STS, 17 de Diciembre de 2009

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:3828/2005
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve

Vistos por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, los presentes recursos de casación, que, con el número 3828 de 2005, penden ante ella de resolución, interpuestos por la Procuradora Doña María Jesús Jaén Jiménez, en nombre y representación de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A., y por el Abogado del Estado, en la representación que el es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de enero de 2005, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo número 620 de 1999, sostenido por la representación procesal de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A. contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 4 de marzo de 1999, por la que se aprobó el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 83,4 kilómetros de longitud, correspondiente con la totalidad del término municipal de San José -Ibiza (Islas Baleares).

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que es propia, la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A., representada por la misma Procuradora, y el ente público empresarial "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", representado por la Procuradora Doña Lucía Aguila Lanza.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 19 de enero de 2005, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 620 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación procesal de "Urbanizaciones Ibiza SA" contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 4 de marzo de 1999, por la que se aprueba el deslinde de bienes de domino marítimo terrestre del tramo de costa de unos 83,4 kilómetros de longitud correspondiente con la totalidad del término municipal de San José-Ibiza (Islas Baleares), declaramos la expresada Orden Ministerial no conforme al ordenamiento jurídico, anulándola en relación con el tramo comprendido entre los hitos 133 a 156 ( Cala d'es Torrent) de la poligonal de deslinde, desestimando el recurso en lo demás, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Para determinar las características físicas de los dos tramos del deslinde impugnados en este procedimiento, a fin de considerar si los mismos pueden o no ser incluidos en el dominio público marítimo terrestre, que es lo que constituye el fondo de la presente controversia, ha de partir la Sala de una exposición sucinta de la regulación existente y su alcance, para luego aplicarla al caso concreto, a cuyo fin es importante destacar lo siguiente: El Art. 3 de la Ley de Costas señala que "Son bienes de dominio público marítimo- terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución: 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye: ...b) Las playas o zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales" . De la anterior regulación se infiere que es intencionalidad clara del legislador la de preservar el ecosistema y garantizar la regeneración de los áridos, tan importante para el equilibrio ecológico del litoral, finalidad que debe ser tenida en cuenta al interpretar el alcance de los conceptos de la Ley, tal y como se infiere de la propia Exposición de Motivos, a cuyo tenor: "los áridos son un recurso escaso, con un largo o costoso proceso de renovación, hay que añadir la destrucción de dunas litorales, las extracciones abusivas de áridos y, en muchas ocasiones, la ejecución de obras marítimas sin tener en cuenta sus perjudiciales efectos, con barreras que bloquean el flujo de arena a lo largo de la costa". El apartado d) del art. 4 del Reglamento de Costas, establece que: "Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino. Así mismo se incluirán las fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa" . Es claro, pues, que se incluyen en el dominio público marítimo-terrestre estatal, las playas, y dentro de ellas, las dunas. Según la Ley de Costas su inclusión comprende, tanto las que "tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales." Es decir, para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público. Es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial "las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa". Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución al consagrar el principio de reserva legal. Así las cosas ( tal y como hemos señalado en nuestra sentencia de 4 de junio de 2003, en Rec. 627/1999, y también en la de 7 de noviembre de 2002, en Recurso 651/1999 ), para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación, hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella».

TERCERO

También se declara por la Sala de instancia en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «Ya hemos manifestado que la inclusión en el dominio público el tramo de costa conocido con "Port d'es Torrent" se justifica en la Orden Ministerial impugnada, en su consideración jurídica

