STS, 15 de Diciembre de 2009

Con fecha 20 de julio de 2.006 el Juzgado de lo Social de Girona nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda formulada por Marco Antonio contra CRONOFRÍO, S.A. REFRIGERACIONES CASSASAS, S.A. (REFRICA), BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS WHINTHERTUR, y en consecuencia debo condenar y condeno a las entidades Banco Vitalicio, S.A. y CRONOFRÍO, S.A., a pagar ambas solidariamente la cantidad de 90.000 euros a NOMBRE DEMANDANTE, más los intereses legales de conformidad con lo previsto en el Fundamento Jurídico 8º de la presente resolución.- Que debo absolver y absuelvo a la entidad REFRICA, S.A. de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor, ingresó a prestar servicios para la empresa demandada REFRICA, S.A. en fecha 1 de marzo de 1982, mediante contrato de trabajo a tiempo completo y de duración indefinida, ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª Mecánico y percibiendo un salario de 24.497,08 euros anuales. La empresa se dedica a la actividad de Instalación y mantenimiento de equipos de frío. (Incontrovertido).- SEGUNDO.- Con fecha de 8/7/03 el actor sufrió un accidente laboral en la nave de la empresa codemandada CRONOFRÍO, S.A.. El accidente tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba en el centro de trabajo de CRONOFRÍO, S.A. realizando tareas de reparación y mantenimiento del sistema de ventilación de la refrigeración (aparatos condensadores) que se ubicaban en el tejado de la nave. Accedió a dicho tejado por la trampilla habilitada para este uso y de allí se dirigió hasta el aparato a inspeccionar andando unos metros por encima del techo de uralita. En dicho trayecto pisó un lucernario o uralita de luz la cual no estaba visible por la suciedad producida por agentes externos y acumulada durante años de falta de limpieza, cediendo aquel y cayendo de una altura de unos 9 metros aproximadamente. Primero cayó sobre un falso techo de la nave que igualmente cedió, hasta terminar en el suelo. (Folios 127, 107, 108 y 109, fotografía de grandes dimensiones aportada a las actuaciones e identificada en el reverso con el núm. de folio 207, declaración del actor).- TERCERO.- Como consecuencia del accidente el actor debió ser hospitalizado durante 158 días, desde el 8 de julio de 2003 al 12 de diciembre de 2003 y fue baja laboral por incapacidad hasta que fue dictada resolución de invalidez por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27 de enero de 2005. En dicha resolución se le declara en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier tipo de trabajo, con derecho a una pensión del 100% de su base reguladora, que equivale a 2.041,42 euros al mes, por doce pagas anuales, con diagnóstico de Traumatismo Craneoencefálico grave, Fractura de Pelvis, Fractura de Fémur derecho.- CUARTO.- La empresa CRONOFRÍO, S.A. no había comunicado a REFRICA, S.A. la existencia de ningún tipo de peligro en el tejado en el que se ubicaba la instalación de refrigeración o parte de la misma. (Folio 84, 109 y 128 declaración de V. Cassassas (legal representante de REFRICA, SA).- QUINTO.- La Inspección de Trabajo el 4 de diciembre de 2003, levantó acta de infracción por falta de medidas de seguridad contra la empresa CRONOFRÍO, S.A., donde se declara vulnerado el artículo 24.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre por una infracción grave, según dispone el artículo 12.4 del RDLeg 4/2000 de 4 de agosto .- De dicha actuación inspectora se derivo una sanción administrativa y una condena al recargo de prestaciones derivadas del accidente en el 40%. La sanción administrativa fue dictada por la Delegación Territorial del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cartalunya, en resolución de 15 de enero de 2004, en la que se imputo a CRONOFRÍO, SA una sanción de 9.015,18 euros. Recurrida en alzada por la empresa la Dirección General de Relaciones Laborales la confirmó íntegramente. Finalmente CRONOFRÍO, S.A. interpuso contra dicha decisión recurso Contencioso-Administrativo, que dio lugar al Procedimiento Abreviado 383/2005, en la que fue parte el actor, y a la sentencia de 9 de diciembre de 2005

