STS, 1 de Diciembre de 2009

Con fecha 12 de diciembre de 2007 el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Que el actor prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prestados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducida. 2º) Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 9 de mayo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche se declaró el despido nulo reincorporándose a su trabajo el 13 de enero de 2005. Que interpuesto recurso de suplicación por el TSJ Comunidad Valenciana se calificó el despido de improcedente siendo de nuevo cesado con fecha 15 de abril de 2006, optando la demandada por la indemnización y recurriendo la demandada en casación ante el Tribunal Supremo pidiendo la desestimación de la demanda, habiendo sido desestimado dicho recurso. Que a consecuencia de lo anterior la demandada ha abonado al actor la cantidad de 24.139,54 euros en concepto de indemnización quedando pendientes de abonar los salarios de tramitación que se impusieron en sentencia del TSJ. 3º) Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos: 1º. Listas de contratación; 2º. Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos; 3º. Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante consta incluido en las listas de contratación del año 1993. 4º) Con fecha 28.5.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para forma parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. 5º) Que tras el cese del actor en fecha 9 de mayo de 2004 y a consecuencia de la interpretación de demanda de despido la demandada excluyó al actor de las listas de espera. 6º) Con fecha

22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del

01.07.2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. 7º) Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005. 8º) Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazada por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. 9º) Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 por la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 9 de marzo de 2007 que declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. 10º) La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías:

- año 2004 38,09 #

- año 2005 43,06 #

- año 2006 47,40 #

- año 2007 51,04 #

- año 2008 51,44 #

11º) Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales. 12º) Que el actor ha percibido prestaciones por desempleo desde el 24 de abril de 2006 hasta la fecha del juicio. 13º) Que el actor ha estado en situación de incapacidad temporal por síndrome ansioso depresivo por problemas personales y laborales desde el 14 de noviembre de 2005 al 12 de marzo de 2006."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Artemio contra CORREOS Y TELEGRAFOS SAE procede efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada pro la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- Debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor la lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 379,2 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 4.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por CORREOS Y TELEGRAFOS SAE y por D. Artemio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de Correos y Telégrafos SAE y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Artemio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Elche, de fecha 12 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante y condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006, y a que le indemnice en la cantidad de 10.987 euros, en lugar de la consignada en la sentencia impugnada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida."

Por la representación de D. Artemio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de noviembre de 2008, en el que se alega contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 1998 (rec.- 2447/98). El Abogado del Estado en la representación de CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. formalizo recurso de casación que tuvo entrada el día 20 de noviembre de 2008 y en el que alega infracción por la sentencia recurrida del art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas el 17 de junio de 2008 (rec.- 2862/07) y 6 de noviembre de 2007 (rec.- 3876/05 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de abril de 2009 se admiten a trámite los presentes recursos, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos improcedentes, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2009.

1.- El actor, que había venido prestando servicios en Correos por distintos períodos intermitentes como contratado eventual fue cesado en dicha empresa en 9 de mayo de 2004 y, aunque reclamó contra la empresa por considerarse unilateralmente despedido, su demanda no prosperó.

2. - Con fecha 30 de junio de 2006 se convocaron pruebas de ingreso de personal fijo en la empresa, presentando la actora solicitud para formar parte de las bolsas de empleo de la que fue excluida por no cumplir el requisito de no haber sido despedida ni indemnizada. Contra la decisión empresarial la demandante presentó demanda solicitando que se le permitiera acceder a las bolsas de empleo, acceder en las mismas condiciones que los demás a las pruebas convocadas y a reconocérsele el derecho a percibir una indemnización como consecuencia de estimar vulnerados sus derechos a la igualdad y a la garantía de indemnidad. Habiendo estimado parcialmente su pretensión la sentencia de instancia que reconoció su derecho a recibir un trato igual, declarando por ello la nulidad radical de la decisión empresarial a la que condenó a que la readmitiera en la bolsa de empleo en el lugar que le correspondiera, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios que cifró en la cantidad de 379,2 euros

3. - Recurrieron dicha sentencia ambas partes ante la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana. Desestimó el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de la demandada, y, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la demandante revoco la sentencia de instancia "en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante y a condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006, y a que le indemnice en la cantidad de 10.987 euros en lugar de la consignada en la sentencia impugnada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida"; basando la cuantía indemnizatoria en la multiplicación de los días durante los que la trabajadora estuvo excluida de participar en la bolsa de empleo - 180 días - por el salario diario calculado en 61,04 euros -.

4. - Disconformes con dicha sentencia la han recurrido igualmente ambas partes. Por el Abogado del Estado se proponen dos materias o puntos de contradicción que hacen referencia respectivamente a la obligación de realizar una nueva prueba de selección a la actora y sobre la obligación de abonar a la misma la indemnización reconocida a falta de pruebas sobre su procedencia. Y por la parte actora se propone un solo punto de contradicción relacionado con el alcance de la indemnización por la infracción de un derecho fundamental.