1) apartado b) en que " El deslinde se modifica en los sectores de playa de arena, dunas y en zonas de depósito de materiales sueltos, incluyéndolos en el dominio público de conformidad con el Art. 3.1.b y 4.d del Reglamento de la Ley de Costas. El tramo de costa donde sufre modificación, es el comprendido entre los hitos 133 al 156 tramo conocido como Cala d'es Torrent, en donde se incorporan al dominio público las zonas de playa cubiertas de arena y las dunas contiguas a dicha playa que se encuentran en desarrollo y evolución". : Estableciéndose respecto a "Cala Conta," en la misma consideración jurídica 1) pero en su apartado c) que " Del hito 404 a 418 sector conocido como Cala Conta, el deslinde incorpora al dominio público una zona de dunas formadas de arena y cordón dunar que se encuentra en desarrollo y evolución ". Se trata de argumentaciones que derivan de lo que asimismo se recoge en la Memoria del tomo I del expediente de deslinde, en su apartado 1.1.2, que se refiere a la "descripción del tramo y justificación del deslinde", y que aparecen también, en similares términos, en las contestaciones que la Administración efectúa a las primeras alegaciones e informes del Ayuntamiento de San José y de la Consejería. Además de dicha (escueta) justificación, tenemos en el procedimiento judicial la esmerada contestación a la demanda efectuada por el Abogado del Estado, que aparece ilustrada con diversas fotografías, 18 de ellas respecto de Port d'es Torrent y las 24 restantes de Cala Conta, fotografías tomadas, según se manifiesta en dicha contestación, sobre la propia línea de deslinde, esto es, sobre el borde externo de la delimitación del dominio publico, y que resultan enormemente ilustrativas. La parte actora, en sentido contrario, adjunta con la demanda dos informes periciales, uno de los cuales ya obraba en el expediente administrativo, data del año 1993 y consta de unas fotografías en blanco y negro, de difícil apreciación. Y otro informe acompañado como documento nº 1, del Ingeniero de Caminos Luis Manuel,que sin embargo posee gran exhaustividad y detalle, y se integra de diversos estudios ( geológico, climatológico, cálculo run-up) así como de distintos planos y fotografías, fotografías cuya exacta ubicación se fija en aquellos planos. Informe en el que se propone una línea de deslinde alternativa respecto de cada una de las dos playas que ahora examinamos. Además, ha sido practicada en el correspondiente periodo probatorio prueba pericial, a cargo del Ingeniero de Caminos Basilio, dictamen emitido en julio de 2003, al que también se acompañan distintos planos y fotografías, que lamentablemente no ha sido ratificado en presencia judicial y en el que se extraen determinadas conclusiones que, especialmente respecto de Port d'es Torrent (hitos 133 a 156) son claramente favorables a la tesis de la demanda. Comenzando por este ultimo tramo de la impugnación tenemos que dicha prueba pericial considera el deslinde alternativo propuesto (mencionado cono anterioridad) se ajusta con mayor precisión a las definiciones de la Ley de Costas y su Reglamento, y ello porque "La densidad de vegetación arbustiva y arbórea de esta zona no ha disminuido sino que incluso ha aumentado, dando mas peso aun al argumento de que no se trata de una formación dunar en desarrollo o evolución" (Apartado 1 C). Informe en el que si bien se reconoce que existe una zona de dunas adyacente a la propia playa (Apartado 2.A) las dunas se encuentran estabilizadas por la vegetación de porte arbóreo (sabina y pino carrasco, como especies más representativas), aportando fotografías en las que se aprecia abundante vegetación que fija completamente el terreno en esta zona. Pues bien, valorando conjuntamente tales pruebas practicadas, así como el resto del material probatorio existente en autos, muy especialmente el reportaje fotográfico unido a las mismas (véanse las fotografías 11, 12, 13, 14, 15 y 16 del Informe Garau, documento 1 de la demanda, y también las que acompaña el Abogado del Estado a su contestación, especialmente las num. 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 y 14) esta Sala considera que la inclusión en el dominio público marítimo terrestre de tales terrenos, a tenor de los artículos 3.1.b) y 4.d) del Reglamento de la Ley de Costas, no se ha justificado suficientemente en la Orden Ministerial impugnada. Falta de justificación que resulta más significativa en el caso de tal Administración, que es a quien corresponde justificar tal naturaleza demanial. Lo anterior porque ni de las actuaciones que obran en el expediente de deslinde es posible extraer dicha justificación, ni tampoco la prueba practicada en autos ha llevado a esta Sala a la convicción de que dicha inclusión en el dominio publico marítimo terrestre derive de hallarnos ante "dunas contiguas a dicha playa que se encuentran en desarrollo y evolución", y en definitiva que se trate de terreno dunar asimilable al concepto de playa, conforme a la definición contenida en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . Como corresponde a la Administración, cuando ejercita las potestades que le confiere la Ley de Costas, justificar que la línea de deslinde discurre precisamente por el lugar hasta donde concurren las características físicas descritas en tal Ley de Costas ( Art. 3.1 .b) de la misma) y tal carga de prueba, a juicio de esta Sala, no ha tenido lugar en el presente caso, al no desprenderse con claridad ni de los planos, ni de los informes técnicos practicados, ni tampoco de las fotografías obrantes en autos que en el tramo correspondiente a los repetidos hitos 133 a 156 del deslinde, concurran las realidades físicas previstas legalmente para la referida inclusión en el dominio público, procedente resulta la estimación parcial del presente recurso y la consiguiente nulidad parcial de la Orden Ministerial impugnada en este extremo».

