STS 25/64, 24 de Noviembre de 2009

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2.007, desestimatoria del recurso promovido por la Asociación de Municipios Afectados por Centrales Nucleares de España contra la resoluciones del Director General de Energía de 23 de julio de

1.999 y contra otra del Secretario de Estado de Industria y Energía de 18 de noviembre de 1.999, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. La primera de las mencionadas resoluciones daba respuesta a varias solicitudes formuladas por la entidad demandante en relación con las centrales nucleares de Vandellós II, Santa María de Garoña, José Cabrera, Trillo I, Ascó I, Ascó II, Cofrentes, Almaraz I y Almaraz II, y declaraba que no procedía la declaración de inexistencia de autorización para almacenar residuos generados en las propias instalaciones, así como que tampoco procedía declarar que las centrales carecieran de autorización del Ministerio relativa a las obras de adaptación de las piscinas y almacenamiento en las mismas del combustible irradiado, ni adoptar medida disciplinaria alguna en relación con las obras y usos de las piscinas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de fecha 18 de mayo de

2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación de Municipios Afectados por Centrales Nucleares de España ha comparecido en forma en fecha 6 de julio de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos: - 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo causado indefensión, en relación con la inadmisión indebida de la prueba pericial, vulnerando así el artículo 24.2 de la Constitución;

- 2º, también amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión, vulnerándose el artículo 24.2 de la Constitución por la admisión de un dictamen pericial realizado por un perito en quien concurría causa de abstención;

- 3º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, y por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1.950, al haber sido votada y fallada la sentencia por los mismos magistrados que dictaron la sentencia de 5 de febrero de 2.003 que fue posteriormente casada, y

- 4º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 28 de la Ley 25/1964, de 9 de abril, de Energía Nuclear, y de los artículos 4 y 7 a 29 del Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas, aprobado por Decreto 2869/1972, de 21 de julio .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que:

- con estimación de los motivos primero, segundo y tercero, se case y anule la sentencia impugnada, y devolviendo las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia para que se corrijan las infracciones y se dicte nueva sentencia, o

- con estimación del motivo cuarto, se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra estimando la demanda en los términos del suplico de la misma, es decir, declarando inválidas las resoluciones del Director General de la Energía de 23 de julio de 1.999 y del Secretario de Estado de Industria y Energía de 18 de noviembre de 1.999, estableciendo en su lugar que no existen las necesarias autorizaciones del Ministerio de Industria y Energía para que en las centrales nucleares se lleven a cabo almacenamientos intermedios ni definitivos (salvo en su caso para mero enfriamiento inicial) de residuos procedentes de dichas instalaciones, y que se carece de las pertinentes autorizaciones para llevar a cabo la adaptación de las piscinas e instalaciones destinadas a ese almacenamiento, y ordenando a la Administración demandada a adoptar de forma inmediata las medidas de disciplina destinadas a impedir tales obras y usos.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de septiembre de

2.007 .

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

Mediante providencia de fecha 9 de septiembre de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Asociación de Municipios Afectados por Centrales Nucleares impugna la Sentencia de 18 de abril de 2.007 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra las resoluciones del Director General de Energía de 23 de julio de 1.999 y del Secretario de Estado de Industria y Energía, de 18 de noviembre de 1.999, sobre almacenamiento de residuos radioactivos procedentes de centrales nucleares. La Sentencia recurrida expone así los antecedentes de hecho y las posiciones de las partes en el recurso a quo :

" PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que constan en el expediente administrativo o en los autos:

1) Los Directores de las Centrales Nucleares de Almaraz, Ascó, Trillo, Vandellós II, Cofrentes, José Cabrera, Santa María de Garoña, solicitaron autorización para la puesta en marcha de una instalación de almacenamiento de combustible gastado mediante nuevos bastidores de almacenamiento compacto que sustituirían a los existentes. Tras ello se dictaron por la Dirección General de la Energía las siguientes resoluciones:

1. De fecha 17 de mayo de 1991, para la C.N. de Almaraz, en la que se modificó la condición 3.1 .d de los Anexos a las Órdenes del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 26-6-89 y 12-6-89, quedando redactada así: "En la piscina de combustible irradiado se podrá almacenar combustible del tipo 17x17 estándar, o 17x17 AEF, con un enriquecimiento máximo de 4,30% en peso de U- 235". También se acordó autorizar la puesta en marcha de la nueva instalación de almacenamiento de combustible gastado y aprobar las Revisiones Nº. 29 y Nº. 21 de las Especificaciones Técnicas de Funcionamiento de las Unidades I y II, respectivamente, las cuales estarían constituidas por las propuestas presentadas con las condiciones que se establecían en el Anexo de la misma Resolución.

2. De fecha 12 de junio de 1992 (corregida por resolución de 15 de junio de 1992) para la C.N. de Ascó, en la que se modificó la condición 3.1 de los Anexos a las Órdenes Ministeriales de 11 de octubre de 1990 quedando redactada así: "Poseer y almacenar combustibles de Uranio ligeramente enriquecido, de los tipos 17x17 estándar, 17x17 OFA y 17x17 AEF, con los parámetros de diseño indicados en el Estudio de Seguridad de la Recarga de cada ciclo o referenciados en el mismo. No se podrá almacenar combustible nuevo cuyo uranio haya sido sometido a reprocesamiento" También se acordó aprobar autorizar la puesta en marcha de la nueva instalación de almacenamiento de combustible gastado y aprobar las Revisiones Nº. 31 y Nº. 33 de las Especificaciones Técnicas de Funcionamiento de las Unidades I y II, respectivamente, las cuales estarían constituidas por las propuestas presentadas con las condiciones que se establecían en el Anexo de la misma Resolución.

3. De fecha 16 de febrero de 1996 para la C.N. de Trillo, en la que se autorizó la puesta en servicio de la modificación de los bastidores de almacenamiento de combustible gastado propuesta, con las condiciones que se indicaban en el Anexo I de la Resolución, y se aprobó como Revisión Nº. 16 de las Especificaciones Técnicas de Funcionamiento, la propuesta que se incluía en el Anexo II de la Resolución.

4. De fecha 20 de junio de 1997 para la C.N. de Vandellós II, en la que se autorizó la puesta en marcha de la modificación de diseño consistente en la instalación de nuevos bastidores de almacenamiento de combustible gastado excluyendo la posibilidad de almacenar combustible consolidado y con las condiciones que se incluían en el Anexo de la Resolución.

5. De fecha 7 de agosto de 1997 para la C.N. de Cofrentes, en la que se autorizó la puesta en marcha de la modificación de diseño consistente en la instalación de nuevos bastidores de almacenamiento de combustible irradiado, limitada al almacenamiento de combustibles de los tipos y diseños de celda utilizados en los ciclos décimo y anteriores, con enriquecimiento medio máximo del 4% en peso U-235, y con las condiciones que se incluían en el Anexo de la Resolución.

6. De fecha 10 de marzo de 1998 para la C.N. José Cabrera, en la que se autorizó la puesta en marcha de la sustitución de bastidores del foso de combustible irradiado, con las condiciones que se incluían en el Anexo de la Resolución.

7. De fecha 31 de marzo de 1998 para la C.N. de Santa María de Garoña, en la que se autorizó la puesta en marcha de la ampliación de la capacidad de almacenamiento de la piscina de combustible irradiado, con los límites y las condiciones que se incluían en el Anexo de la Resolución.

2) La entidad demandante en este proceso, presento escritos, ante el Ministerio de Industria y Energía solicitando que se declarase, de cada una de las Centrales Nucleares de Vandellós II, Santa María de Garoña, José Cabrera, Trillo I, Ascó I y II, Cofrentes, Almaraz I y II

1. Que carecía de autorización Ministerial para almacenamiento (como no fuese, en el mejor de los casos para su titular, para enfriamiento inicial) residuos procedentes de la instalación. 2. Que carecía de autorización Ministerial para llevar a cabo obras de adaptación de las piscinas y para dar a las mismas tal uso de almacenamiento, como también para cualquier otro tipo de almacenamiento que no fuese el mencionado inicial.

3. Que se adoptase de forma inmediata las medidas de disciplina destinadas a impedir esas obras y usos, ordenando además de momento la suspensión cautelar de esas obras y usos.

3) Por resolución de la Dirección General de la Energía, de fecha 23 de julio de 1999 se acordó que no procedía ninguna de las tres peticiones hechas para cada una de las Centrales Nucleares mencionadas.

4) Presentado recurso de alzada fue desestimado por resolución del Secretario de Estado de Industria y Energía del Ministerio de Industria y Energía, de 18 de noviembre de 1999.

El Abogado del Estado alegó en primer lugar, en su contestación a la demanda, que el recurso era inadmisible por falta de actuación administrativa fiscalizable.

Nos encontramos que hubo una serie de resoluciones de la Administración que no fueron recurridas y ahora se pretende, por una vía indirecta, su modificación o derogación, provocando un acto administrativo que no existía.

