STS 1240/2009, 2 de Diciembre de 2009

1 .- Por la defensa del recurrente, Adrian, se interpone recurso de casación contra la sentencia de

fecha 16 de febrero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (art. 369.6 CP ), con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena 7 años de prisión y multa de 40.000 euros.

Por el recurrente se formalizan dos motivos. El primero de ellos, denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El segundo, hecho valer con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, censura la pena de prisión impuesta, estimando que debió haberse rebajado su duración.

2 .- Considera la defensa que el auto de fecha 16 de febrero de 2005, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Baracaldo, en respuesta al oficio policial cursado con fecha 10 de febrero de 2005, vulnera el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de Adrian, en la medida en que se solicitó una intervención telefónica para hipotéticos delitos futuros y todo ello en base a meras sospechas o conjeturas sin fundamento alguno tratándose, en realidad, de meras sospechas subjetivas que se traducen en una investigación de carácter prospectivo. Del mismo modo, los autos de prórroga acordados por el instructor, se concedieron sin añadir ningún tipo de investigación complementaria por parte de los agentes de policía.

El motivo no es viable.

El auto que el recurrente considera inválido, desde el punto de vista del canon constitucional exigible para la legitimidad de las escuchas, es plenamente adecuado a los requerimientos impuestos por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, dictada en aplicación y desarrollo de los arts. 579 de la LECrim y 18.3 de la CE. Esta resolución habilitante pondera los elementos de juicio ofrecidos por los agentes de policía, información que incorpora a sus antecedentes de hecho (folio 20), concluyendo la necesidad y proporcionalidad de la medida de injerencia acordada respecto del número de teléfono 626286202, habitualmente usado por el recurrente. Los datos que sirven de presupuesto a la resolución judicial para acordar el sacrificio del derecho del recurrente son los siguientes:

1. Que en el marco de las diligencias policiales núm. 28.465 de fecha 14 de diciembre de 2004, pasaron a disposición judicial Julio e Torcuato, ocupándole al primero de ellos 8.600 pastillas de éxtasis, tramitándose por estos hechos diligencias previas en el Juzgado de instrucción núm. 3 de Baracaldo. En su declaración, Julio manifestó que la persona que le suministraba la droga era una persona llamada Virutas, a quien se le puede localizar los fines de semana en un club de alterne sito en la localidad de Quintanapalla (Burgos). Éste utiliza un teléfono móvil - NUM003 - y usa un BMW de color granate, ranchera. Sus características físicas son: rubio teñido, ojos azules, alrededor de 1,76 metros de estatura, complexión fuerte. Tiene varias "casas de putas" ( sic ) en Vitoria y Bilbao.

2. Que el tal Virutas ya es mencionado en unas diligencias previas 1995/04, tramitadas en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Baracaldo, relativo a un delito de prostitución; la denunciante fue trasladada a un piso sito en la calle Benidorn ( sic ) por un tal Virutas, este piso se anuncia en los medios de comunicación en el apartado de contactos. La denunciante manifiesta que Virutas tiene un hermano llamado Marcial que ha estado preso en Brasil durante tres años. Señala como teléfono de Virutas dos números, uno de ellos coincide con el proporcionado por Julio . La denunciante manifestó que en ese piso se traficaba con droga.

3. La policía cuenta, además, con una nota informativa relativa a una presunta red de venta de cocaína en clubs de alterne en la provincia de Vizcaya, en la que consta un tal Zanagollas o Virutas, que presenta características similares a las referidas por Julio, mencionándose, además, a un hermano llamado Marcial que se dedica presuntamente a traficar con sustancias estupefacientes.

4. Que el día 4 de diciembre de 2004, Jose Pedro " Burro ", sometido a vigilancia se iba a encontrar con un tal Virutas, que vive en Castro Urdiales y tiene un BMW, en el Max Center de Baracaldo para recibir 50.000 pastillas de éxtasis, aunque finalmente la operación no se llevó a término.

5. La policía completa la información con todos los datos de identificación de los sospechosos -entre ellos, el recurrente Adrian -, aclarando que los agentes habían observado cómo el día 14 de enero de 2005, Hermenegildo contactó con un vehículo en Quintanapalla ocupado por cuatro jóvenes, alquilado a la empresa Bonaparte, observándose que el día 22 del mismo mes y año, se había presenciado igualmente un intercambio de un paquete del BMW conducido por el sospechoso a otro vehículo alquilado a la empresa Bonaparte.

A la vista de estos datos, el Juez de instrucción núm. 4 de Baracaldo acordó dictar la resolución que ha servido de presupuesto para la grabación de las conversaciones de los imputados y, singularmente, del acusado-recurrente. Si bien se mira, el documento policial, no sólo ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva, sino que se suministran detalles de muy distinto alcance que apuntan todos en la misma dirección. El documento policial precisa el quién, el qué, el cuándo y el cómo de la actividad clandestina de distribución de droga en distintas localidades del norte de España. Atribuir a tal informe -folios 16 a 19-, así como al auto que, con fundamento en aquel oficio, acuerda afectar el secreto de las comunicaciones de Adrian -folios 20 a 25-, el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003 ), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes se dibujan como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.

