STS, 14 de Diciembre de 2009

En el recurso nº 778/2004, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 22 de marzo de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Coral contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 14 de julio de 2004, por la que se dispone la publicación de las calificaciones finales de la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo del personal estatutario para la selección y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, dependientes del Instituto Social de la Marina, de la categoría de Auxiliar de enfermería, anulando la puntuación otorgada a Dª Modesta en los cursos de Patología Quirúrgica y Ginecología y Obstetricia, debiendo valorarse los mismos con 0,007 puntos, con las consecuencias inherentes a la nueva calificación que resulte. Sin imposición de costas".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación doña Modesta, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 28 de abril de 2006, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 14 de junio de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Federico Olivares de Santiago, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia, por la que con estimación del recurso de casación interpuesto, anule dicha sentencia, desestimando en consecuencia íntegramente el Recurso interpuesto por la representación de Dª. Coral, contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de fecha 14 de julio de 2.004, por la que se dispone la publicación de las calificaciones finales de la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo del personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, confirmando la puntuación otorgada en la citada Orden a mi representada Dª Modesta en los Cursos de "Patología Quirúrgica" y "Ginecología y Obstetricia", debiendo valorarse los mismos con 0,33 puntos cada uno, todo ello, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración".

Recibidos los autos procedentes de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por providencia de 18 de octubre de 2006 se tuvo por presentado el escrito de interposición del recurso. Asimismo, se tuvo por personados y parte en el mismo, como recurridos, al Abogado del Estado, en representación de la Administración, y al procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en representación de doña Coral .

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 24 de mayo de 2007, por auto de 25 de septiembre de 2008 se declaró la admisión del recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, se hizo entrega de las copias del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Sr. De Gandarillas Carmona, en representación de doña Coral, se opuso al recurso mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2009 en el que pidió a la Sala que

"(...) en su día dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento".

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito presentado el 5 de febrero de 2009, manifestó:

"Que habiéndole sido dado traslado para formular oposición en la casación de la referencia, manifiesta que se abstiene de evacuar dicho trámite".

Y solicitó a la Sala que provea de conformidad.

Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo acordado para el día 11 de noviembre de 2009, señalándose nuevamente para el día 9 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

A la conclusión de las pruebas selectivas convocadas por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 11 de diciembre de 2001 para la consolidación de empleo del personal estatutario en plazas de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Instituto Social de la Marina, en la categoría de Auxiliar de Enfermería, doña Modesta fue seleccionada en razón de la puntuación final que le asigna la Orden de ese departamento de 14 de julio de 2004. Ese proceso contemplaba, primero, una fase de oposición consistente en una prueba en la que los aspirantes debían contestar hasta un máximo de veinte preguntas relativas a supuestos prácticos con varias respuestas alternativas y podían obtener hasta 100 puntos, siendo necesario lograr, al menos, 50 para superarla. Después, estaba prevista una fase de concurso en la que los aspirantes podían recibir hasta 50 puntos de los cuales hasta 45 correspondían a su experiencia previa y hasta 5 a su formación.

La Sra. Modesta obtuvo 90 puntos en la fase de oposición. Doña Coral, otra aspirante que impugnará la Orden que dispuso la publicación de la calificación final del proceso selectivo en lo relativo a la asignada a la Sra. Modesta, recibió 95 puntos. En la fase de concurso a esta última se le asignaron 13,814 y a la Sra. Coral 14,917. Ambas reclamaron contra la aplicación del baremo previsto en la convocatoria a sus respectivos méritos. La reclamación de la Sra. Coral fue rechazada. Por su parte, la Sra. Modesta pidió que se le asignaran 0,33 por cada uno de los dos cursos de formación que había seguido y habían sido puntuados con 0,007 puntos cada uno. Se trata de los organizados por los Ayuntamientos de San Fernando y de San Roque sobre Ginecología y Obstetricia y sobre Patología Quirúrgica, respectivamente. La Sra. Modesta presentó en su día con su solicitud de participar en el proceso selectivo sendos certificados en los que se hacía constar que esos cursos tuvieron una duración de un mes y las materias que los integraban. También pidió que se computaran los servicios que prestó en el Instituto Social de la Marina y los realizados en la Clínica del Perpetuo Socorro.