En el apartado V de la Exposición de Motivos de la LJCA vigente, que trata sobre el objeto del recurso se dice:

" Por razón de su objeto se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho ".

Aquí se ha pretendido obtener declaraciones de no existir unas autorizaciones, con lo que no existía acto administrativo o presunto recurrible. En la realidad existen o no existen autorizaciones, en el primer caso, si se dan los presupuestos necesarios podrán recurrirse; en el segundo, si no existen no podrán recurrirse, pero si impugnar los actos que se hagan sin ellas. Por tanto, sólo cabía o impugnar las autorizaciones existentes, lo que no se ha hecho por la parte demandante; o impugnar los actos hechos sin autorización lo que tampoco se ha realizado.

La parte demandante lo que hizo fue solicitar unas declaraciones y el único acto existente, por tanto, es la propia resolución que contesta a lo pedido. En consecuencia, de estimarse que hay acto administrativo lo único revisable en este proceso sería si procedían las declaraciones pedidas y, en consecuencia, en su caso, las medidas interesadas.

En definitiva, sólo sobre lo que se acaba de exponer puede ser admitido el recurso contencioso administrativo. Pero en ese momento debe plantearse si la parte actora tiene legitimación activa para interponerlo y no cabe duda que debe serle reconocida al haberle sido también admitida en el expediente administrativo.

No procede, por tanto, la declaración de inadmisibilidad pretendida.

Alega la parte recurrente la existencia de defectos relacionados con la prueba pericial practicada y hace una primera consideración, sobre el informe pericial emitido en fase de prueba por D. Abilio, ingeniero especialista en energía nuclear vinculado laboralmente a la Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A., designado por la Sala sin observar el procedimiento establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Añade que ya manifestó en su escrito de recusación de 15 de junio de 2006 que en el perito designado por la Sala concurría la causa de recusación recogida en el artículo 624.1 LEC 1881 (aplicable al supuesto de autos por razón de la fecha en que se inició la tramitación del presente recurso) y que, ahora, sigue manteniendo que el perito designado por la Sala, dada su vinculación laboral con ENRESA tiene un interés en el resultado final del presente procedimiento, y que un fallo dictado con base en su informe será inválido y casable por el Tribunal Supremo ante algún recurso de las partes.

Entiende la parte recurrente que el hecho de que el perito trabaje para ENRESA tiene interés en este proceso, pues el acto recurrido es del Ministerio de Industria y ENRESA forma parte de la Administración del Estado y además con su intervención con motivo del problema a que se contrae este pleito se ha de concluir sin dificultad que Ministerio y ENRESA han actuado de consuno para no oponerse al control de tales residuos, de modo que, aunque ciertamente -no podía ser de otra forma- el acto recurrido es formalmente del Ministerio, el indebido almacenamiento que aquí se denuncia es fruto de una coadministración del Ministerio y de ENRESA, pues ambos han sabido de tales almacenamientos y los han admitido, y ni siquiera han actuado ante la denuncia de esta parte. También aduce que la entidad, Empresa Nacional de Residuos Radiactivo (ENRESA) tiene atribuidos ex artículo 4.1 del Real Decreto 1349/2003, de 31 de octubre, las siguientes funciones públicas:

"

1. Tratar y acondicionarlos residuos radiactivos.

2. Buscar emplazamientos, diseñar, construir y operar centros para el almacenamiento temporal y definitivo de los residuos radiactivos.

3. Establecer sistemas para la recogida, transferencia y transporte de los residuos radiactivos.

4. Adoptar medidas de seguridad en el transporte de residuos radiactivos, de acuerdo con lo previsto en la reglamentación específica en materia de transporte de mercancías peligrosas y con lo que determinen las autoridades y organismos competentes.

5. Gestionar las operaciones relativas al desmantelamiento y clausura de instalaciones nucleares y radiactivas.

6. Actuar, en caso de emergencias nucleares o radiológicas, como apoyo al sistema nacional de protección civil y a los servicios de seguridad, en la forma y circunstancias que requieran los organismos y autoridades competentes.

7. Acondicionar de forma definitiva y segura los estériles originados en la minería y fabricación de concentrados de uranio, en la forma y circunstancias que requieran los organismos y autoridades competentes, teniendo en cuenta, en su caso, los planes y previsiones del explotador.

8. Establecer sistemas que garanticen la gestión segura a largo plazo de sus instalaciones para almacenamiento de residuos radiactivos.

9. Establecer los planes de investigación y desarrollo necesarios para el desempeño de sus cometidos.

10. Efectuar los estudios técnicos y económico-financieros necesarios que tengan en cuenta los costes diferidos derivados de sus cometidos para establecer las necesidades económicas correspondientes.

11. Gestionar el Fondo para la financiación de las actividades del Plan general de residuos radiactivos de acuerdo con lo establecido en este Real Decreto.

12. Cualquier otra actividad necesaria para el desempeño de los anteriores cometidos".

Se dice también que, en vista de tales funciones, resulta innegable que, de estimarse la demanda interpuesta por esta recurrente, la Empresa Nacional a la que se encuentra vinculada laboralmente el perito informante se vería afectada negativamente en su actividad y decisiones tomadas hasta la fecha, consistentes en estar admitiendo el almacenamiento de residuos radiactivos en las propias Centrales Nucleares, almacenamiento que en la demanda se reputa ilegal (ello es además la fundamental causa petendi de esta parte). Es decir, una eventual sentencia estimatoria de la demanda impediría el almacenamiento de residuos en las distintas Centrales Nucleares, y ello afectaría al Ministerio de Industria (directo autor de los actos recurridos) y a ENRESA como entidad que realiza precisamente las funciones administrativas de control de legalidad de esos almacenamientos. ENRESA es en definitiva pura Administración Pública (en el sentido amplio y actual del término) por más que jurídicamente sea una entidad privada, exactamente igual que sucede con otras entidades similares bien conocidas. El mero hecho de que el perito informante trabaje como ingeniero de ENRESA impide automáticamente reconocerle la necesaria imparcialidad, motivo por el cual debe declararse inaceptable su informe y designarse otro en el que no concurran tan marcadas sombras de falta de objetividad. De no hacerse así, quedaría vacío de contenido el derecho fundamental de esta parte a la tutela judicial objetiva y a los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus legítimos derechos e intereses (artículo 24 CE ). Sin embargo, la realidad es que el proceso se sigue ente la AGRUPACIÓN DE MUNICIPIOS AFECTADOS POR CENTRALES NUCLEARES (AMAC) y el MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA, por resolución de la Dirección General de la Energía, de fecha 23 de julio de 1999, sobre almacenamiento de residuos radioactivos procedentes de centrales nucleares. ENRESA ni es ni ha podido ser parte en este proceso. Entender lo contrario nos llevaría a que todas las empresas que trabajan para la Administración, de una u otra forma, en relación con tales residuos radioactivos están interesadas en este proceso y podían haber sido parte del mismo. Como se decía en el auto de 28 de septiembre de 2006 que resolvió el recurso de súplica presentado contra el auto desestimatorio de la recusación del perito, ENRESA desarrolla su actividad con independencia de la Administración demandada y " entendemos, le resultará indiferente que el tratamiento de residuos nucleares adopte una forma u otra, mientras siga desempeñándolo ella y no otra entidad, lo cual no se discute en el presente litigio, que versa sobre la forma en sí de tratamiento. En consecuencia, ENRESA no puede considerarse interesada en el resultado del presente litigio, pues sea cual sea la decisión que en el mismo se adopte va a seguir desempeñando la función que tiene encomendada, el tratamiento de residuos nucleares. En definitiva ENRESA sólo podría tener interés en el presente litigio si se viese afectada en el desempeño futuro de su función como única entidad encargada de prestar los servicios, mas como tal circunstancia, entendemos, no se va a producir (mas allá de aspectos técnicos de tratamiento, que como empresa encargada se verá obligada a acatar), resulta ocioso entender que en el caso presente tenga interés alguno ".

En consecuencia si ENRESA no tiene interés en este proceso, pues no le va a afectar lo que aquí se resuelva, salvo en la forma de seguir realizando su trabajo, menos interés puede tener en lo que se resuelva en él, por un empleado de esta entidad, como es el perito actuante. Ello motivó que la recusación fuese desestimada y haya de ratificarse aquí lo que allí se resolvió.