CUARTO

Finalmente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, se expresa lo siguiente: «Respecto al tramo de la poligonal de deslinde impugnado en segundo lugar, conocido como Cala Conta y ubicado entre los hitos 404 a 418, tras la necesaria labor de valoración conjunta de la prueba que a este Tribunal corresponde efectuar, ha de manifestarse que su resultado ofrece un signo distinto al del supuesto anterior. En definitiva en dicha zona, según se desprende de los planos adjuntados con el informe Garau, el deslinde alternativo propuesto en la demanda se reduce al cauce del torrente, excluyendo la zona dunar que se encuentra a la derecha. Por otra parte el informe pericial emitido en fase de prueba concluye que la delimitación correcta ha de excluir el tramo coloreado en rayas verdes situado de forma contigua a la derecha del borde de la playa en punta que conforma el deslinde alternativo de la recurrente ( véase anexo 2 de dicha pericia), de forma que la línea perpendicular hacia la costa la traza el referido perito desde el hito 412 y no desde el 414. En definitiva, y discrepando con el criterio de la documental adjuntada con la demanda, se considera que sí debe incluirse en el dominio público la zona dunar adyacente al torrente que desemboca en la playa, al menos hasta donde se estima que estas dunas son móviles. Ha de tomarse en consideración que como señala la Comunidad Autónoma en sus alegaciones (folio 14 de la OM recurrida) los cordones dunares asociados a una playa situada en una zona rocosa no son solo los situados justamente detrás, delimitados mediante perpendiculares y que, las dunas en desarrollo y evolución no son solo las que esta desnudas de vegetación, sino también las vegetadas hasta cierto grado. Pues bien, conforme a ello y tomando especialmente en consideración el material fotográfico que de dicho tramo figura en el procedimiento, tanto el adjuntado por el Abogado del Estado como por el denominado Informe Luis Manuel y asimismo las fotografías unidas a la pericial practicada en fase de prueba, resulta que a través de dichos reportajes fotográficos es perceptible la existencia de arena suelta, no estabilizada, y si bien hay vegetación característica sobre esas arenas cuando aflora el sustrato rocoso, se desprende de la misma prueba que la línea de deslinde bordea dicho sustrato rocoso, dirigiéndose hacia la playa. Así pues, y no obstante la escueta justificación que también respecto de este tramo efectúa la Orden Ministerial impugnada, lo cierto es que entre dichos vértices 404 a 418 si que hay evidencias, a juicio de esta Sala, de que el terreno incluido del dominio publico marítimo-terrestre por la Administración ( y que se considera ha de ser excluido por la parte actora), reúne las características físicas de playa según el concepto que de la misma se contiene en la Ley de Costas y que hemos desarrollado en el fundamento jurídico tercero que antecede. Ello puesto que se observa la existencia de dunas formadas de arena, así como la de un cordón dunar que se encuentra en desarrollo y evolución, por lo que, tal y como considera la resolución administrativa impugnada, su localización tiene pleno encaje en las previsiones contenidas en el artículo 4.d) del Reglamento de Costas en relación con el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ».

QUINTO

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de la Administración del Estado y de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A. presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por interpuesto contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 9 de mayo de 2005, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEXTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A., representada por la Procuradora Doña María Jesús Jaén Jiménez, el ente público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea", representado por la Procuradora Doña Lucía Agulla Lanza, y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrentes dicha entidad Urbanización Ibiza S.A., con idéntica representación, y, una vez que se le hizo saber la llegada de las actuaciones el Abogado del Estado, al que se dio traslado de éstas para que, en el plazo de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso por él preparado, y, en su caso, lo interpusiese en dicho plazo, quien presentó escrito de interposición con fecha 12 de septiembre de 2005.

