STS 1216/2009, 3 de Diciembre de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:10779/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1216/2009
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Serrano.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 5798/08 contra Baltasar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 23 de abril de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que sobre las 05.30 horas del día 11.08.08 horas, el acusado Baltasar, nacido en Buenos Aires el

    31.12.77 con pasaporte Argentino NUM000, llegó en el vuelo Air Europa, portando en el interior de su organismo unos cuerpos cilíndricos, que una vez analizados resultaron 553,52 gramos de cocaína producto que causa grave daño a la salud con una pureza del 83,4% y un precio de venta al por mayor de 21.514,15 euros y otro cuerpo cilíndrico conteniendo 3,78 gr. de haschís producto que no causa grave daño a la salud, cuyo precio de venta al público al por mayor sería de 5,11 euros el gramo de sustancias que el acusado traía para destinarle a tráfico con terceras personas. El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales, se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 11.08.08 habiéndole intervenido un billete electrónico NUM001 en el momento de su detención. Tiene su domicilio en Buenos Aires y carece de permiso de residencia en España.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Baltasar como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa de

    21.514,15 euros, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa. Cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena, podrá ser sustituida la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio Schengen durante diez años. Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Baltasar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Baltasar, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2

    C.E ., alegando la inexistencia de prueba respecto al pronunciamiento que hace la sentencia, de que la sustancia de cocaína que le fue incautada al acusado tenía como destino la venta a terceras personas; Segundo.- Por infracción de ley, y amparándonos en el art. 849.1º L.E.Cr ., denunciamos la incorrecta aplicación del art. 368 C.P ., pues del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de los requisitos que permiten condenar al recurrente por esos preceptos; Tercero.- En base al mencionado art. 849.1 L.E.Cr ., denunciamos infracción de ley por la inaplicación de la eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 20.2 C.P . (estado de intoxicación por el consumo de sustancias tóxicas, estupefacientes

    ... en el momento de los hechos), de la eximente incompleta del art. 21.1 C.P . en relación con el art. 20.2

    C.P . y de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P:; Cuarto .- En base al mencionado art. 849.1 L.E.Cr ., denunciamos infracción de ley por (del art. 21.1 C.P .), y la inaplicación de la eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 20.5 C.P . (estado de necesidad), de la eximente incompleta del art. 21.1 C.P . en relación con el art. 20.5 C.P . y de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P.: Quinto .- En base al mencionado art. 849.1 L.E.Cr ., denunciamos infracción de ley por la inaplicación de la eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 20.6 C.P . (miedo insuperable), de la eximente incompleta del art.

    21.1 C.P . en relación con el art. 20.6 C.P . y de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P . en relación con el art. 20.6 C.P : ; Sexto.- Con base en el art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador; Séptimo.- En base al mencionado art. 849.1 L.E.Cr ., denunciamos infracción de ley por la inaplicación del art. 89 C.P . ("Las penas privativas de libertad inferiores a 6 años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español ....").

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de

    2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Madrid condenó al acusado Baltasar como autor responsable de un delito de

tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P ., como consecuencia de haber declarado probado que aquél llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas portando en el interior de su organismo una determinada cantidad de cuerpos cilíndricos que contenían 553,52 gramos de cocaína con una pureza del 83,4%.

SEGUNDO

El acusado en la instancia interpone recurso de casación contra la referida sentencia condenatoria formulando un primer motivo en el que alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E ., alegando la inexistencia de prueba que acredite el pronunciamiento que hace la sentencia de que la cocaína transportada por el acusado tuviera como destino la venta a terceras personas.

Debe reiterarse una vez más que el derecho a la presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito los hechos que se imputan al acusado y en la participación de éste en esos hechos, pero no en el campo de los propósitos, las intenciones del sujeto o lo que éste sabe, conoce o desea, que son juicios de inferencia deducidos por el juzgador a partir de los indicios fácticos debidamente acreditados que figuren en el relato histórico, de manera que el derecho invocado por el recurrente sí puede entrar en juego cuando se trata de alegar la falta de probanza de esos datos indiciarios, pero la impugnación de la inferencia del Tribunal sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito sólo puede efectuarse por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . por la supuesta o eventual falta de ese componente del ilícito que determinaría la indebida aplicación del tipo penal. En el caso de autos, los Hechos que se describen en el "factum" están absolutamente probados y no son cuestionados por el recurrente, que los admite y acepta (aunque en otros motivos del recurso pretenda justificarlos) y, desde luego, la inferencia obtenida por el Tribunal sentenciador sobre que el destino de tal cantidad de droga era la distribución de la misma en el mercado ilícito, no sólo es plausible y cargada de racionalidad, sino que permite la hipótesis de una conclusión alternativa.