Precisamente también, en un proceso sobre residuos nucleares, el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala 3ª, sec. 3ª, de fecha 23-12-2002, rec.841/1997 . Pte: Ledesma Bartret, Fernando, entendió que la Administración del Estado y ENRESA era entidades independientes y admitió a las dos como partes separadas la una de la otra." (fundamentos de derecho primero a tercero)

El recurso se articula mediante cuatro motivos. Los dos primeros, acogidos al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, tienen relación con la actividad probatoria; el primero se funda en la supuestamente indebida inadmisión de una prueba pericial; en el segundo motivo se aduce que la prueba pericial que ha resultado decisiva para la resolución del caso fue practicada por un perito en quien concurría causa de abstención. El tercer motivo, también amparado en el mismo apartado 1.c) del precepto procesal citado, se basa en que la Sentencia recurrida fue dictada por los mismos magistrados que habían dictado la previa Sentencia en el mismo caso que fue anulada, con vulneración del principio de imparcialidad constitucionalmente garantizado. Finalmente, el cuarto motivo se acoge al aparado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción del artículo 28 de la Ley de Energía Nuclear (Ley 25/2004, de 9 de abril ) y de los artículos 4 y 7 a 29 del Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas (Real Decreto 2869/1972, de 21 de julio ), por su errónea interpretación en el caso.

Sobre el primer motivo, relativo a la indebida inadmisión de una prueba.

Protesta la parte actora por la denegación de la prueba consistente en que se recabase del Departamento correspondiente de una Universidad pública a designar por la Sala un informe razonado sobre determinados aspectos de la litis. La prueba fue denegada por haberse aprobado ya una pericial sobre el mismo objeto mediante Auto de 30 de mayo de 2.005 .

La Sala respondía a esta queja en los siguientes términos:

" SEXTO.- Como cuarta consideración se alegó por la parte demandante, en su escrito de conclusiones, la vulneración del artículo 24 CE derivada de la inadmisión de la prueba pericial propuesta por esta parte con objeto de que por parte del Departamento competente en materia de ciclo de combustible v del sistema de funcionamiento de las centrales nucleares de una Universidad pública española se emitiera informe razonado sobre los puntos que se especificaron en su escrito de proposición de prueba. Consistía en que por una Universidad Pública española a designar por la Sala se recabase del Departamento o Departamentos pertinentes -conocedores del ciclo del combustible y del sistema de funcionamiento de las centrales nucleares- informe razonado en vista del expediente, de los documentos recabados en fase de prueba, y de los acompañados a la demanda (entre ellos el informe del prof. Alejandro )" sobre una serie de cuestiones que consideraba esenciales para la correcta resolución del presente litigio.

La Sala inadmitió esta pericial mediante auto de 30 de mayo de 2005, y desestimó el recurso de súplica interpuesto contra aquél argumentando que "no fue su denegación por considerar que un dictamen pericial emitido por una Universidad española no sea importante, sino porque precisamente, al haber otra prueba pericial importante a practicar, sobre el mismo objeto de la pericia, esta segunda es superflua".

Añade la parte recurrente que el devenir de los acontecimientos ha ratificado la razón de esta parte, que con esta segunda pericial propuesta pretendía evitar precisamente lo que ha acabado ocurriendo: que el único informe emitido en fase de prueba lo fuera por un perito con interés directo o indirecto en el resultado del procedimiento. Sin embargo, como hemos visto, el dictamen se hizo insaculando el nombre correctamente, con acuerdo de las partes, y por el perito que salió insaculado, con toda imparcialidad y honestidad, teniendo en cuenta sus conocimientos científicos sobre la materia dictaminada. El que el informe no sea lo favorable que pretendía la entidad recurrente no obsta a todo lo anterior. Parece que la parte pretendía con dos informes periciales que alguno, por lo menos, le fuera favorable y, caso de no ser así (como se deduce de sus argumentos) que el Tribunal hubiese solicitado un tercero. Es decir, lo importante (parece ser para la parte actora) no es un dictamen pericial objetivo ni el resultado del mismo, sino, dado que la ciencia no es exacta, llegar, en algún momento a encontrar alguno que le fuera favorable, para de esta forma, finalmente, poder decir que era el único correcto. Los Tribunales se han de mover por reglas de imparcialidad, objetividad, sometimiento a la ley y evitando la realización de pruebas superfluas o inútiles, como reconocía el art. 566 de la LEC de 1881 (y ratifica el art. 283 de la vigente LEC, no aplicable a este proceso).

En resumen, desde el momento en que la prueba debía realizarse por un perito nombrado judicialmente, de acuerdo con las normas establecidas en la LEC de 1881, era totalmente innecesario que se acordara la práctica de un segundo dictamen pericial con el mismo objeto. Si la parte recurrente entendía que era más objetivo y mejor el realizado por una Universidad pudo pedir que el pertinente fuera el que se realizara por esta entidad y no por un perito nombrado en el proceso, pero no lo hizo. Lo que no era correcto es que hubiera duplicidad de actuaciones, como se pretendió. No existe, por tanto, violación constitucional alguna, sino mero acatamiento y aplicación de lo dispuesto en las normas procesales." (fundamento de derecho sexto)

La parte sostiene en su motivo, al igual que hizo en la demanda contencioso administrativa, que el informe pericial ha resultado incompleto, tal como reconoce el propio perito y que hubiera sido relevante contar con un informe emitido por una Universidad pública que gozase de más garantías de imparcialidad y, probablemente, de mayor soporte técnico y personal que el emitido por un ingeniero especialista en energía nuclear dependiente de Enresa. La actora niega que buscase obtener un informe favorable y se refiere luego a cuestiones ajenas al contenido del motivo.

El motivo no puede prosperar. La negativa a solicitar un segundo informe pericial sobre las mismas cuestiones básicas en litigio es razonable por obvias razones de economía procesal que no necesitan de mayor justificación. Una cosa es que la pericia aprobada y practicada pueda resultar objetable -como se sostiene en otros motivos a examinar después y que, de ser cierto lo que en ellos sostiene la parte, podría conducir a la nulidad de la Sentencia-, y otra que deba considerarse una infracción procesal de la Sala juzgadora por no haber acordado de forma preventiva la realización de un segundo informe coincidente en su objeto con el primero.

Sobre el segundo motivo, relativo a la supuesta falta de objetividad del perito.

Sostiene la actora en este motivo que el perito designado por insaculación incurría en causa de abstención y recusación al ser un técnico dependiente de Enresa, que es Administración Pública que desempeña funciones que son puestas en cuestión en el presente recurso, lo que fue debidamente denunciado mediante la correspondiente recusación. En consecuencia, la prueba practicada estaría viciada por la parcialidad del perito, lo que determina la nulidad de la Sentencia, cuya ratio decidendi se apoya plenamente en dicha prueba.

La Sala sentenciadora se refiere a esta cuestión en los siguientes términos:

" TERCERO.- Alega la parte recurrente la existencia de defectos relacionados con la prueba pericial practicada y hace una primera consideración, sobre el informe pericial emitido en fase de prueba por D. Abilio, ingeniero especialista en energía nuclear vinculado laboralmente a la Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S.A., designado por la Sala sin observar el procedimiento establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Añade que ya manifestó en su escrito de recusación de 15 de junio de 2006 que en el perito designado por la Sala concurría la causa de recusación recogida en el artículo 624.1 LEC 1881 (aplicable al supuesto de autos por razón de la fecha en que se inició la tramitación del presente recurso) y que, ahora, sigue manteniendo que el perito designado por la Sala, dada su vinculación laboral con ENRESA tiene un interés en el resultado final del presente procedimiento, y que un fallo dictado con base en su informe será inválido y casable por el Tribunal Supremo ante algún recurso de las partes.

Entiende la parte recurrente que el hecho de que el perito trabaje para ENRESA tiene interés en este proceso, pues el acto recurrido es del Ministerio de Industria y ENRESA forma parte de la Administración del Estado y además con su intervención con motivo del problema a que se contrae este pleito se ha de concluir sin dificultad que Ministerio y ENRESA han actuado de consuno para no oponerse al control de tales residuos, de modo que, aunque ciertamente -no podía ser de otra forma- el acto recurrido es formalmente del Ministerio, el indebido almacenamiento que aquí se denuncia es fruto de una coadministración del Ministerio y de ENRESA, pues ambos han sabido de tales almacenamientos y los han admitido, y ni siquiera han actuado ante la denuncia de esta parte. También aduce que la entidad, Empresa Nacional de Residuos Radiactivo (ENRESA) tiene atribuidos ex artículo 4.1 del Real Decreto 1349/2003, de 31 de octubre, las siguientes funciones públicas:

"

1. Tratar y acondicionarlos residuos radiactivos.

2. Buscar emplazamientos, diseñar, construir y operar centros para el almacenamiento temporal y definitivo de los residuos radiactivos.

3. Establecer sistemas para la recogida, transferencia y transporte de los residuos radiactivos.

4. Adoptar medidas de seguridad en el transporte de residuos radiactivos, de acuerdo con lo previsto en la reglamentación específica en materia de transporte de mercancías peligrosas y con lo que determinen las autoridades y organismos competentes.

5. Gestionar las operaciones relativas al desmantelamiento y clausura de instalaciones nucleares y radiactivas.

6. Actuar, en caso de emergencias nucleares o radiológicas, como apoyo al sistema nacional de protección civil y a los servicios de seguridad, en la forma y circunstancias que requieran los organismos y autoridades competentes.