, que confirma la sanción e impone las costas al estimar que se aprecia temeridad en la interposición y mantenimiento del recurso. La Sentencia es firme. (Incontrovertido).- SEXTO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de esta Capital, establece literalmente que "ha existit clarament un ainfracció de mesures de prevenció de riscos per part. de l'actora, perquè no consta que l'empresa hagués donat cap tipus d'informació a l'empresa contractista en relació amb els riscos existents en el centre de treball, ni obre les mesures de protecció i prevenció corresponents, tal com estableix l'apartat 2n de l'article 24 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, i tractan-se d'un treball de reparació d'una instal.lacio que suposava enfilar-se a una coberta d'uralita, la possibilitat de que es trenquessin les plaques en trepitjar aquestes, no era un apossibilitat que no es pogués preveure, sinó que constitueix un risc fácilment identificable, que havía d'haver esta objecte de la corresponent informació.- En el present cas s'aprecia temeritat en la interposició i manteniment d'aquest recurs atesa la nótoria manca de fonamentacio versemblant d'aquest recurs ateses les circumstancies". (Folio 84).- SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente el actor estuvo 158 días de ingreso hospitalario, 412 días de baja impeditiva para sus actividades habituales y padeció las siguientes secuelas: Síndrome orgánico de la personalidad caracterizado por una amnesia anterógrada moderada que afecta tanto a la memoria inmediata como a la demorada, déficit moderado en las funciones ejecutivas y de coordinación psíquica, más dificultad de control de impulsos, necesidad de control directo o supervisión de determinadas actividades de la vida diaria, tales como manipulación de grifos de agua, de llaves de paso del gas, desplazarse por caminos distintos de los habituales etc.- Artrosis postraumática de cadera - 35 puntos.- Osterosíntesis fémur derecho - 5 puntos.-Pérdida de 5 piezas dentarias - 5 puntos.- Perjuicio estético moderado - 10 puntos.- (Folios 171, pericial de ambas partes (folios 149 y ss. y 630), intervención en la vista de los peritos).- OCTAVO.- La entidad BANCO VITALICIO tenía una póliza concertada con la entidad CRONOFRÍO, S.A. en la que se limitaba la responsabilidad civil patronal, por víctima, a 150.254 euros. (Folio 599).- NOVENO.- Por parte de la empresa CRONOFRÍO, SA se ha instalado, con posterioridad al accidente, una barandilla y una plataforma que da acceso a los equipos de frío ubicados en el tejado de la nave. (Folios 613 y declaración de ..., legal representante de CRONOFRÍO, S. A.).- DÉCIMO.- El capital coste de la IPA ha sido calculado en 226.193.48 euros. La Mutua Egara satisfizo al trabajador la cantidad de 23.512,65 euros en concepto de IT. (Folio 62).- UNDÉCIMO.- Con fecha de 2 de febrero de 2006 se intentó conciliación ante el CMAC sin efecto".- TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Marco Antonio y BANCO VITALICIO DE ESPAÑA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2008 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando, en parte, los recursos de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio y el BANCO VITALICIO DE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia de 20 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Girona en los autos 140/2006, seguidos a instancia de aquél contra la citada Compañía aseguradora y las empresas REFRIGERACIONES CASSAS SA y CRONOFRÍO SA; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución en el sentido de absolver a la Entidad recurrente del recargo por mora judicialmente impuesto y extender a esta última empresa la solidaria responsabilidad en el abono de la indemnización litigiosa; y que por la presente se establece en la señalada cuantía de 120.197 euros".

Por la representación procesal de D. Marco Antonio, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 25 de marzo de 2004 y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 .

Por providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso salvo por CRONOFRIO, S.A., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de junio de 2008, revocó en parte la de instancia y condenó solidariamente a las empresas Refrigeraciones Cassas, S.A. y Cronofrio, S.A. a abonar al trabajador la suma de 120.197 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo y absolvió al Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros y Reaseguros del recargo por mora que le había sido impuesto en la instancia.

El demandante ha interpuesto, contra la sentencia de suplicación, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos: el primero, se contrae al cálculo de los daños derivados del proceso de incapacidad temporal, para cuyo sustento propone, como contradictoria, la sentencia de la Sala del Tribunal del País Vasco de 25 de marzo de 2004 . El segundo motivo, postula el mantenimiento del recargo por mora, que había sido impuesto en la sentencia de instancia, en los términos establecidos en el art. 20 de la Ley de Contratos de Seguro . Invoca, como contradictoria, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 .

Cuantía de la indemnización de daños y perjuicios derivados de incapacidad temporal.

Sentencia recurrida, de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de junio de 2008 : Confirmó los pronunciamientos de instancia en lo que a la cuantificación de los daños ser refiere. Calcula la cuantía de la indemnización, de acuerdo con el RD 8/2004. Fija una indemnización compuesta de los siguientes sumandos: 60,34 # por cada uno de los 158 días de ingreso hospitalario; 49,03 # por cada uno de los 412 días de baja impeditiva para sus actividades habituales y 26,40# por los días de baja no impeditiva. Cantidades que arrojan una suma de 29.734,16#. Y, como la Mutua había abonado por este concepto 23.512,51#, declaró la existencia de una diferencia a favor del trabajador de 6221,51 #, compensando de la cantidad total lo ya percibido por el subsidio. Se justifica la íntegra deducción en la sentencia ahora impugnada partiendo de que ambas cantidades "tienen que idéntica finalidad reparadora sobre el mismo concepto [lucro cesante]".