SEPTIMO

El recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A., con fecha 4 de julio de 2005, se basa en un solo motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 3, 4, 11 y 13 de la Ley de Costas, 4, 6 y 7 de su Reglamento, apoyándose también el recurso de casación en el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, porque la sentencia recurrida desconoce o ignora, sin decirlo ni argumentarlo, las conclusiones contenidas en la pericial judicial practicada, omite cualquier referencia a lo argumentado y probado en el sentido de que el deslinde aprobado por la Administración incluye indebidamente un tramo que es acantilado con rasa (artículo 4.4 de la Ley de Costas ), que da lugar a un tramo rocoso y que por ello debe excluirse del dominio públicos, limitándose únicamente a argumentar que existen dunas, mientras que los terrenos situados entre la delimitación del deslinde alternativo o, en su defecto, el trazado por el perito procesal y la delimitación del deslinde aprobado por la Orden ministerial recurrida no son playa o zona dunar o, cuando menos, las dunas existentes están fijadas por la vegetación y no son necesarias para la estabilidad de la playa, de manera que la Sala de instancia ha suplido la falta de justificación del deslinde aprobado por la Administración integrando la falta de motivación de que adolecía la Orden Ministerial aprobatoria, y se termina con la súplica de que se anule la sentencia recurrida únicamente en cuanto al deslinde del tramo de costa, denominado Cala Conta, entre los hitos 404 a 416 del plano del deslinde y resuelva conforme a lo pedido en el escrito de demanda, y se confirme la sentencia en cuanto a los demás pronunciamientos relativos a la anulación de la Orden ministerial en lo que se refiere al tramo comprendido entre los hitos 133 a 156 (Cala d'es Torrent), con expresa imposición de costas de la instancia a la Administración demandada y las de casación a quien se opusiese al recurso.

OCTAVO

El recurso de casación del Abogado del Estado se basa, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en un solo motivo, por haber infringido el Tribunal "a quo" el artículo 3.1 b de la Ley de Costas 22/1988 y la jurisprudencial que lo interpreta, dado que la sentencia recurrida no respeta la doctrina sentada por dicha jurisprudencia en orden a las dunas, sin que la aparente contradicción entre el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas y el artículo 4.d de su Reglamento tenga relevancia alguna, dado que éste no puede contradecir aquélla, y, por consiguiente, no sólo cabe considerar bienes de dominio público marítimo terrestre, según declara la Sala de instancia, las dunas contiguas a la playa que se encuentren en desarrollo y evolución sino también las dunas fijadas por la vegetación siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino u otras causas naturales o artificiales, según lo ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de julio de 2001, 9 de junio de 2004, 23 de diciembre de 2003 y 3 de marzo de 2004, que ha calificado de demaniales las dunas fijadas artificialmente mediante la plantación de pinos o cuando las dunas contribuyen a la estabilidad de la playa o defensa de la costa, por lo que terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo contra la Orden ministerial de 4 de marzo de 1999, por ser ésta plenamente conforme a derecho.

NOVENO

Admitidos a trámite ambos de recursos de casación, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de las comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a los indicados recursos, lo que efectuó la Procuradora del ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) con fecha 7 de marzo de 2008, alegando, después de realizar una serie de consideraciones generales acerca de su posición procesal y de la naturaleza del deslinde y sus consecuencias, que en el expediente de deslinde, objeto del pleito, se han cumplido los requisitos establecidos y ha concurrido una posesión administrativa fehaciente, sin que tenga nada que aducir respecto a lo expresado por los recurrentes en cuanto a sus solicitudes de reconocimiento de una situación jurídica determinada de propiedad afectada por el deslinde de dominio público marítimo terrestre, por lo que sólo sostiene la conformidad a derecho de la Orden ministerial impugnada, por cuanto, si se modificase el deslinde, podrían resultar afectados terrenos de dominio público adscritos a AENA, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto por la representación de Urbanizaciones Ibiza S.A. contra la sentencia de la Audiencia Nacional y se confirme dicha sentencia.