7. Acondicionar de forma definitiva y segura los estériles originados en la minería y fabricación de concentrados de uranio, en la forma y circunstancias que requieran los organismos y autoridades competentes, teniendo en cuenta, en su caso, los planes y previsiones del explotador.

8. Establecer sistemas que garanticen la gestión segura a largo plazo de sus instalaciones para almacenamiento de residuos radiactivos.

9. Establecer los planes de investigación y desarrollo necesarios para el desempeño de sus cometidos.

10. Efectuar los estudios técnicos y económico-financieros necesarios que tengan en cuenta los costes diferidos derivados de sus cometidos para establecer las necesidades económicas correspondientes.

11. Gestionar el Fondo para la financiación de las actividades del Plan general de residuos radiactivos de acuerdo con lo establecido en este Real Decreto.

12. Cualquier otra actividad necesaria para el desempeño de los anteriores cometidos".

Se dice también que, en vista de tales funciones, resulta innegable que, de estimarse la demanda interpuesta por esta recurrente, la Empresa Nacional a la que se encuentra vinculada laboralmente el perito informante se vería afectada negativamente en su actividad y decisiones tomadas hasta la fecha, consistentes en estar admitiendo el almacenamiento de residuos radiactivos en las propias Centrales Nucleares, almacenamiento que en la demanda se reputa ilegal (ello es además la fundamental causa petendi de esta parte). Es decir, una eventual sentencia estimatoria de la demanda impediría el almacenamiento de residuos en las distintas Centrales Nucleares, y ello afectaría al Ministerio de Industria (directo autor de los actos recurridos) y a ENRESA como entidad que realiza precisamente las funciones administrativas de control de legalidad de esos almacenamientos. ENRESA es en definitiva pura Administración Pública (en el sentido amplio y actual del término) por más que jurídicamente sea una entidad privada, exactamente igual que sucede con otras entidades similares bien conocidas. El mero hecho de que el perito informante trabaje como ingeniero de ENRESA impide automáticamente reconocerle la necesaria imparcialidad, motivo por el cual debe declararse inaceptable su informe y designarse otro en el que no concurran tan marcadas sombras de falta de objetividad. De no hacerse así, quedaría vacío de contenido el derecho fundamental de esta parte a la tutela judicial objetiva y a los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus legítimos derechos e intereses (artículo 24 CE ).

Sin embargo, la realidad es que el proceso se sigue ente la AGRUPACIÓN DE MUNICIPIOS AFECTADOS POR CENTRALES NUCLEARES (AMAC) y el MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA, por resolución de la Dirección General de la Energía, de fecha 23 de julio de 1999, sobre almacenamiento de residuos radioactivos procedentes de centrales nucleares. ENRESA ni es ni ha podido ser parte en este proceso. Entender lo contrario nos llevaría a que todas las empresas que trabajan para la Administración, de una u otra forma, en relación con tales residuos radioactivos están interesadas en este proceso y podían haber sido parte del mismo. Como se decía en el auto de 28 de septiembre de 2006 que resolvió el recurso de súplica presentado contra el auto desestimatorio de la recusación del perito, ENRESA desarrolla su actividad con independencia de la Administración demandada y " entendemos, le resultará indiferente que el tratamiento de residuos nucleares adopte una forma u otra, mientras siga desempeñándolo ella y no otra entidad, lo cual no se discute en el presente litigio, que versa sobre la forma en sí de tratamiento. En consecuencia, ENRESA no puede considerarse interesada en el resultado del presente litigio, pues sea cual sea la decisión que en el mismo se adopte va a seguir desempeñando la función que tiene encomendada, el tratamiento de residuos nucleares. En definitiva ENRESA sólo podría tener interés en el presente litigio si se viese afectada en el desempeño futuro de su función como única entidad encargada de prestar los servicios, mas como tal circunstancia, entendemos, no se va a producir (mas allá de aspectos técnicos de tratamiento, que como empresa encargada se verá obligada a acatar), resulta ocioso entender que en el caso presente tenga interés alguno ".

En consecuencia si ENRESA no tiene interés en este proceso, pues no le va a afectar lo que aquí se resuelva, salvo en la forma de seguir realizando su trabajo, menos interés puede tener en lo que se resuelva en él, por un empleado de esta entidad, como es el perito actuante. Ello motivó que la recusación fuese desestimada y haya de ratificarse aquí lo que allí se resolvió.

Precisamente también, en un proceso sobre residuos nucleares, el Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala 3ª, sec. 3ª, de fecha 23-12-2002, rec.841/1997 . Pte: Ledesma Bartret, Fernando, entendió que la Administración del Estado y ENRESA era entidades independientes y admitió a las dos como partes separadas la una de la otra.

Se hace por la parte actora, en su escrito de conclusiones, una segunda consideración sobre la prueba pericial al entender que es inválido el modo de designación del perito. Se dice que la Sala no debió incluir entre los peritos entre los que realizar el sorteo a los peritos propuestos por las partes, pues no lo prevé la LEC de 1881.

Sin embargo, desde el momento en que las partes podían ponerse de acuerdo en el nombramiento de peritos (art. 614 LEC 1881 ), se actuó como era normal en el tiempo en que estuvo en vigencia dicha norma, a invitar a las partes a que propusieran peritos para hacer la insaculación (lo que está dentro de dicha norma y no prohibido por ella). Es obvio que, si cualquiera de las partes no hubiera estado de acuerdo se habría procedido rigurosamente como establecía el art. 616 de la misma Ley . Pero se da la circunstancia de que, ante la invitación del Tribunal, las partes propusieron los peritos que creyeron oportuno y, entre ellos, se eligió por la suerte, sin que se hiciese objeción alguna, como consta en el acta extendida el día 15 de junio de 2006, donde consta literalmente: "No poniéndose las partes de acuerdo en el nombramiento de perito que deba practicar la prueba pericial, proponen que por insaculación se haga entre los siguientes nombres"... Es decir, la parte actora estuvo de acuerdo en todo y sólo cuando ha visto que el perito nombrado no es el que ella propuso y que trabaja para ENRESA es cuando opone que no es correcta la designación.

Dado el principio dispositivo existente en el proceso y el acuerdo de que el perito fuese designado por insaculación entre los propuestos por las partes, lo que posibilitaba el art. 614 de la LEC, se actuó correctamente la designación se hizo de acuerdo con lo establecido en la Ley." (fundamentos de derecho tercero y cuarto )

Tiene razón la Sala y es preciso rechazar el motivo. Desde un punto de vista estrictamente formal, Enresa es una empresa pública con personalidad jurídica propia que actúa en forma autónoma respecto de la Administración del Estado, que no ha sido parte y que, por tanto, no tiene en principio intereses en el presente asunto que puedan verse afectados. Si vamos más allá de los aspectos formales, como defiende la actora, se constata que efectivamente Enresa tiene entre sus funciones la gestión pública de los residuos radioactivos en sus diversas fases y facetas. En ese sentido, es verdad que las soluciones adoptadas por la Administración pública en el ejercicio de sus facultades en este terreno estarán normalmente estrechamente ligadas, si es que no predeterminadas, por los criterios adoptados por Enresa. Dicho esto, también es cierto que, como dice la Sala de instancia, la revisión judicial de una decisión de la Administración como la aquí impugnada no supondría para Enresa más que, en su caso, la rectificación de determinados criterios y procedimientos de actuación mantenidos anteriormente, pero no un perjuicio en sus intereses empresariales. Esto es, seguiría desempeñando sus mismas funciones pero habría de acomodar sus criterios a lo que se derivase de la Sentencia.

Y si esto sucede con la propia Enresa, tanto más podría decirse de la actuación como perito de un técnico que trabaje al servicio de Enresa. Desde luego habría que descartar que esa dependencia laboral afectase necesariamente a sus intereses, ya que en principio su actuación como perito no afecta a su relación laboral ni a otros intereses personales. Todo lo más podría sostenerse que sus criterios estuviesen predeterminados por su labor previa desarrollada en su trabajo y que, en esa medida, su criterio no pudiese ser considerado como un juicio técnico independiente sino, literalmente, sujeto a prejuicios. Sin descartar que tal situación pudiera darse en un caso concreto, no puede sin embargo afirmarse a priori de todo técnico que desempeñe tareas semejantes a las que se valoran en la pericia y sobre los que puede haber formado un criterio, que su opinión no pueda reputarse de independiente. Para llegar a esa conclusión en el presente caso hubiera sido necesario que la asociación recurrente hubiese acreditado que el perito hubiese actuado personal y directamente en el seno de Enresa en cuestiones como la objeto de pericia y hubiese orientado decisiones de la empresa pública que hubieran influido directamente en la decisión de la Administración que es objeto de recurso. Las objeciones que la parte manifiesta a la independencia del perito son, por el contrario, juicios estrictamente genéricos que presuponen un interés de la propia Enresa, algo que ya hemos descartado: el mero hecho, afirma la parte, de que el perito sea un trabajador de la empresa pública "impide automáticamente reconocer imparcialidad al designado por la Sala". En suma, entiende esta Sala que ni la empresa pública tiene intereses afectados por la litis, aunque sus funciones sean coincidentes con la materia objeto de la misma ni, en consecuencia, la pertenencia del perito a la empresa afecta de forma inevitable a su independencia como sostiene la actora.