El caso es que el tribunal calificador acogió en parte la reclamación de la Sra. Modesta y le asignó 12,610 puntos por los servicios prestados en el Instituto Social de la Marina y rechazó sus restantes pretensiones, explicando respecto de los cursos antes indicados que los certificados no indicaban las horas lectivas impartidas, extremo relevante porque el baremo de la convocatoria graduaba la puntuación a atribuirles en función del número de horas lectivas. Ante esa decisión la Sra. Modesta presentó un escrito al que acompañaba diversos documentos insistiendo en que le correspondía la puntuación de 0,33 puntos por cada uno de esos cursos porque supusieron cada uno de ellos más de las 60 horas lectivas requeridas para merecer esa valoración conforme al anexo III, punto 2 de la Orden de convocatoria, tras la corrección de errores operada por la Orden de 27 de diciembre de 2001, y no el mínimo de 0,007 puntos que les adjudicó el tribunal, previsto para cursos de diez a veinte horas. A raíz de ello, el tribunal calificador, aplicando la base séptima de la convocatoria, le requirió para que aportara en diez días naturales certificados expedidos por los directores de dichos cursos en los que se expresaran las horas lectivas que supusieron. Presentados y acreditando 65 horas el de Ginecología y Obstetricia y 90 horas el de Patología Quirúrgica, asignó a la Sra. Modesta los puntos que reclamaba por este concepto: 0,66 en total.

Así, resultó que, finalmente, la Sra. Modesta obtuvo una puntuación total de 110,160 puntos, lo que le permitió ser seleccionada mientras que la Sra. Coral, con 109,917 no lo fue, siendo de advertir que entre ella y la Sra. Modesta figuraban otros tres aspirantes con mayor puntuación que la Sra. Coral .

El recurso contencioso-administrativo que ésta interpuso contra la Orden de 14 de julio de 2004 fue estimado en parte por la sentencia que ahora se impugna en casación. En efecto, la Sala de la Audiencia Nacional rechazó las alegaciones que la Sra. Coral hizo en relación con el incidente protagonizado por la Sra. Modesta al término de la prueba de la oposición. Sucedió que ésta última tras entregar dentro de su sobre la que creía que era la hoja de respuestas, abandonó la sala en que se había realizado el ejercicio pero volvió a entrar al poco tiempo porque se dio cuenta de que lo que había entregado era el cuestionario y no la hoja de respuestas que seguía conservando. El tribunal calificador la recibió y después la calificó por no apreciar ninguna irregularidad invalidante ya que le constaba que mediaron menos de treinta segundos desde que la aspirante salió de la sala hasta que volvió a entrar, por lo que no tuvo tiempo para alterarla y porque, efectivamente, entre los presentados había un sobre de más y en él se hallaba el cuestionario mencionado. Además, comprobó que en ese cuestionario estaba señalada una contestación correcta más que en la hoja de respuestas y fue esta última la que corrigió y puntuó.

La sentencia, consideró correcta la decisión del tribunal calificador.

Tampoco acogió las pretensiones de la Sra. Coral sobre la improcedencia de asignar a la Sra. Modesta puntuación alguna por los cursos de Ginecología y Obstetricia y de Patología Quirúrgica porque, al parecer de la recurrente en la instancia, no estaban amparados en un convenio con el Instituto Social de la Marina, con el Ministerio de Sanidad y Consumo, el Instituto Nacional de la Salud o con los servicios de salud de Comunidades Autónomas ni habían sido acreditados ni subvencionados por ninguna de estas entidades. La sentencia desestimó el recurso en este punto porque habiendo sido organizados dichos cursos por los Ayuntamientos de San Fernando y San Roque conjuntamente y en colaboración, respectivamente, con UGT, la falta de convenio, acreditación o subvención no impedían, conforme a las bases, su valoración.

Igualmente, desestimó la sentencia de instancia otras dos pretensiones expresadas en la demanda. Por un lado, sostenía que no se debía valorar como formación a la Sra. Modesta su Diploma de Auxiliar de Enfermería por ser el título exigido por la convocatoria. Sin embargo, observa la Sala de la Audiencia Nacional que la base tercera, apartado 1, pedía como requisito para participar en el proceso selectivo el título de Formación Profesional de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería o de Formación Profesional de Primer Grado en su rama sanitaria. Y que la Sra. Modesta aportó en su momento el título de Formación Profesional de Primer Grado (rama sanitaria, profesión clínica) de Técnico Auxiliar y que en virtud de él se le admitió a las pruebas selectivas. En cambio, ese Diploma de Auxiliar de Enfermería simplemente acredita que la Sra. Modesta siguió y superó un curso desarrollado en la Universidad de Córdoba que no le otorga titulación alguna en formación profesional.