DECIMO

La representación procesal de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A. se opuso al recurso de casación del Abogado del Estado con fecha 13 de marzo de 2008, alegando que, según se declara en la sentencia recurrida, los terrenos controvertidos no son dunas contiguas a la playa que se encuentren en desarrollo y evolución, o lo que es lo mismo, no es terreno dunar asimilable al concepto de playa, ni se ha probado que en el tramo correspondiente concurran las realidades físicas previstas legalmente para la inclusión de dichos terrenos en el dominio público, más bien consta en autos que la Administración ha pretendido deslindar terrenos boscosos fijados por la vegetación arbórea, caminos y la desembocadura de un torrente, con la pretensión de que tales terrenos son dunas en desarrollo o evolución, de manera que la Orden Ministerial combatida se basa en que los suelos deslindados son dunas en desarrollo o evolución, lo que no concuerda con la realidad física, sin que la sentencia recurrida afirme lo que el Abogado del Estado expresa en su recurso, pues lo que se declara en la sentencia es que la Administración no ha probado que se trate de dunas en desarrollo o evolución, afirmación que ha servido de justificación al deslinde, lo que no supone que se trate de otras dunas, sin que cualquier duna sea dominio público, pues sólo lo son las necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, y, por consiguiente, la sentencia recurrida no ha infringido lo dispuesto en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas, sin que el artículo 4 d) del Reglamento de Costas contenga una regulación dispar a la del citado precepto de la Ley sino que resuelve las dudas que la dicción de éste permite abrigar, tal como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004, por lo que la Sala de instancia se limita a interpretar el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas sirviéndose del precepto reglamentario que claramente excluye del dominio público marítimo terrestre aquellas dunas que no estén en desarrollo o evolución o a la fijadas por la vegetación que no sean necesarias para garantizar la estabilidad de la playa, pues lo cierto es que la jurisprudencia no considera dominio público aquellas dunas que no sean necesarias para garantizar la estabilidad de la playa, sin que, como se declara en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, se pueda ignorar el valor léxico de los preceptos de la ley, mientras que de las sentencias del Tribunal Supremo, citadas por el Abogado del Estado como base de su recurso de casación, no puede deducirse lo que en él se pretende sino lo contrario, es decir que las dunas que forman el dominio público marítimo terrestre son la que están en evolución y sirven para la protección de la costa, y de los informes periciales relativos al deslinde en cuestión se deduce que éste no ha sido correctamente realizado por incluir terrenos que no pertenecen al dominio público marítimo terrestre, y, en definitiva, la anulación del deslinde por el tribunal de instancia está plenamente justificada, al haber deslindado la Administración terrenos boscosos, fijados por la vegetación arbórea, caminos y la desembocadura de un torrente, con el pretexto de que son dunas en desarrollo y evolución, hecho físico no constatado, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas al recurrente.