Todo lo anterior se suma a lo que señala la Sala en relación con el procedimiento de designación del perito, ya que ante la falta de acuerdo al respecto se insacularon los propuestos por las partes con la conformidad de éstas. Aunque la parte no conociera en ese momento la relación laboral del perito que resultó escogido con Enresa, lo cierto es que no puso objeciones al procedimiento y no planteó que los designados por la parte adversa pudieran ser proclives a los criterios de la misma, como por lo demás pudieran serlo respecto a los suyos los peritos propuestos por la propia actora. Tal conformidad acaba por privar de todo fundamento al motivo.

Finalmente, no deja de tener relevancia el hecho de que la prueba pericial rechazada por la actora no es la única presente en los autos, puesto que la Sala juzgadora también ha tenido también a su disposición los informes técnicos de Enresa y del Consejo de Seguridad Nuclear. Y si bien la parte podría objetar al primero las mismas tachas de parcialidad que formula al informe del perito judicial por su pertenencia a dicha empresa pública, el informe del Consejo de Seguridad Nuclear merece, por el carácter independiente y la especialización de dicho organismo, una amplia credibilidad.

Sobre el motivo tercero, relativo a la supuesta falta de imparcialidad de la Sala juzgadora.

Entiende la parte recurrente que los Magistrados de la Sala juzgadora no podían conocer del recurso por haber resuelto ya sobre el mismo en la Sentencia de 5 de febrero de 2.003, que fue anulada por esta Sala del Tribunal Supremo, por denegación indebida de prueba. Considera que los Magistrados que formaron Sala entonces descalificaron la actuación procesal de la parte y no gozaban ya de una actitud imparcial, por lo que debió admitirse la recusación que formularon en su momento.

El motivo debe ser rechazado de plano. Fuera del ámbito penal o sancionador y de la incompatibilidad, en dichos ámbitos, entre instrucción y resolución, no puede hablarse de contaminación o de juicios predeterminados de los magistrados por haber resuelto casos análogos o, como en el supuesto de autos, por haber sido anulada una previa sentencia sobre el caso. Los jueces y magistrados están sólo vinculados por la ley y a ella se deben atener, con respeto a la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo, sin que la necesidad de dictar una segunda sentencia sea sino una circunstancia absolutamente regular en el ejercicio de la jurisdicción en la que no existe razón alguna para objetar o dudar de su imparcialidad. No resulta ello alterado por la queja de la entidad recurrente sobre lo que entiende que fueron términos y calificativos de gran dureza respecto a su posición en la primera Sentencia. Sin perjuicio de que en el ejercicio de la función jurisdiccional deben evitarse descalificaciones y juicios de intención respecto a las partes, las expresiones mencionadas por la actora no superan el límite de lo admisible, sin que de los mismos se pueda deducir falta de imparcialidad para resolver el asunto ni entonces, ni en esta segunda ocasión.

Sobre el motivo cuarto, relativo a la normativa sobre el almacenamiento de residuos radioactivos.

La parte sostiene que la ampliación de la capacidad de almacenamiento de las piscinas de las centrales nucleares para mantener en ellas los residuos radioactivos de las propias centrales sobre la base de las licencias iniciales otorgadas en su día para cada una de las centrales nucleares se ha efectuado de forma contraria a derecho, por no contar con las autorizaciones exigibles por la Ley de Energía Nuclear (Ley 25/1964, de 9 de abril ). Afirma que dado que la ampliación es un hecho incontrovertible y admitido por la Sala de instancia, la referida ampliación ha vulnerado los artículos 28 de la Ley de Energía Nuclear y 4 y 7 a 29 del Reglamento aprobado por el Decreto 2869/1972 .

La Sentencia impugnada rebate el argumento de la parte con las siguientes consideraciones:

" QUINTO.- Como tercera consideración, se alega por la parte demandante que existen inconsistencias del informe pericial que impide que el mismo pueda ser tomado en cuenta por la Sala.

Se alega, en primer lugar, que el perito informante reconoce no haber estudiado todas las autorizaciones de puesta en marcha de las centrales nucleares. Es más, de las nueve objeto de litigio, sólo ha estudiado las correspondientes a tres de ellas (Almaraz 1, Vandellós II y Santa María de Garoña) por presumir - de manera absolutamente inmotivada a juicio de esta parte- que todas las autorizaciones son iguales. Sin embargo, la parte recurrente, tras hacer esa objeción, no hace manifestación alguna que lleva a poder considerar que esa alegación del perito sea incorrecta, cuando ello era muy fácil, haciendo mención a los documentos correspondientes si, realmente, existía desigualdad.

Se dice que el perito manifestó no haber consultado la bibliografía científica (concretamente la obra de D. Bodansky invocada en el informe del prof. Alejandro aportado con el escrito de demanda), en la cual se desarrolla extensamente el concepto de "enfriamiento inicial' como fase diferenciada y separada de la de "almacenamiento temporal". Si se contradice n informe aportado por esta parte sin rebatir sus fundamentales sustentos, las conclusiones de la pericia resultan inatendibles. Sin embargo olvida la parte que el perito fue designado por sus especiales conocimientos científicos y que, en consecuencia, podía emitir perfectamente su dictamen si consultar tal bibliografía con la que, además, podía estar en total desacuerdo, pues lo que diga un autor, por muy prestigioso que pueda ser, no es de obligada aceptación por los peritos o técnicos especialistas en la materia. En suma, el hecho de que el criterio científico pueda no ajustarse a lo que consta en la obra propuestas como bibliografía por la parte actora no es más que la consecuencia de posibles disparidades entre científicos, pero no que el dictamen del perito actuante no sea correcto o sea de inferior valor que lo que consta en la obra antes mencionada.

También expone la parte recurrente que entra en contradicción el perito informante en la respuesta a la aclaración 6º, pero para ello la demandante no recoge literalmente ni lo preguntado ni lo contestado. En realidad todo parte de que en el último párrafo del folio 12 del informe se manifiesta: "puede decirse técnicamente que las piscinas de almacenamiento de combustible gastado de las centrales nucleares fueron concebidas y diseñadas para el almacenamiento temporal del combustible generado como consecuencia de su operación". Ante ello se hicieron las dos preguntas siguientes, con las respuestas que tras ella se pone:

1) Pregunta: "Si puede confirmar aquí el perito que las distintas centrales nucleares autorizadas en España (distinga entre unas y otras si fuera el caso, y niéguelo para las que corresponda) se autorizaron bajo un régimen proyectado del ciclo cerrado del combustible nuclear". Respuesta: "No creo que el término "diseñado bajo un ciclo cerrado" sea correcto, considero que las Centrales de primera generación José Cabrera, Santa María de Garoña y Vandellós I, han sido diseñadas en un tiempo en el que el reproceso imperaba".

"2) Pregunta: "Si puede el perito afirmar que el enfriamiento inicial no ha sido considerado en los proyectos en virtud de los cuales se han autorizado las distintas centrales nucleares existentes en España, es decir, que los recintos e instalaciones de almacenamiento no fueron diseñados para enfriamiento inicial (o para, en terminología del perito, sea parte del almacenamiento temporal previo a un proceso posterior". Respuesta: "Creo que el término enfriamiento inicial que no figura en ninguna de las autorizaciones consultadas no es un término correcto, tipificado ni regulado, por lo tanto las piscinas han sido diseñadas en su opinión para almacenamiento temporal de combustible".

Como se puede ver, el perito contestó perfectamente a lo que se preguntó y no existe contradicción alguna en sus respuestas, pues en ningún momento dijo nada sobre el ciclo cerrado y se contradijo con lo relativo al ciclo abierto, ya que, empezó por decir que la expresión de diseño de ciclo cerrado no era correcta y, que por lo tanto el reproceso, en su momento imperaba, pero ello no impide que, como se dice en la segunda respuesta las piscinas estuviesen diseñadas para almacenamiento temporal de combustible; o lo que es lo mismo para que lo tuviesen durante un período antes de ser reprocesado. Es más, si el vemos el escrito del CSN (al que después nos referiremos más ampliamente), se dice en él que el almacenamiento temporal de residuos resulta necesario tanto en el denominado " ciclo abierto " como en el " cerrado " (folio 2, párrafo segundo), con lo que se refuerza que existe la falta de contradicción alegada por parte demandante.

[...]

Entrando en el fondo del asunto nos encontramos con que todas las pruebas practicadas, precisamente a instancia de la parte demandante, iban dirigidas a intentar demostrar que, desde una perspectiva técnica, las centrales nucleares con tienen autorización para almacena de residuos más allá del enfriamiento inicial de los mismos y si, en atención al dictamen, presentado con la demanda, dicho enfriamiento inicial podría prolongarse más allá de 150 días. Y ninguna de las pruebas practicadas se muestra en sentido favorable al acogimiento de las teorías técnicas de la actora, como veremos.