De otro lado, la sentencia rechaza la pretensión de que no fuera valorado el trabajo que la Sra. Modesta desempeño en el Instituto Social de la Marina hasta el 1 de febrero de 2002 porque, habiendo sido corregidos los errores advertidos en la Orden de convocatoria, se valoró para todos los aspirantes su experiencia hasta esa fecha, por ser el décimo quinto día hábil posterior a la publicación de la Orden de corrección de errores, que tuvo lugar el 10 de enero de 2002.

En cambio, sí acogió la sentencia el recurso en lo relativo a la valoración con 0,33 puntos cada uno de los dos cursos indicados porque entendió que el tribunal calificador había admitido indebidamente las certificaciones que la Sra. Modesta presentó una vez concluido el plazo para reclamar frente a las calificaciones provisionales para justificar el número de horas. Dice que el tribunal no podía ya solicitar aclaraciones y que debió haber mantenido la puntuación mínima adjudicada de 0,007 por cada uno.

El recurso de casación de la Sra. Modesta, quien nos dice que la estimación parcial del recurso de la Sra. Coral supone para ella una calificación menor y la exclusión del proceso de selección, dirige un único motivo de casación contra la sentencia que hemos resumido, invocando el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Sostiene el escrito de interposición que ha infringido los artículos 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la jurisprudencia de esta Sala, de la que cita la sentencia de 4 de febrero de 2003 (casación en interés de la Ley 3473/2001 ), y 9.3, 23.2 y 103 de la Constitución en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 11 de octubre de 1991 (apelación 1599/1988), 26 de octubre de 1994 y 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). Y que ha vulnerado las bases séptima y octava de la convocatoria. El argumento central en el que se apoya la Sra. Modesta consiste en que debe aceptarse la posibilidad de aplicar en este caso el trámite de subsanación de defectos respecto de la acreditación de la duración en horas de los cursos reiteradamente mencionados.

En efecto, nos dice que las bases de la convocatoria no hacían referencia alguna a los requisitos formales de la documentación justificatoria de los méritos y que alegó y acreditó en su momento los que han dado lugar a esta controversia. Se refiere a la documentación que presentó al solicitar tomar parte en el proceso selectivo y a la hoja de autovaloración de sus méritos que formaba parte de ella. Sobre lo primero, dice el escrito de interposición que el tribunal calificador resolvió en su sesión de 29 de octubre de 2003 (folio 88 y siguientes del expediente) asignar la puntuación mínima a aquellos cursos o diplomas que expresando una duración mínima de un mes no detallen las horas lectivas impartidas. Se trata, prosigue, de un acuerdo interno del tribunal al que no tienen acceso los aspirantes por lo que no puede perjudicarles especialmente si no estaba prevista la manera de acreditar la duración de los cursos en cuestión. De ahí que sea razonable que la recurrente en casación considerase suficiente la documentación que presentó.

Sobre lo segundo señala que la sentencia incurre en error al apreciar la prueba porque en los folios 100 y siguientes del expediente puede comprobarse que sí presentó con su reclamación contra la valoración provisional de sus méritos los documentos que acreditaban la duración de los cursos: folios 133 y 133 vuelto, 134 y 135. Por no valorarlos y desestimar dicha reclamación, nos dice la Sra. Modesta, tuvo que presentar un nuevo escrito con los mismos documentos y fue entonces cuando tuvo lugar la subsanación al solicitar el tribunal certificados complementarios. Además, subraya que desde el primer momento alegó los cursos en cuestión y aportó justificantes de su duración aunque no la expresaran en horas (folios 55 y siguientes del expediente) y que en la autovaloración hizo constar que les correspondían 0,33 puntos a cada uno por haber supuesto 90 y 65 horas (folio 74 del expediente).