UNDECIMO

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de Urbanizadoras Ibiza S.A. con fecha 21 de febrero de 2008 y adujo que dicho recurso de casación es inadmisible porque se pretende que el Tribunal de Casación realice una valoración de la prueba diferente a la realizada por la Sala de instancia, sin que se haya demostrado que dicha valoración haya sido arbitraria, irracional o con infracción de las normas reguladoras de la prueba tasada, de manera que el recurso de casación interpuesto en representación de la indicada entidad mercantil carece manifiestamente de fundamento, y sin que el recurso de casación sea un cauce para examinar de nuevo y sin limitación alguna la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión litigiosa, y, además, tal recurso de casación se basa en la falta de motivación del acuerdo administrativo impugnado, en este caso la Orden de deslinde, cuando en casación no cabe la denuncia de los vicios de aquél sino de los que pueda tener la sentencia recurrida, la que está plenamente motivada, resultando sabido que la pertenencia al dominio público natural no se produce con su delimitación en la Orden de deslinde sino por disposición de la Constitución (artículo 132.1 y 2 ) y de la Ley, que reconoce su existencia y destino público (artículos 3.1 a) y b) y 4.4 de la Ley de Costas ) y la sentencia lo que ha hecho es constatar las características físicas de los terrenos deslindados para declarar que los bienes incluidos en la Orden de deslinde las reúnen y para ello llevó a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada, muy especialmente del reportaje fotográfico, por lo que la resolución judicial dimana de la apreciación libre de la prueba, pero en casación no cabe examinar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, que sólo a través de ser tachada de arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la prueba tasada es posible combatir en casación, lo que no se hace, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso con imposición de costas a la recurrente. DUODECIMO .- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente se basa, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en la infracción cometida por la Sala sentenciadora de lo dispuesto en los artículos 3, 4, 11 y 13 de la Ley de Costas, 4,6 y 9 de su Reglamento, al haber considerado ajustado a derecho el deslinde practicado por la Administración, a pesar de que los terrenos afectados por el mismo en el tramo denominado Cala Conta (entre los hitos 404 a 418) no reúnen las características propias y específicas del dominio público marítimo terrestre, dado que una zona es un acantilado con rasa y otra no constituye playa ni dunas o, cuando menos, éstas vienen fijadas por la vegetación y no son necesarias para la estabilidad de la playa, sin que pueda el Tribunal a quo suplir indebidamente la falta de justificación del deslinde aprobado por la Administración mediante una motivación que la Orden ministerial de deslinde no contiene, por lo que invoca la facultad de este Tribunal de Casación de integrar los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción, y para ello, en apartados sucesivos del escrito presentado, examina las distintas pruebas practicadas, documentales y periciales, discrepando de la apreciación que de ellas ha efectuado el Tribunal de instancia así como de las conclusiones obtenidas por éste respecto de las características del suelo deslindado, mientras que, según la valoración que se propone en el escrito de interposición, dicho suelo no reúne las condiciones requeridas por los preceptos invocados para ser calificado de dominio público marítimo terrestre, pues ni es playa ni dunas y, de tener esta condición, dichas dunas no están fijadas por la vegetación ni son necesarias para la estabilidad de aquélla.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone a la admisibilidad del recurso interpuesto por considerar que carece manifiestamente de fundamento al limitarse a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora sin demostrar que dicha valoración sea arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la prueba tasada, sino simplemente diferente a la que efectúa la representación procesal de la recurrente.

Es rechazable tal pretensión porque en el motivo de casación alegado por la entidad mercantil recurrente se reprocha al Tribunal a quo la vulneración de una serie de preceptos de la Ley de Costas y de su Reglamento, al mismo tiempo que se explican las razones de tal conculcación, de manera que, con independencia del éxito que pueda tener esa invocación, no cabe sostener que concurra la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción.

TERCERO

La Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente cuarto de esta nuestra, declara que en el lugar conocido como Cala Conta y ubicado entre los hitos 404 a 418 es perceptible la existencia de arena suelta, no estabilizada, y si bien hay vegetación característica sobre esas arenas cuando aflora el sustrato rocoso, se desprende de la misma prueba que la línea de deslinde bordea dicho sustrato rocoso, dirigiéndose hacía la playa, para más adelante señalar que se observa la existencia de dunas formadas de arena, así como la de un cordón dunar que se encuentra en desarrollo y evolución.

También declara categóricamente que la Orden ministerial impugnada cuenta con una escueta justificación cual es que «el deslinde incorpora al dominio público una zona de dunas formadas de arena y cordón dunar que se encuentra en desarrollo y evolución».

A las referidas conclusiones fácticas llega la Sala de instancia después de discrepar de la documental aportada con la demanda y de valorar las periciales y el material fotográfico obrante en el expediente administrativo, tanto el adjuntado por el Abogado del Estado como el del informe Garau, y también las fotografías unidas a la prueba pericial practicada en el proceso.

En definitiva, el Tribunal a quo no fija los hechos, que declara probados, de forma gratuita o arbitraria, ni su apreciación, plasmada en el referido fundamento jurídico sexto, puede calificarse de ilógica o irracional, de manera que no hay justificación para acoger el planteamiento fáctico que hace la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, opuesto al de la Sala de instancia, la que, por consiguiente, no ha infringido los preceptos de la Ley de Costas ni de su Reglamento invocados al articularse el presente motivo de casación, ya que tal infracción, alegada en el recurso, se produciría sólo de ser ciertos los hechos sostenidos por la recurrente e inexactos los declarados probados por el Tribunal de instancia.