La parte recurrente alega que "bien está que al Abogado del Estado no le guste el dictamen de D. Alejandro . En todo caso, su cualificación profesional unida a su condición de catedrático en la materia concreta de medio ambiente, y en particular su condición de especialista en temas de energía nuclear, avalan por completo su dictamen". Pero junto a ello no se debe olvidar que el dictamen pericial realizado en ese proceso está realizado por un perito nombrado judicialmente (no a instancia de una parte, como aquél), y que, si bien no es Catedrático, su profesión le hace tener igual si no más conocimientos sobre lo dictaminado que aquél. En consecuencia las garantías del nombramiento judicial, y en consecuencia, la objetividad en la designación, hacen que este último dictamen pueda ser valorado mucho más positivamente que el encargado y pagado por una parte para ser traído al proceso, de acuerdo con unas normas procesales que no establecían este sistema para la prueba pericial.

La parte, en consecuencia, buscó el perito que tuviera las mismas ideas o pensamientos que ella y le encargó y pagó el dictamen, que el perito, desde sus conocimientos pudo hacer honesta y objetivamente, pero sin las garantías que tiene una prueba realizada contradictoriamente y por alguien nombrado imparcialmente, por la suerte. De esta forma, ahora, al basarse sus conclusiones únicamente en ese dictamen por ella aportado esté viciado desde el primer momento.

El Tribunal, no puede ajustarse únicamente a ese dictamen, sino a toda la prueba practicada en el proceso, para luego ponderarla y valorarla en conjunto y así nos encontramos con lo siguiente:

1. En relación con el informe remitido por ENRESA, según la parte actora, en la respuesta al apartado c) de la documental primera, ENRESA reconoce que en el momento de autorizarse las Centrales Nucleares de referencia no existía un espacio específicamente destinado al almacenamiento intermedio, y que el cambio de bastidores operado en las Centrales Nucleares respondió a la necesidad de "aumentar la capacidad de almacenamiento en las centrales" que es tanto como decir que por el cambio de técnica de manipulación de los residuos (de ciclo cerrado a ciclo abierto) se realizaron de facto unas obras (cambio de bastidores) no previstas en el momento de autorizarse las Centrales Nucleares existentes en España. Realmente lo que se dice en ese apartado, es lo siguiente:

   " Todas las centrales nucleares españolas almacenan el combustible gastado en piscinas construidas para tal fin en el recinto de la central. La central nuclear de Trillo dispone además, desde 2003, de un almacén en la propia central en el que se guarda el combustible gastado en contenedores metálicos.

   El espacio de almacenamiento en el recinto de las piscinas no ha sido ampliado desde el comienzo de explotación de las centrales. Los bastidores de almacenamiento de combustible gastado, ubicados dentro de las piscinas, han sido cambiados para aumentar la capacidad de almacenamiento en las centrales y fechas indicadas a continuación... " No es, por tanto, como alega la parte recurrente que, "difícilmente puede entenderse autorizada implícita o explícitamente- una instalación de almacenamiento no prevista en el momento de la puesta en funcionamiento de las centrales nucleares". Lo que sucede es que no ha habido cambio alguno en el recinto de las piscinas, pues sólo ha sido el cambio de bastidores que es algo relacionado con ellas, pero ajeno a la estructura de aquéllas.

   Se dice también por la parte recurrente que en respuesta al apartado d) de la documental primera: ENRESA manifiesta que " los espacios destinados a recibir combustible nuclear gastado en centrales nucleares se van llenando debido a la operación de la propia central y la descarga de un determinado número de elementos durante la operación de recarga en cada una de ellas ". Es cierto y también lo es que esa respuesta es idéntica a la que ofrece el Ministerio de Industria al punto 7 de la documental segunda. No obstante, el hecho de que se vayan llenando está en relación con la respuesta del apartado b) del mismo documento examinado de ENRESA, cuando dice que " las fechas de saturación previstas para las piscinas de almacenamiento de combustible gastado de las centrales nucleares en explotación contempladas en la propuesto del sexto Plan General de Residuos Radioactivos (PGRR), son las que a continuación se indican... "

   En consecuencia, el hecho de que, con posterioridad a la instalación y puesta en funcionamiento de dichas centrales nucleares se haya producido un cambio de técnica nada cambia, pues si bien los espacios destinados a almacenamiento al proyectarse y autorizarse las centrales se han quedado pequeños, lo que nadie niega (como afirma la parte recurrente), no se saturarán hasta los años que se mencionan en el propio informe, por lo que, como es obvio, queda tiempo suficiente para que, antes de llegar a la saturación se puedan tomar las medidas técnicas y científicas que procedan, pero sin que ello afecte ahora a lo que se debate en este proceso.

   La parte actora, viendo la endeblez de su argumento añade que, aun en la hipótesis de que los espacios destinados al almacenamiento temporal hubieran estado autorizados ab initio (cosa que esta parte rechaza taxativamente, pues su fin era únicamente servir de lugares de enfriamiento para posterior traslado del combustible a otro lugar -en su día el previsto reciclaje del combustible gastado-), no resultaría sostenible jurídicamente que esa inicial autorización amparara tantos cambios de bastidores en las piscinas y lugares de almacenamiento en seco de las centrales nucleares como resultaran necesarios para el creciente volumen de residuos radiactivos derivados de la actividad de aquéllas. No se entiende esta afirmación, pues los bastidores no forman parte de la piscina, sino que son instrumentos para ésta y, en consecuencia, pueden ser cambiados, como ya hemos dicho, sin que ello afecte a la estructura de la propia piscina.

   Debido a ello, podemos sintetizar lo que figura en el informe de ENRESA y que está en concordancia con lo alegado por la parte demandada:

   1) El almacenamiento alcanzará su saturación, como fecha más temprana, en 2013, y en algunas centrales se prolongará durante toda su vida útil (apartado b).

   2) Los términos " almacenamiento inicial, temporal, intermedio y definitivo " no tienen correlato y, en consecuencia, no se encuentran amparados en precepto reglamentario alguno (apartado f).

   3) El término " tratamiento " engloba al de " almacenamiento " del combustible nuclear (apartado j).

2. En relación con el informe remitido por el Consejo de Seguridad Nuclear (CSN), alega la parte demandante que en la respuesta dada al punto 11 de la documental tercera. En ella se confirma que en las centrales nucleares de referencia se han cambiado los bastidores de las piscinas lográndose así un significativo incremento en la capacidad de almacenamiento. Eso es cierto y como ya hemos visto figura también en el informe de ENRESA, pero eso, como ya hemos visto, es sobre algo adjunto a las piscinas, pero éstas, que es la estructura obligatoriamente unida a la central nuclear no ha tenido cambio estructural alguno; es decir no hubo obras en la piscina propiamente dicha, con lo que ninguna autorización era necesaria.

   En la respuesta al apartado 13 de la documental tercera (que tenía por objeto que el Consejo de Seguridad Nuclear se pronunciara sobre las razones técnicas por las que los recintos o elementos destinados a almacenamiento de residuos eran insuficientes para recibir la cantidad de combustible gastado que sin embargo han recibido): El Consejo de Seguridad Nuclear reconoce que han existido diferentes etapas en el tiempo en cuanto a la consideración de la técnica idónea para la gestión de los residuos radiactivos, lo que, al contrario de lo que opina la parte demandante, nada cambia.En definitiva, de este informe deben destacarse los siguientes apartados, si bien no puede dejar de ponerse de manifiesto la coincidencia en cuanto al fondo de la cuestión técnica que refleja este informe con el anterior (sin que por supuesto se llegue a corroborar en modo alguno la tesis técnica de la actora):

   1) El almacenamiento temporal de residuos resulta necesario tanto en el denominado " ciclo abierto " como en el " cerrado " (folio 2, párrafo segundo). Lo que, además, demuestra, como ya hemos visto que no hubo contradicción al contestar el perito judicial a las aclaraciones que, en su día, se le pidieron que hiciera.

   2) La opción de reprocesado del mismo resulta viable, aunque España no cuente con la tecnología precisa, de la que sí disponen países de nuestro entorno (folio 3, párrafo tercero).

   3) El almacenamiento temporal es una etapa intermedia de la gestión del combustible nuclear (folio 3, último párrafo).

   4) Las instalaciones de almacenamiento temporal, cualquiera que sea su ubicación, cumplen las mismas funciones (párrafo primero de la respuesta 4).

   5) Durante el almacenamiento temporal del combustible en las piscinas tiene lugar el enfriamiento inicial, sin que por ello este hecho sea el único objeto de las mismas, ni esté definido en ninguna condición de autorización ni en ningún documento oficial de explotación el tiempo máximo de permanencia del combustible en esta forma de almacenamiento (respuesta sexta, folio 6, y respuesta decimocuarta).