El motivo se desestima.

TERCERO

Por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 368 C.P ., "pues del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de los requisitos del precepto".

El motivo carece de todo sentido y debe ser también desestimado. La narración fáctica de la sentencia evidencia la concurrencia de todos los componentes que conforman el delito sancionado: el transporte de más de medio kilogramo de cocaína de alta pureza oculto en el interior del cuerpo, el conocimiento de lo que llevaba y el destino de la droga, evidentes y manifiestos, se integran plenamente el tipo delictivo aplicado.

CUARTO

Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por indebida inaplicación de la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de los arts. 20.2, 21.1 ó 21.6 C.P. de drogadicción.

Al margen de que la pretensión alternativa y subsidiaria de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica no se solicitó en la instancia, tratándose por ello de una cuestión nueva, lo cierto es que el recurrente articula la censura casacional sin respetar el Hecho Probado y de espaldas al mismo, en el que no se incluye mención alguna a datos sobre los que pudiera construirse la eximente o semieximente que se postulan.

En apoyo del reproche, el recurrente cita algunos certificados médicos y de servicios sociales de Argentina sobre antecedentes de abuso de drogas y de tratamiento psiquiátrico en el Centro Penitenciario de Valdemoro. Pero el recurrente no sólo no designa los concretos particulares de esos documentos que acreditaran la perturbación absoluta o muy significativa de las facultades mentales del acusado que invoca el recurrente, sino que tales certificaciones no constituyen el documento que requiere el art. 849.2º L.E.Cr . para modificar el "factum" de la sentencia, puesto que o son simples manifestaciones documentadas, o bien son informes periciales que no han sido sometidos a la necesaria ratificación y contradicción en el Juicio Oral. Por lo demás, el Tribunal ha formado su convicción en relación a la cuestión controvertida sobre la base de la pericia efectuada por el médico- forense. Esta sí, ratificada, complementada y sometida a contradicción que la sentencia incorpora a su fundamentación jurídica señalando que de dicha prueba se desprende que Baltasar tiene una historia de consumo abusivo de sustancias con alternancia de etapas sin consumir, pero no presenta ni enfermedad mental ni alteración psicopatológica ni trastorno que altere sus capacidades cognitivas y volitivas, tiene absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre, y concluye "existe un relato lógico a como ocurrieron los hechos, sin que pueda observar que existiera relación de causalidad alguna con consumo de sustancias psicoactivas, con conocimiento absoluto de lo que estaba haciendo, riesgo y consecuencias". Con estas premisas, podemos establecer que no concurre la circunstancia eximente, ni completa ni incompleta de drogodependencia, al no estar probado que el entendimiento y la conducta de Baltasar estuvieran afectados por el consumo de sustancias estupefacientes.

Tampoco aprecia la atenuante ordinaria del art. 21.2 C.P . en aplicación de la doctrina repetidamente expuesta por esta Sala según la cual la atenuante del art. 21.2 C.P ., se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Y es claro que en el caso presente no sólo no está acreditada fehacientemente una "grave adicción", sino que la conducta delictiva no se desarrolla como consecuencia de la misma, como medio para satisfacer la necesidad imperiosa de consumir la droga, sino que de dicha conducta sobresale con meridiana claridad el ánimo de lucro que motiva e impulsa la acción en pos de conseguir un notable beneficio económico.

El motivo se desestima.

QUINTO

También por infracción de ley, se queja el recurrente de la inaplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad del art. 20.5 y 21.1 C.P .