El que la Sala sentenciadora no examine con detenimiento el hecho, aducido por la demandante, relativo a la existencia de un tramo rocoso o acantilado, no es razón para tachar de incongruente su sentencia, puesto que ese alegato fáctico no constituye una cuestión o motivo de impugnación sino un hecho, que aquélla no ha considerado relevante ante otros que demuestran las características del terreno, y por ello alude, como hemos indicado, a que «se desprende de la misma prueba que la línea de deslinde bordea dicho sustrato rocoso, dirigiéndose hacia la playa», para concluir que hay evidencias de que el tramo, entre los vértices 404 a 418, está constituido por dunas formadas de arena, así como por un cordón dunar que se encuentra en desarrollo y evolución, por lo que «su localización tiene pleno encaje en las previsiones contenidas en el artículo 4. d) del Reglamento de Costas en relación con el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas », y, por consiguiente, la Sala de instancia ha respetado estos preceptos y los demás invocados en el motivo de casación que examinamos.

CUARTO

Cita también la entidad mercantil recurrente lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción, alegación que, aun sin explicar su razón, cabría entender que tiene como finalidad recabar de esta Sala de Casación la integración en los hechos, admitidos como probados por la Sala de instancia, de aquéllos que su representación procesal deduce de las pruebas practicadas y ha expuesto al articular su recurso de casación.

Dicha tarea no resulta posible porque no se trata de integrar los hechos admitidos por el Tribunal a quo sino de declarar como probados otros contrarios a aquéllos.

QUINTO

El Abogado del Estado en el único motivo de casación que aduce, al amparo del apartado

d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, reprocha a la Sala sentenciadora la conculcación de lo establecido en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas y de la jurisprudencia recogida en las sentencias que cita de esta Sala, por haber interpretado el artículo 4. d) del Reglamento de la propia Ley en forma contraria a lo dispuesto en aquel precepto legal, según el cual las dunas, tengan o no vegetación, forman parte de la ribera del mar y, por tanto, pertenecen al dominio público marítimo-terrestre, de modo que el hecho de que las dunas no se encuentren en desarrollo y evolución no es razón para no incluirlas en aquél, en contra de lo incorrectamente expresado por la sentencia recurrida.

No cabe duda que la justificación ofrecida por la Orden ministerial impugnada es escueta, como apunta la Sala de instancia, y en ella se afirma, en relación con el tramo conocido como Cala d'es Torrent entre los hitos 133 al 156, que el deslinde incorpora al dominio público una zona de playa cubierta de arena y las dunas contiguas a dicha playa que se encuentran en desarrollo y evolución.

También es cierto que el Tribunal a quo declara que la inclusión en el dominio público marítimo terrestre de tales terrenos no se ha justificado suficientemente en la Orden ministerial impugnada, y ello porque ni de las actuaciones, que obran en el expediente de deslinde, ni de la prueba practicada en autos se deduce que se trate de dunas contiguas a la playa que se encuentren en desarrollo y evolución y, en definitiva, de terreno dunar asimilable al concepto de playa, conforme a la definición contenida en el artículo

3.1 b) de la Ley de Costas .

La Sala sentenciadora no acepta, por tanto, que sean dunas en desarrollo y evolución, en contra de lo expresado por la Administración en la Orden aprobatoria del deslinde.

SEXTO

En los últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto de su sentencia, la propia Sala de instancia sostiene que el Reglamento de Costas, en su artículo 4 d), lleva a cabo una restricción del precepto contenido en el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas, según el cual forman parte de la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, restricción que justifica como una excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, según lo había interpretado la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sus Sentencias de 4 de junio de 2003 (recurso 627/1999) y 7 de noviembre de 2002 (recurso 651/1999 ), por lo que, de acuerdo con dicha tesis, si se prueba que una duna ha sido fijada por la vegetación hasta el punto de que no resulta necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costas, hay que excluirla del dominio público marítimo terrestre.

Nosotros no compartimos esa tesis de la Audiencia Nacional porque el precepto, contenido en el apartado d) del artículo 4 del Reglamento de Costas, no pasa de ser un mero criterio, según el propio precepto indica, a tener en cuenta en la determinación de la zona marítimo-terrestre y de la playa, pero sin que implique restricción alguna a lo dispuesto en los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y del propio Reglamento de Costas.