   6) Las operaciones en su día realizadas de cambio de bastidores permitieron un mayor almacenamiento y compactación, optimizándose con ello el espacio de las piscinas existentes, con capacidad de saturación hasta 2013, fecha en la que se prevé sea efectivo el almacenamiento temporal centralizado (respuestas séptima y octava).

   7) La modificación de los bastidores no alteró el objeto primario de las piscinas de almacenamiento, sino su capacidad, y de conformidad con el art.25 del Reglamento de Instalaciones Nucleares y Residuos (respuesta undécima ).

   8) Desde un punto de vista técnico y normativo, el fin inicial de los recintos de almacenamiento es el almacenamiento y contención segura de los residuos hasta su traslado a otra instalación, y este objetivo no se ha visto alterado con las modificaciones realizadas (respuesta duodécima).

3. La prueba pericial judicial practicada, a instancia de la parte actora (siendo su perito elegido por insaculación de entre los propuestos por las partes) corrobora los anteriores informes, debiendo destacarse de la misma los siguientes aspectos:

   1. El término " enfriamiento inicial " no está tipificado, y su significado técnico puede englobarse en el término " almacenamiento temporal ", que consiste en alojar residuos en instalaciones destinadas a tal efecto con el propósito de recuperarlos para un proceso posterior (respuesta a pregunta 3).

   2. No hay diferencia entre el " enfriamiento inicial ", que no está tipificado para un período concreto, y el almacenamiento temporal que se ha venido practicando (respuesta a pregunta 7).

   3. La capacidad de almacenamiento puede variar mediante la sustitución de bastidores mediante otros más compactos, y precisamente por esos cambios que se produjeron no llegaron a llenarse las piscinas de cada central (respuestas a preguntas 8, 9 y 10).

   4. El objeto de las piscinas no se ha modificado y sigue siendo el inicial: el almacenamiento temporal del combustible nuclear gastado (respuesta a pregunta 12).

   5. El término " enfriamiento inicial " no está tipificado para un tiempo concreto, por lo que " no se puede afirmar que dichos recintos (las tan mentadas piscinas de almacenamiento) hayan sido autorizados o diseñados para el enfriamiento inicial ", y su modificación no altera su finalidad primigenia, sino sólo su capacidad (folio 17, párrafos tercero y cuarto).

   6. Por ende, " los 150 días son un término puramente referencial para las condiciones de transporte del combustible a la planta de re proceso " (aclaración a la segunda pregunta).

Según la parte demandante, la política de autorizaciones de las centrales nucleares en España se basó en el concepto de "central de referencia" (respuesta al punto 4 de la documental segunda obrante en el ramo de prueba de la parte actora). Esto significa que el diseño básico de cada central tenía uno o más referentes (central o centrales con permiso de construcción) en el país de origen del proyecto. Los titulares de cada central española eligieron centrales de referencia en Estados Unidos para las centrales de tipo PWR (reactor de agua a presión) y BWR (reactor de agua en ebullición) suministradas por Westinghouse y General Electric, respectivamente. Las únicas excepciones fueron las centrales de Vandellós 1 de tipo UNGG (Uranio Natural Grafito Gas) que tuvo su referencia en Francia, y la central de Trillo de tipo PWR y suministro KWU que tuvo su referencia en Alemania. La "central de referencia" se utilizó para llevar a cabo el proyecto de la central y por extensión el diseño del almacenamiento y manipulación del combustible. No causa sorpresa, por lo tanto, que el diseño inicial del almacenamiento del combustible en las centrales de Garoña, Cofrentes, Almaraz 1 y II, Ascó I y II y Vandellós II fuera similar al utilizado en las centrales de referencia de Estados Unidos, ni que el diseño de la Central de Trillo imitara al de las centrales alemanas, ni, finalmente, que el de Vandellós 1 fuera similar al de las centrales francesas. En Estados Unidos, Alemania y Francia en la época de construcción de sus centrales -que, insistimos fueron tomadas como referencia por las españolas-, los titulares de aquéllas tenían contratado (o preveían contratarlo) el reprocesado del combustible gastado, motivo por el cual el reprocesado del combustible gastado, el diseño del almacenamiento y la manipulación del combustible en las centrales, contempló una capacidad limitada de elementos combustibles. El diseño inicial del almacenamiento y manipulación distingue el almacenamiento del combustible nuevo del correspondiente al combustible gastado (respuesta al punto 8 de la documental segunda). Para el almacenamiento de combustible gastado se usa una piscina de agua, de paredes de hormigón y revestimiento de acero inoxidable que contiene en el fondo unos bastidores metálicos con celdas paralelipédicas. En el interior de cada celda se aloja un conjunto combustible. Por encima de los bastidores hay un nivel de varios metros de agua hasta un nivel de seguridad para facilitar el blindaje y la manipulación de los elementos de combustible. La piscina debe diseñarse para asegurar que el conjunto (lleno de combustible) sea subcrítico -esto es, que se impida la posibilidad de iniciar la reacción de fisión automantenida-, disponga de medios de refrigeración del calor residual que emite el combustible, disponga de sistemas de limpieza y acondicionamiento del agua y blindaje contra las radiaciones e instrumentación de vigilancia y control. En ningún momento de la tramitación de los expedientes -obrantes en el ramo de prueba de la parte actora- se hace referencia alguna a la autorización como tal de espacios destinados al almacenamiento temporal de residuos radiactivos.

Sin embargo, como ya decíamos en la sentencia anterior, lo que realmente pretende la parte actora es una limitación a las autorizaciones existentes que no consta en ningún lugar, salvo en sus estudios técnicos y en sus alegaciones, pero nada de ello obliga, ni puede tener fuerza vinculante alguna. El que la Ley de 1964 y sus disposiciones de desarrollo no pudieran prever el futuro de la técnica, nada cambia, pues, de lo contrario sería establecer una inseguridad total y estar a cualquier interés de una persona o entidad (incluso de varias) o de cualquier informe técnico (que siempre puede ser refutado), para saber lo que hay que realizar en cualquier momento. Las leyes y las resoluciones, para que no exista esa inseguridad, siguen vigentes mientras no se disponga lo contrario.

La Ley de 1964 es suficientemente amplia y flexible. El denominado almacenamiento intermedio en las instalaciones de las Centrales cabe pacíficamente en el sistema de la Ley de 1964 y normas que la desarrollan sin que sea precisa autorización nueva, adicional a la que se derivaba de la de construcción de la Central y de cuya legalidad la demandante (hasta 150 días, que la parte -con el apoyo de un informe técnico- se inventa) no duda en ningún momento.

El artículo 38 de la Ley de 1964, desarrollado por el artículo 1 del Real Decreto 1899/84, de 1 de agosto, viene a establecer que las empresas de que se trata están obligadas a contar con instalaciones especiales pare el almacenamiento, transporte y manipulación de residuos radiactivos en las fases del ciclo nuclear recogidas en los apartados e) y f) del artículo 2 del Real Decreto 2967/79 ; es decir, que hace referencia a instalaciones para el almacenamiento. Pero es que, además, no distingue las fases que la parte demandante menciona de inicial, intermedio y definitivo, sino las de tratamiento del combustible irradiado procedentes de los reactores nucleares (apartado e) y de almacenamiento definitivo de los residuos radiactivos (apartado f)). Parece claro, como dice el Abogado del Estado, que el almacenamiento inicial e intermedio debe incluirse dentro bajo la rúbrica del tratamiento del combustible irradiado.

Como corolario de todo lo expuesto debe decirse que según las normas mencionadas, la autorización de la propia Central Nuclear, conlleva el almacenamiento tanto inicial, como intermedio, sin que sea necesaria otra nueva autorización para este último.

Se dice en el escrito de conclusiones de la parte demandante que hubo inexistencia de "ciclo abierto" en la fecha de obtención de las autorizaciones para la instalación y funcionamiento de las centrales nucleares de referencia. Para esta parte se trata de una cuestión capital, puesto que venimos sosteniendo, en oposición a la postura que mantiene la Administración demandada, que las autorizaciones otorgadas en su día para instalación y funcionamiento de las nueve centrales nucleares no permitían la actividad de almacenamiento que sin embargo se está realizando de manera continuada.

Pero, si examinamos el informe de ENRESA, se observa que se dice, como ya hemos visto, que los términos " almacenamiento inicial, temporal, intermedio y definitivo " no se encuentran amparados en precepto alguno. Pero es que, en el informe del CSN se hace constar, como también hemos visto, que el almacenamiento temporal es necesario tanto en el ciclo abierto como en el cerrado y consiste en una etapa intermedia de la gestión del combustible nuclear, cumpliendo las instalaciones para ese almacenamiento temporal las mismas funciones. En suma, carece de total trascendencia lo alegado sobre esta materia por la parte demandante, pues con ciclo abierto o con ciclo cerrado, en lo que aquí respecta la situación sería la misma.