5. - De los tres puntos de contradicción indicados por ambos recurrentes, y fundados en otras tantas sentencias que trataron puntos semejantes, sólo se puede apreciar la contradicción requerida por el art. 217 de la LPL en relación con el reconocimiento y cuantía de la indemnización reconocida a la actora, En efecto, respecto del primero de sus puntos, aunque aportó como sentencia de referencia para la contradicción la dictada por esta Sala en 6 de noviembre de 2007 (rec.-3876/2005) que confirmó la vulneración de la garantía de indemnidad de otros trabajadores en la misma situación, en ella no se discutió en ningún momento sobre la cuestión que aquí se pretende resolver cual es la relativa a la obligación de que la empresa realizara una nueva prueba de selección que tampoco había sido solicitada en la demanda, de donde se desprende que no cabe la posibilidad de aceptarla como sentencia contradictoria. Y lo mismo ocurre con la sentencia aportada por la representación del demandante que invoca la existencia de contradicción con la sentencia de la Sala de Galicia de 24 de junio de 1998 (rec.-2447/98 ), fundamentalmente porque, versando la pretensión del actor en que se le indemnice en una cantidad superior en cuanto al tiempo - no solo por el tiempo en que no fue contratado siéndolo otro con menos derechos - y en cuanto a los conceptos - también por daños morales - la sentencia de referencia aportada se limita a reconocer una indemnización pero sin fijar el alcance de la misma o las razones sobre las que estableció aquel montante indemnizatorio; con lo que tampoco puede calificarse de contradictoria con la recurrida.

6. - Sólo es admisible, pues el recurso del Abogado del Estado, y únicamente en relación con el reconocimiento o no de un montante indemnizatorio que tendría derecho a percibir el demandante, pues mientras la sentencia recurrida lo cifra en el equivalente a los días durante los que el trabajador estuvo excluido de las bolsas y solo como consecuencia de la situación,

la sentencia aportada como contradictoria - la dictada por esta Sala en 17 de junio de 2008 (rec.-2862/07) - reconoce el derecho a la indemnización en un supuesto idéntico al presente " a los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación...", pero solo después de exigir al demandante la alegacion de indicios y elementos objetivos que permitieran sustentar sobre ellos la correspondiente indemnización.

1.- La cuestión a resolver, pues, en este recurso se concreta en decidir si la indemnización reconocida a favor del demandante está justificada por el solo hecho de haber sufrido un atentado a su derecho de indemnidad como se ha establecido en la sentencia recurrida, o si, por el contrario, hacen falta aportar otros datos, bases o elementos sobre los que fundamentar el derecho al reconocimiento de esa prestación.

2. - En ese sentido el Abogado del Estado denuncia como infringido a tal respecto el art. 180 de la LPL en cuanto establece para estos casos "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que proceda...", pero añadiendo la necesidad de que dicha indemnización habrá de derivarse de los elementos aportados por el demandante, citando la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2000 en la que resumía la doctrina de la Sala en el sentido de entender que no es suficiente alegar y probar la existencia de una infracción de un derecho fundamental sino que es obligado igualmente que "el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, ...y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase". Razón por la que la cuestión a resolver queda limitada a determinar si en el caso concurren esas bases y elementos justificativos del derecho a percibir una indemnización como la reconocida.

3. - La solución a la cuestión así planteada no puede ser otra que la ya articulada en otros recursos como el presente por esta Sala cual puede apreciarse recogido entre otras en las SSTS de 24-6-2009 (rec.-3412/08), 28-7-2009 (rec.-3280/08) o 22-10-2009 (rec.-3742/08). En todas ellas se parte de la afirmación básica, recogida en las sentencias anteriores que en ellas se citan, de que no es suficiente para reconocer una indemnización que se haya acreditado la infracción de un derecho fundamental, sino que es preciso para que haya condena indemnizatoria que "el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentar una condena de tal clase".

4. - En relación concreta con la problemática derivada de la indemnización a reconocer a quienes fueron excluídos de las bolsas de empleo por la misma razón aquí contemplada en dichas sentencias se dijo que "aunque efectivamente el daño no surge únicamente de la exclusión de bolsas de empleo, lo cierto es que en el presente caso hay que considerar como acreditado el daño en los términos que para el período aceptado por la sentencia recurrida se establece en ésta, ya que la entidad demandada no ha probado que en ese período la actora no hubiese sido contratada por estar en una posición inferior a las de las personas que sí lo fueron". En definitiva lo que se ha dicho, y aquí procede repetir, es que el actor después de acreditar que periódicamente era llamado a trabajar, y acreditar que fue expulsado de las bolsas de empleo por una decisión de la empresa contraria a su derecho a la indemnidad, se entiende que sentó las bases sobre las que habría de reconocérsele la cóngrua indemnización, sin que la empresa, que podía haberlo hecho, hubiera acreditado que el tiempo por el que hubiera contratado al actor hubiera sido inferior al recogido en la sentencia por haber contratado a personas con mayor derecho que el actor. Por lo tanto, antes tales circunstancias se ha entendido en los supuestos citados y en otros semejantes que podía reconocer al demandante el derecho a percibir una indemnización cual le fue reconocida en la sentencia recurrida.

De las anteriores consideraciones se desprende la procedencia de desestimar por falta de contradicción el recurso del demandante original, así como la del Abogado del Estado por no concurrir contradicción en uno de los puntos por él alegados, pero por no ser procedente en cuanto al fondo en relación con el punto sobre el que sí que concurría aquella exigencia legal. Todo ello con la correspondiente condena al pago de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.