SEPTIMO

La cuestión jurídica a dirimir, como consecuencia del motivo de casación aducido por el Abogado del Estado, no es otra que la de si las dunas fijadas por la vegetación, cual son las que se encuentran entre los hitos 133 al 156 del tramo conocido como Cala d'es Torrent, forman parte de la ribera del mar y, por tanto, del dominio público marítimo terrestre.

La solución se encuentra en el propio texto de los artículos 3.1 b) de la Ley de Costas y de su Reglamento, que incluyen en la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino y otras causas naturales o artificiales, sin que el alcance de ambos preceptos pueda restringirse por una interpretación como la que hace el Tribunal de instancia de lo dispuesto en el artículo 4. d) del referido Reglamento, de manera que, estén o no en desplazamiento y evolución, las dunas litorales formadas por la acción del mar o del viento marino hay que incluirlas dentro de la ribera del mar y, por tanto, son bienes de dominio público marítimo terrestre, contrariamente a lo que opina la Sala sentenciadora.

Así lo había declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 2001 (recurso de casación 6963/1994, fundamento jurídico quinto), según la cual «las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de playa siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación», y de lo que no hay duda, en contra de lo que sostiene la representación procesal de la entidad recurrente, es que las dunas en conflicto son litorales, como se desprende de toda la prueba practicada y valorada por la propia Sala de instancia, de manera que el motivo de casación alegado por el Abogado del Estado debe prosperar.

OCTAVO

La estimación del motivo de casación invocado por el Abogado del Estado comporta la declaración de haber lugar al recurso por él interpuesto con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en cuanto declaró contraria a derecho y anuló la Orden ministerial que aprobó el deslinde en el tramo conocido como Cala d'es Torrent, hitos 133 a 156, lo que nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, que no son otros que decidir si la referida Orden ministerial impugnada en la instancia, en cuanto aprobó el indicado deslinde, es o no ajustada a derecho, la que, por las razones expresadas para estimar el motivo de casación aducido por el Abogado del Estado, debemos considerar conforme a derecho con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido contra ella por la representación procesal de la entidad mercantil Urbanizaciones Ibiza S.A..

NOVENO

La declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A. conlleva la imposición a esta entidad de las costas procesales causadas con él, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del ente público Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA), a la suma de doscientos euros, y por el concepto de representación y defensa de la Administración del Estado, comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada su respectiva actividad al oponerse a dicho recurso, sin que se deba formular expresa condena respecto de las costas causadas con el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado al haber sido estimado el único motivo alegado por éste, de acuerdo con idéntico precepto, y sin que existan méritos para imponer las costas de la instancia a cualquiera de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación, en aplicación de lo establecido concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional .

FALLAMOS

Primero

Que, con desestimación del motivo al efecto alegado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Jaén Jiménez, en nombre y representación de la entidad Urbanizaciones Ibiza S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de enero de 2005, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 620 de 1999, con imposición de las costas procesales causadas a la referida entidad recurrente "Urbanizaciones Ibiza S.A." hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del ente público Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea (AENA), de doscientos euros, y, por el concepto de representación y defensa de la Administración General del Estado, comparecida como recurrida, a la suma de cuatro mil euros. Segundo : Que, con estimación del único motivo de casación invocado por el Abogado del Estado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso interpuesto por éste, en la representación que le es propia, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de enero de 2005, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 620 de 1999, la que, por consiguiente, anulamos en cuanto declaró contraria a derecho y anuló la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 4 de marzo de 1999, aprobatoria del deslinde del tramo Cala d'es Torrent entre los hitos 133 a 156, al mismo tiempo que, desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Urbanizaciones Ibiza S.A. contra la referida Orden ministerial de 4 de marzo de 1999, por la que se aprueba el deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 83,4 kilómetros de longitud, correspondiente con la totalidad del término municipal de San José-Ibiza (Islas Baleares), debemos declarar y declaramos que dicha Orden del Ministerio de Medio Ambiente es ajustada a derecho, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en el recuso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.