Según la parte recurrente, según el CSN, en su respuesta 3, existe una diferenciación entre enfriamiento inicial y almacenamiento temporal, pero no es exactamente eso lo que se dice en el informe pues lo que consta es lo siguiente:

" El almacenamiento temporal es una etapa intermedia de la gestión del combustible gastado, que consiste en la ubicación de los combustibles y su confinamiento seguro en instalaciones vigiladas, con intención de recuperarlos, en espera de su posterior gestión. Es una etapa necesaria cualquiera que se la opción de ciclo del combustible nuclear elegida, ya sea el almacenamiento definitivo directo del combustible gastado (ciclo abierto) o reprocesado del combustible nuclear gastado para la recuperación del uranio y el plutonio.

Este almacenamiento se realiza primeramente en las piscinas de las propias centrales nucleares y posteriormente en instalaciones de almacenamiento temporal ubicadas dentro o fuera del emplazamiento de las centrales nucleares. En general, las instalaciones de almacenamiento temporal cualquiera que sea su ubicación cumplen las mismas funciones, proporcionar contención y blindaje a la radiación, mantener condiciones subcríticas, favorecer la disipación de calor y con ello el enfriamiento del combustible gastado, favorecer el decaimiento de los productos de fisión y la disminución de radiación gamma, facilitando con ello su posterior manejo y gestión de condiciones más favorables desde el punto de vista de la seguridad nuclear y la protección radiológica.

El combustible nuclear gastado cuando es descargado del reactor tiene que ser almacenado en piscinas de las centrales nucleares. Por ello y de acuerdo con lo anterior, el enfriamiento inicial del combustible tiene lugar efectivamente en estas instalaciones, sin que por ello ésta sea el único objetivo de las mismas ".

Es decir, no coinciden totalmente los términos "enfriamiento inicial" y "almacenamiento temporal", pero tampoco están en contradicción, pues lo que sucede es que éste último es más amplio y engloba aquella función y otras más. Lo que nos lleva a que la autorización para las centrales, llevaba consigo la del almacenamiento temporal en el que se debía producir el enfriamiento inicial. No hay en consecuencia ilegalidad alguna, al contrario de lo que expone la parte actora, en la actuación de la Administración, ni obras que hayan cambiado la estructura de las piscinas o de las instalaciones de almacenamiento, sino, como ya hemos razonado, sólo cambio de bastidores que es algo muy diferente.

[...]

De todo lo expuesto se deduce que la parte demandante ha tratado de introducir con su prueba pericial y sus alegaciones términos que no ya sólo no se adaptan a la normativa existente (que como hemos visto no fija límites temporales máximos para el almacenamiento), sino que tampoco coinciden con opiniones técnicas que resultan plenamente coincidentes, emitidas por instituciones dedicadas a la seguridad y tratamiento nuclear, así como por expertos en la materia. Ello conduce, necesariamente, a reproducir las conclusiones a las que se llegó en la sentencia casada, no desvirtuadas con argumento jurídico sólido u opinión pericial consistente alguna. En particular, y citando la referida sentencia, sigue igualmente sin demostrarse jurídicamente " una limitación a las autorizaciones existentes que no consta en ningún lugar ", lo que obliga a considerar que " según las normas mencionadas, la autorización de la propia Central Nuclear, conlleva el almacenamiento tanto inicial, como intermedio, sin que sea necesaria otra nueva autorización para este último ".

El resumen y corolario de todo lo anterior es que procede desestimar la demanda como solicitó en su día el Abogado del Estado." (fundamentos de derecho quinto, séptimo a noveno y undécimo) Nos encontramos en el presente asunto con un debate sobre el almacenamiento nuclear que tiene una vertiente jurídica y otra probatoria, estando ambas estrechamente ligadas. El artículo 28 de la Ley de Energía Nuclear, invocado por la actora, contempla un sistema de autorizaciones, pero el precepto se refiere a las distintas fases de la vida de las centrales, no de sus operaciones internas: así, se prevén autorizaciones para la selección de emplazamientos, la construcción, la puesta en marcha y el funcionamiento, el desmantelamiento y la clausura. No se contempla, por tanto, en dicho precepto nada sobre la cuestión que nos atañe, y es la conservación temporal de los residuos hasta su traslado para su almacenamiento definitivo.

Lo mismo ocurre en esencia con los artículos del Reglamento aplicable al supuesto de autos (aprobado por el Decreto 2869/1972, de 21 de julio, luego sustituido por el aprobado por Real Decreto 1836/1999, de 3 de diciembre ) cuya infracción se alega, los artículos 4 y 7 a 29 . En efecto, el artículo 4 se refiere a las autorizaciones sobre las diversas fases de la vida de las centrales, y los artículos 7 a 29 se dedican al desarrollo de los requisitos y tramitación de las autorizaciones previas (artículos 7 a 13 ), la de construcción (artículos 14 a 18 ), a la verificación prenuclear de la instalación (artículos 19 a 23 ) y a la autorización de puesta en marcha (artículos 24 a 37 ). En ninguno de dichos preceptos se refiere el Decreto específicamente a la cuestión controvertida.

Es verdad que el artículo 4 del Reglamento requiere también autorización para la ampliación o modificación de las centrales, por lo que podría argüirse razonablemente que la ampliación de la capacidad de almacenamiento temporal de las piscinas de enfriamiento requerían de la correspondiente autorización entendiendo que dicha ampliación constituía, cuando menos, una modificación de las instalaciones autorizadas. La asociación recurrente va en realidad más allá y en último término lo que sostiene es que en ningún caso las centrales contaron en ningún momento con la posibilidad de almacenamiento temporal o permanente de ningún tipo de residuos radioactivos y que, por tanto, el mismo se ha realizado en todo momento de forma ilegal.

Planteado así el asunto nos enfrentamos a las dos siguientes cuestiones: a) si existía la posibilidad del almacenamiento temporal de los residuos radioactivos con las autorizaciones iniciales y b) el papel de las autorizaciones otorgadas por la Administración para la ampliación y modificación de las piscinas de almacenamiento temporal.

1. Como hemos señalado antes, la Ley de Energía Nuclear no especifica nada respecto al almacenamiento temporal de los residuos radioactivos en las propias instalaciones de las centrales nucleares hasta tanto no sean transportados al emplazamiento definitivo. Por consiguiente, es preciso determinar si dicho almacenamiento temporal estaba ya incluido en las autorizaciones iniciales. Pues bien, por un lado hemos de convenir con la Sala juzgadora que los términos de la Ley de Energía Nuclear son lo suficientemente amplios y flexibles como para entender que la licencia inicial de las centrales incluía el almacenamiento temporal de los residuos nucleares hasta su traslado a emplazamientos de almacenamiento propiamente dichos.

   A este respecto resulta decisiva la prueba obrante en autos sobre la práctica de dicho almacenamiento inmediato y temporal de los residuos en el normal funcionamiento de una central nuclear. Así, la valoración de la prueba pericial efectuada por la Sala de instancia, en el sentido de que la misma autorización de funcionamiento de una central nuclear implica la necesidad de hacer frente al mantenimiento temporal, por muy breve que pueda ser éste, de los residuos radioactivos que se generan es, en contra de lo que sostiene la Asociación actora, plenamente fundada. Resulta de especial relevancia el que tres informes periciales, tanto el aportado por el perito como los elaborados por Enresa y, en especial, por el Consejo de Seguridad Nuclear son coincidentes a este respecto. Así pues, parece acreditado que el almacenamiento temporal es inevitable sea cual sea la técnica (cielo abierto o cerrado) que utilice la central, así como que las instalaciones primigenias de las centrales nucleares contaron a tal efecto desde su estructura inicial autorizada con piscinas para permitir dicho almacenamiento temporal y en donde se produce, mientras se conservan en ellas los residuos, el enfriamiento inicial de los mismos.

2. Menos problemas plantea la segunda cuestión, puesto que la Sala de instancia recoge en el fundamento de derecho primero como antecedentes (véase supra en el primer fundamento de esta Sentencia) datos que hay que considerar hechos probados y que, por lo demás, obran en autos, sobre la sucesivas autorizaciones de ampliación y obras en las piscinas de las distintas centrales nucleares para habilitar una mayor capacidad de almacenamiento de las mismas. Así las cosas es claro que el almacenamiento temporal en dichas piscinas, ampliados o modificadas de conformidad con las respectivas autorizaciones requeridas por el artículo 4 del Reglamento aprobado por el Decreto 2869/1972, resulta perfectamente regular. No deja de tener razón el Abogado del Estado a este respecto cuando afirma que el presente asunto surge mediante la creación un tanto artificiosa de un acto administrativo (la solicitud a la Administración de que emitiera diversas declaraciones admitiendo determinadas irregularidades en las centrales nucleares en relación con el almacenamiento de residuos nucleares) para poder recurrir actos administrativos que en su momento no fueron impugnados, como las referidas autorizaciones.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso de casación conduce a la desestimación de éste. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte actora.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,