No es posible, a la vista de esa resolución, estimar que existió la vulneración denunciada. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre,

F. 3; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ).

Pues bien, en el presente caso, la proporcionalidad de la medida está fuera de cualquier duda. Se trataba de investigar un delito de tráfico de drogas a gran escala, concretamente de estupefacientes que causaban grave daño a la salud. Así se desprendía de la primera de las informaciones ofrecidas por los agentes al Juez instructor, en la que se hacía referencia a un alijo preexistente de 8.600 pastillas de éxtasis. En aquella investigación, ya se hacía mención a uno de los imputados que, a su vez, resultó ser el hermano de Adrian, hoy recurrente. Sobre la concurrencia del requisito de la especialidad, habla el hecho de que, desde el primero de los oficios, ya se aluda a una red concreta de distribución de cocaína en distintos bares de alterne, muy ligados a unos de los imputados. No se trataba, pues, de indagar hechos inconcretos, sino acciones delictivas perfectamente definidas en el plano objetivo y subjetivo. Y en relación con la excepcionalidad de la medida, basta constatar que se trataba de personas -entre ellos el imputado, quien había estado ingresado en un establecimiento penitenciario brasileño- que ya conocían la necesidad de mantener cautelas para evitar cualquier tipo de seguimiento policial.

En definitiva, ninguna quiebra del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones llegó a producirse. El auto de 16 de febrero de 2005, dictado por el Juez de instrucción núm. 4 de Baracaldo, se hallaba plenamente justificado a la luz de las exigencias constitucionales que legitiman el acto de injerencia.

Tampoco tiene razón el recurrente cuando impugna la concesión de sucesivas prórrogas. En efecto, la primera de las prórrogas es solicitada por la fuerza actuante mediante escrito con entrada en los Juzgados en fecha 14 de marzo de 2005. En él se contiene una más que amplia información (folios 27 a 197) sobre el resultado de las escuchas que ya habían sido autorizadas. Se acompaña una transcripción de las conversaciones más relevantes y se adjuntan al escrito policial tres CDs en los que aquellas aparecen grabadas. Lo propio puede decirse de la segunda prórroga interesada y acordada por el Juez de instrucción a raíz de la información ofrecida por los agentes mediante oficio fechado el día 11 de abril de 2005 e incorporado a las actuaciones a los folios 208 a 367. Asimismo, en el folio 382, se incorpora un acta de cotejo de CDs grabados y transcripciones efectuadas. En definitiva, ni esas sucesivas autorizaciones de prórroga, ni las decididas mediante autos de fecha 11 de mayo de 2005 ó 10 de junio de 2005, pueden considerarse vulneradoras del derecho constitucional que se dice menoscabado.

El Juez instructor mantuvo, siempre y en todo caso, un control y seguimiento de las escuchas que habían sido autorizadas, ponderando la conveniencia de mantener la restricción inicialmente acordada a la luz del desarrollo de las investigaciones. Decíamos en la STS 598/2008, 3 de octubre, en relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE . Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas (SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ. 4 ).

La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos estima, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, que se ha infringido el art. 66 del CP, en sus reglas 2ª y 8ª . La sentencia condenatoria -razona el recurrente- impuso a éste la pena de 7 años, pese a la concurrencia de dos atenuantes.

El motivo cuenta con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal. Interpretando la voluntad impugnativa del recurrente, destaca que la pena de multa impuesta por el Tribunal a quo no fue degradada, pese a la concurrencia de dos atenuantes. De ahí que proceda imponer una pena de multa inferior a 17.600 euros.

La determinación de la pena impuesta por la Sala de instancia no merece reproche alguno. Los Jueces a quo explican con absoluta claridad las razones que les han llevado a fijar la duración de la pena de prisión impuesta en siete años. Así, en el FJ 10º, puede leerse: "... en lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP, al apreciarse la concurrencia de dos atenuantes, procede la rebaja de la pena en un grado, siendo la extensión de ésta de 4 años y 6 meses de prisión a 9 años, por lo que se estima proporcionada la pena de 7 años de prisión, tomando en consideración las circunstancias del hecho y de su autor, atendiendo a la gravedad de la conducta en el supuesto de su distribución a terceros dada la variedad, cantidad y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Sí resulta obligado, en cambio, atendiendo a la alegación del Ministerio Fiscal, proceder a la rebaja de la pena de multa que, como es lógico, también queda afectada por la degradación de la pena derivada de la apreciación de dos atenuantes (art. 66.1.2 CP ). Así lo ha estimado esta Sala, que en reiteradas ocasiones ha precisado que en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa (cfrs. SSTS 1808/1992, 21 de julio, 20 diciembre 1983 y 22 enero 1986 ). Esta reducción de su cuantía también afecta a las penas de multa fijadas con arreglo a un criterio proporcional, conforme se entendió en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el día 22 de julio de 2008, en el cual se afirmó que el grado inferior de la pena de multa proporcional podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.

Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del motivo, con el efecto que se precisa en nuestra segunda sentencia.

4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación, por estimación parcial de su segundo motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Adrian, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil nueve

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el procedimiento ordinario núm. 1/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación parcial del segundo de los motivos entablados, rebajando en un grado la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia. En consecuencia, procede dejar sin efecto la pena de multa fijada en

40.000 euros y habiéndose fijado el valor de la droga -según se desprende del factum- en 17.600 euros, el grado inferior vendrá determinado por una cuantía entre 8.800 euros y 17.599 euros. Se acuerda la imposición de la pena en la mínima cuantía.

III.

Se deja sin efecto la pena de multa de 40.000 euros, impuesta por el Tribunal de instancia, que se

sustituye por la de 8.800 euros . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.