Apunta, asimismo, que mientras a ella se le requirieron certificados complementarios, a la Sra. Coral, que alegó varios cursos (folios 40, 41, 54 y 55) no se le exigió que acreditara las horas lectivas para valorarlos y termina citando nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ).

El Abogado del Estado ha manifestado que se abstiene de evacuar el trámite de oposición. En cambio, la Sra. Coral propugna la desestimación del recurso de casación. Después de reproducir la sentencia, sostiene que no ha incurrido en la infracción de las normas y de la jurisprudencia que aduce el motivo recogido en el escrito de interposición por las mismas razones que expone el fundamento tercero de la sentencia que vuelve a recoger. Añade que el tribunal calificador se extralimitó en sus funciones al permitir el doble trámite de alegaciones a la Sra. Modesta y produjo con ello una alteración sustancial de la configuración del proceso selectivo sustituyendo el criterio recogido en la convocatoria por el del propio tribunal calificador en perjuicio de la recurrida que pasó de ser adjudicataria de una de las plazas a quedarse sin ella. Por eso, afirma que se vulneró su derecho a la igualdad pues tenía mejor derecho que la Sra. Modesta a obtenerla. Recuerda al respecto que logró una puntuación superior en la oposición, que es la prueba más objetiva, y también en el concurso y que todo cambió como consecuencia del proceder del tribunal calificador que, al aceptar valorar con 0,33 puntos cursos que no deberían haber recibido ninguna puntuación, produjo el efecto de que la Sra. Modesta le adelantara varios puestos.

Insiste, a continuación en que no se han respetado las reglas del procedimiento pues se le permitió a la Sra. Modesta formular alegaciones acumuladamente en dos momentos sucesivos transcurrido el plazo para hacerlo vulnerando así el mandato del artículo 47 de la Ley 30/1992 y, sobre todo, se aceptó como méritos los que no se habían justificado en su momento en debida forma, pues ni lo hizo al presentar su documentación inicialmente ni al presentar la reclamación contra la calificación provisional, sino posteriormente, cuando el tribunal ya había rechazado su impugnación.

Esa anómala actuación del tribunal calificador, nos dice la Sra. Coral, otorgando una y otra vez la oportunidad a la Sra. Modesta para que subsanara los defectos de su documentación fuera de plazo infringe el principio de igualdad y las bases de la convocatoria pues aumenta la puntuación de esta última en 0,646 puntos, con lo cual la total que se le adjudicó pasó a 110,160 (90 de la oposición y 20,160 del concurso) cuando debería haber quedado en 109,514 (90 de la oposición y 19,514 del concurso), es decir por debajo de los 109,917 que le correspondieron a la recurrida en casación.

Hemos expuesto con cierto detalle los datos de este litigio para situar en su debido contexto la controversia que debemos resolver. De cuanto se ha dicho resulta que, efectivamente, el problema estriba en determinar si la sentencia ha infringido el artículo 71 de la Ley 30/1992 por no aceptar que procediera la subsanación de la justificación de las horas lectivas de esos dos cursos tan repetidamente mencionados. Subsanación que, conforme ha subrayado esta Sala en la sentencia de 4 de febrero de 2003 citada por la recurrente, es aplicable a los procedimientos selectivos aunque, como también se ha dicho, no permite otra cosa que lo previsto en ese precepto: salvar la falta de requisitos exigidos o acompañar los documentos preceptivos, pero nunca introducir elementos nuevos como méritos no alegados en la solicitud que inició el procedimiento. Por otro lado, observamos que la Orden de convocatoria, ciertamente, no exige que los certificados con los que se han de justificar los cursos de formación seguidos por los aspirantes precisen las horas lectivas correspondientes, aunque, después, sí utilice este dato para graduar los puntos que, conforme al baremo incluido en el anexo III de aquélla, corregido por la Orden de 27 de diciembre de 2001, corresponden por cada uno. En fin, es cierto que en la sentencia de 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ) hemos dicho que cuando de las bases pueda surgir una duda razonable sobre su significado o alcance procederá subsanar el error material cometido.