Al igual que en el motivo anterior, el recurrente incurre en grave irregularidad procesal al insertar en la censura casacional una denuncia por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en los documentos que se reseñan, cuando esta clase de infracción prevista en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . -que ni siquiera se cita- requiere un motivo casacional autónomo para modificar el relato histórico y, en su caso, para censurar en otro motivo el error de derecho por incorrecta calificación jurídica del "factum" modificado.

En cualquier caso, la reclamación casacional no puede ser acogida.

En primer lugar porque ninguno de los veinte documentos que se designan (uno de ellos se repite en el motivo sexto con el mismo fin) tiene la literosuficiencia necesaria para acreditar de manera inequívoca e indubitada una situación de agónica penuria económica.

Y, en segundo término, porque en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala ya se ha abordado, analizado y resuelto la misma alegación en casos muy similares al presente -si no idéntico- en los que también se pretendía la aplicación de esta causa de justificación que exonera de responsabilidad criminal al autor del delito, y esta doctrina jurisprudencial la recuerda y aplica la sentencia impugnada para rechazar, acertadamente, la misma reclamación que se efectuó en la instancia, pues, efectivamente reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. En el presente caso el mal a evitar no era otro que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba, pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína con las que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencia que abarcan un amplio espectro, desde la ruína física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquéllas con las que traficaba la acusada.

Y, como argumenta el M. Fiscal, igualmente ha de reconocerse el acierto del Tribunal de instancia rechazando la apreciación de la eximente incompleta igualmente reclamada, teniendo en cuenta que esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002 ) que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2.002, de 10 de febrero de 2.005 y Auto de fecha 17 de septiembre de 2.007 ).

SEXTO

Se alega otra nueva infracción de ley por no haberse apreciado la eximente completa o incompleta de miedo insuperable de los arts. 20.6 y 21.1 C.P.

Aquí ni siquiera se intenta una modificación del hecho probado, en el que resulta evidente con su sola lectura que no se incluye en el mismo dato alguno, por mínimo que sea, que permita apreciar esta otra causa de justificación de la acción delictiva, por lo que la censura debe ser rechazada sin necesidad de más consideraciones.

SÉPTIMO

Por último, el recurrente reprocha otra infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por no haberse aplicado por el Tribunal de instancia el art. 89 C.P ., que establece la sustitución de la pena privativa de libertad al extranjero no residente legalmente en España, por la expulsión del territorio nacional.

La sentencia condenó al acusado a la pena de cinco años y seis meses de prisión, acordando también en el fallo que cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena, podrá ser sustituida la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio Schengen durante diez años.

Debe advertirse que si bien el art. 89 C.P . establece la sustitución penológica antedicha, esta sustitución no es automática, pues la misma norma establece la excepción de que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Fiscal, de manera motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España, que es precisamente lo que hace la sentencia de instancia al exponer que a pesar de que la pena no supera los seis años de prisión, este Tribunal, conforme los criterios que viene manteniendo, por la índole del delito de tráfico de drogas, cuya comisión se incentivaría de no tener una respuesta sancionatoria grave, considera que no debe ser aplicada la sustitución prevista en el art. 89 C.P ., al menos hasta que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta. Decisión ésta que se adoptó después de que el Tribunal, en el plenario, consultara la atenuante del art. 21.2 C.P ., se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Como con toda razón sostiene el Ministerio público al impugnar el motivo la decisión del Tribunal, debidamente motivada, resulta conforme con la reiterada doctrina jurisprudencial que exige que la decisión sea sometida a un debate contradictorio en el plenario, que no es una medida de aplicación automática y que no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo número 148/2008, de 8 de abril, 1231/2006, de 23 de noviembre y Auto número 255/2007, de 25 de enero ). Por otro lado, hay que tener en cuenta la entidad de la infracción penal cometida, pues como dicta la STS número 172/2006, de 17 de febrero, cuando se trata de un hecho puntual de pequeña monta, -venta de una papelina-, no se justifica un interés especial del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor. Lo que, a sensu contrario, no debe merecer igual respuesta cuando se trata de hecho de mayor entidad. Con arreglo a la doctrina indicada, tratándose de un traficante de cocaína a gran escala la norma general de cumplimiento de la condena no puede excepcionarse sin motivo adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 1, de fecha 23 de abril de 2.009 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.