les suma su interés de tipo científico-educativo y paisajístico por estar entre los enclaves que caracterizan y conforman el término del Rojales, y, aunque su extensión no es excesiva, incluye una gran diversidad de ambientes y procesos, por lo que se podrán preservar mayor número de sistemas de relaciones ecológicas, protegiendo y conservando así especies que llegan a ser poco consideradas por su desconocimiento o rareza, mientras que la prueba pericial no analizó los datos expresados en el Estudio de Impacto Ambiental sino que se extendió en consideraciones subjetivas, infundadas y carentes de rigor, por lo que la clasificación del suelo como no urbanizable de protección paisajística está suficientemente justificada y motivada en el Estudio de Impacto Ambiental, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

La representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida presentó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 10 de septiembre de 2007, aduciendo que la Sala de instancia no se ha excedido en el ejercicio jurisdiccional, entre otras razones porque la recurrente parte de un error, cual es considerar que la protección conferida al suelo de la DIRECCION000 arranca de su consideración como monte de titularidad pública cuando lo cierto es que la única razón a la que obedeció fue la de sus valores ambientales, sin que se pueda negar a los tribunales potestad para controlar y revisar las decisiones administrativas en materia de planeamiento urbanístico, de manera que no fue la titularidad pública del suelo lo que determinó su clasificación sino las características propias de los terrenos, que para preservarlas hacía necesario un grado de protección, que se concretó en el paisajístico, estando suficientemente justificado en el Plan General y debidamente motivada la clasificación del terreno de la finca DIRECCION000, como lo ha apreciado el Tribunal "a quo", a cuya valoración de la prueba queda condicionado el Tribunal de Casación, mientras que, al conferir a la finca la indicada protección, no se incurrió por las Administraciones urbanísticas en arbitrariedad alguna, entre otras razones porque ya era con anterioridad suelo no urbanizable común y el nuevo planeamiento se limita a otorgarle un grado de protección debido a sus valores ambientales, que le hacen merecedor de una protección paisajística, como se deduce de la documentación del Plan General, sin que tal protección sea desproporcionada sino, por el contrario, necesaria para preservar sus características propias, entre las que no estaban cultivos de clase alguna, por lo que resulta improcedente reclamar cualquier clase de compensación o indemnización, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida desestimatoria del recurso contencioso-administrativo planteado en la instancia.

Formalizadas la oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el 28 de octubre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se afirma en el primer motivo de casación que la Sala de instancia se ha excedido en el ejercicio de su jurisdicción revisora para invadir la potestad que sólo la Administración ostenta de tramitar y aprobar el planeamiento urbanístico, y ello porque, a pesar de que la clasificación de una porción de finca, perteneciente a la herencia yacente, como suelo no urbanizable de protección paisajística se basó en su condición equivocada de monte público, en la sentencia se subsana tal error con el fín de considerar correcta la protección conferida en lugar de retrotraer las actuaciones y reservar a la Administración urbanística competente la facultad de clasificar el suelo en cuestión como corresponda.

Este motivo no puede prosperar porque el Tribunal a quo no ha invadido la potestad administrativa para aprobar el planeamiento urbanístico sino que se ha limitado a considerar, a la vista del contenido de la memoria, del estudio de impacto ambiental y del informe del perito procesal, que la catalogación de una determinada superficie de la finca en cuestión con valor paisajístico digno de protección no obedeció a la errónea calificación de la misma como monte público sino a sus características singulares, que reseña en el transcrito fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

En el segundo motivo de casación se reprocha a la Sala sentenciadora haber infringido lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haber anulado la aprobación del planeamiento urbanístico respecto de la determinación impugnada a pesar de que la potestad para aprobarlo se basó en un hecho inexistente, cual es el carácter de monte público de la porción de finca clasificada como suelo rústico de especial protección.

Arranca este motivo de casación de una premisa inexacta, cual es que la referida clasificación de la finca obedeció a su condición de monte público, lo que el Tribunal a quo rechaza categóricamente, al mismo tiempo que explica la causa o razón de su protección como paraje natural, y, por consiguiente, este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

La representación procesal de la recurrente afirma que el Tribunal de instancia ha infringido lo dispuesto en el artículo 54.1 de la referida Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque ha rechazado la alegación relativa a la ausencia de motivación en la decisión impugnada del planeamiento urbanístico.

Tampoco es estimable este tercer motivo de casación porque la Sala de instancia, según ya hemos indicado anteriormente, recoge las razones por las que las Administraciones urbanísticas estimaron que merecía una especial protección la porción de la finca rústica clasificada como suelo no urbanizable de protección paisajística, aunque la recurrente no comparta esas razones por entender que la vegetación de la finca, su configuración y su valor ambiental no merecen dicha protección singular, pero lo cierto es que la motivación, como requisito formal exigido por el precepto invocado de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, existe con expresa referencia a los hechos determinantes de tal protección.

Dedica la recurrente los dos últimos motivos de casación alegados a tratar de demostrar que el Tribunal a quo ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, contenido en el artículo 9.3 de la Constitución, porque la protección conferida a la porción de su finca no es razonable y, en cualquier caso, resulta desproporcionada.

No es razonable, asegura aquélla, ante las evidencias de que la finca carece de valores dignos de ser protegidos, como se deduce del informe pericial emitido en el proceso y del hecho de haberse autorizado por un Estudio de Impacto Ambiental, relativo al proyecto estatal de una Autovía, la extracción de tierras en la zona de la misma finca contigua a la protegida.

No compartimos tal parecer porque la clasificación de un suelo rústico como protegido es materia reglada debido a que han de concurrir los valores determinantes para ello, y la catalogación de la finca en cuestión como paraje natural está suficientemente justificada y explicada en la Memoria informativa y en el Estudio de Impacto Ambiental, a cuyo contenido se refiere el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, condiciones y características ambientales del terreno que también transcribe literalmente la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido al oponerse al recurso de casación.

Tampoco resulta desproporcionado el nivel de protección de la finca, en contra de lo que opina la recurrente, sin que los valores paisajísticos de la misma sean desdeñables debido a su escasa antropización, configuración abierta y regular relieve con una vegetación bien estructurada, que, además, representa un medio frágil y fácilmente destructible, que, en evitación de ello, precisa de su especial protección, aunque sólo sea en un grado tan elemental como la paisajística, razones todas por las que los dos últimos motivos de casación deben decaer, al igual que los anteriores, al no existir arbitrariedad alguna en su elección.

La desestimación de los cinco motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica y de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecidos como recurridos, a la cifra de mil quinientos euros para la primera e igual cantidad para el segundo, dada la actividad desplegada por el Letrado de la Generalidad Valenciana y por el abogado del Ayuntamiento para oponerse al referido recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.