Por lo demás, está claro que es preciso que procedamos a integrar los hechos con los que constan en el expediente, conforme al artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, para establecer si la sentencia efectivamente ha incurrido en la infracción. A ese respecto es preciso tener presente que la Sra. Modesta presentó, con su solicitud, certificados de los Ayuntamientos de San Fernando y de San Roque que acreditaban las materias impartidas en los respectivos cursos de Ginecología y Obstetricia y de Patología Quirúrgica y que ambos tuvieron una duración de un mes. Asimismo, consta que la interesada, al autovalorar sus méritos en el documento que presentó con su solicitud de participación en el proceso hizo constar que le correspondían 0,33 puntos por cada uno porque superaban las sesenta horas lectivas. Sobre esos extremos articuló su reclamación contra la valoración provisional de 13,814 puntos que se le asignaron. Y con esa reclamación ya aportaba certificaciones en las que se expresaban las horas lectivas correspondientes a uno y otro curso (90 y 65) tal como resulta de los folios 133, 133 vuelto, 134 y 135 del expediente. Pese a ello, el tribunal calificador --que acogió su pretensión de que se le valoraran con 12,610 puntos sus servicios en el Instituto Social de la Marina-- decidió mantener la puntuación mínima para esos dos cursos porque los diplomas "no detallan las horas lectivas impartidas".

Ante ello, la Sra. Modesta insistió en que sí se detallaban esos extremos en los documentos que acompañó a su reclamación y volvió a presentarlos y es entonces cuando el tribunal calificador le requiere para que aporte certificados de los directores de los cursos por no considerar suficientes los aportados con el sello municipal y el de la UGT. A partir de ahí, atendido ese requerimiento, el tribunal entendió que, efectivamente, procedía puntuarlos con 0,33 puntos cada uno y así la valoración final de la Sra. Modesta en el concurso de méritos fue de 20,160 puntos frente a los 13,814 inicialmente atribuidos con lo que su puntuación global alcanzó 110,160, mientras que la Sra. Coral quedó en los 109,917 asignados desde el primer momento. También como consecuencia de todo ello, la Sra. Modesta ocupó el puesto 17º de entre los 19 seleccionados, el último de los cuales tuvo 110,100 puntos.

Las conclusiones que se imponen a la vista de lo anterior conducen a la estimación del motivo de casación porque los méritos sobre los que gira la controversia fueron alegados en su momento por la interesada y justificados en lo sustancial con los diplomas y su autovaloración, aunque no se hicieran constar en los documentos que presentó las horas lectivas correspondientes, cosa por otro lado no exigida expresamente por las bases. Ese dato sí lo justificó con los que acompañaron a su reclamación contra la valoración provisional del concurso pero el tribunal calificador, erróneamente, no lo advirtió. Esa circunstancia determinó que la ahora recurrente se dirigiera de nuevo a él poniendo de manifiesto que ya había cumplido ese requisito y dio lugar a que se le pidieran certificaciones de los directores de los cursos.

Todo esto significa que no habiendo requerido la Administración a la Sra. Modesta que subsanara la falta de constancia en los diplomas presentados de las horas lectivas, fuera procedente que el tribunal calificador lo hiciera cuando la interesada reclamó contra la valoración provisional de sus méritos. Por eso, el hecho de que, una vez advertido su error, pidiera la aportación de certificados para él válidos al tiempo que era coherente con el artículo 71 de la Ley 30/1992, no significaba ningún trato desigual para los demás aspirantes. No lo suponía porque no estaba abriendo el camino para que la Sra. Modesta hiciera valer méritos nuevos sino para completar la justificación de los que adujo por faltar en los diplomas la mención de las horas lectivas de los cursos a los que se referían, extremo sobre el que las bases de la convocatoria no precisaban la manera en que debía acreditarse. Y no dio lugar a un doble turno de alegaciones pues la interesada, en realidad, ya había subsanado el defecto al reclamar contra la puntuación provisional del concurso. Lo que hace el tribunal calificador al reaccionar tras el segundo escrito de la Sra. Modesta es reconocer que ya antes debió tomar la decisión de requerir la plena subsanación.

En la medida en que la sentencia no lo tuvo en cuenta incurre en las infracciones que le atribuye el motivo de casación y debe ser anulada.

La estimación del motivo nos obliga a resolver el pleito en los términos en los que está planteado el debate, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Y esos términos llevan a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Coral porque no se han discutido en casación los restantes pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Nacional y el argumento utilizado para acogerlo parcialmente lo acabamos de considerar contrario a Derecho.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,