Sentencia invocada de contraste del País Vasco de 25 de marzo de 2004 . Dictada también en proceso de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, en su extenso fundamento de derecho segundo, aborda diversos problemas y, entre ellos, el de la determinación de la indemnización derivada de incapacidad temporal en los siguientes términos : "ciertamente deben descontarse cuantías, pero el criterio de esta Sala responde a una aplicación, en los casos en los que queda sometida su determinación a las indemnizaciones en accidente de tráfico, de tal manera que, de acuerdo a la resolución de 20-1-03 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones venimos fijando la indemnización por vía de incapacidad temporal de acuerdo con el baremo de día de baja no impeditivo, y respecto a la estancia hospitalaria la cantidad resultante de restar al importe diario de la baja con estancia hospitalaria aquella que cuantifica la baja impeditiva, y a ello le sumamos la no impeditiva. De esa manera queda compensada la indemnización que el subsidio implica, pero se abona el precio del dolor y los inconvenientes, menoscabos y trastornos que produce la situación de incapacidad no solo para el trabajo sino para muchas facetas de la vida ordinaria ". A continuación cuantifica la indemnización de acuerdo con los parámetros previamente establecidos.

No resulta tarea simple la comparación de los criterios de ambas resoluciones, dados los términos en que aparece redactada la de contraste. Pero resulta evidente que la sentencia recurrida establece que al cómputo final de los daños deben sustraerse las sumas percibidas por el subsidio de incapacidad temporal y el complemento abonado como mejora voluntaria partiendo de que las cantidades deducibles de la aplicación del baremo en este extremo y las ya percibidas por el accidentado por los referidos conceptos tienen idéntica finalidad reparadora sobre el mismo concepto (lucro cesante). Y en el caso de la sentencia de contraste se efectúan los cálculos de otro modo y se dice que, de esa manera de determinar la cuantía "queda compensada la indemnización que el subsidio implica, pero se abona el precio del dolor y los inconvenientes, menoscabos y trastornos que produce la situación de incapacidad no solo para el trabajo sino para muchas facetas de la vida ordinaria" ", por lo que, en definitiva, de su resultado obtenido en su forma de aplicación del baremo no deduce las cantidades percibidas por entender que de esa forma se resarcen los daños morales, efectuando una compensación de cuantías. . Por tanto ambas sentencias, recurrida e invocada de contradicción, por distintos caminos alcanzan distintas soluciones sobre la determinación de la indemnización por lucro cesante y daños morales en el período de incapacidad temporal y respecto a la integración o no de la reparación de daños morales en las cantidades resultantes del baremo de accidentes de circulación y, en su caso, sobre su posible deducción o compensación.

Concurre, por consiguiente, -- y sobre el concreto extremo indicado --, entre ambas resoluciones comparadas el presupuesto de la contradicción al que se refiere el art. 217 Ley de Procedimiento Laboral (LPL), que da acceso a la admisión del recurso. Y como quiera que, además, el escrito a cuyo través se interpone dicho recurso (cita como infringido el art. 1101 Código Civil ) cumple las condiciones requeridas por el art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar a resolver el fondo de lo debatido sobre dicho concreto extremo.

1.- Como cuestión previa debe advertirse, -- conforme a reiterada doctrina unificada de esta Sala (entre otras, SSTS/IV 14-julio-1992 -rcud 2273/1991, 24-julio-2006 -rcud 2414/2005, 30-abril-2007 -rcud 618/2006, 17-julio-2007 -rcud 513/2006, 17-julio-2007 -rcud 4367/2005), entendida conforme a la constitucionalidad por la jurisprudencia constitucional (STC 172/1994, de 7 -junio) --, que "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada".

2. - Igualmente debe destacarse que la doctrina unificada es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque "como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social", así como que "del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena" (entre otras muchas, en uno u otro de los aspectos indicados, SSTS/IV 17-febrero-1999 -rcud 2085/1998, 2-octubre-2000 -rcud 2393/1999, 18-febrero-2002 -rcud 1866/2001, 17-julio-2007 -rcud 513/2006, 17-julio-2007 -rcud 4367/2005, 3-octubre-2007 -rcud 2451/2006 ).

3. - Asimismo, en especial en las SSTS/IV 17-julio-2007 (rcud 513/2006) y 17-julio-2007 (rcud 4367/2005) dictadas en Sala General, -- con doctrina seguida, entre otras, en las SSTS/IV 2-octubre-2007 -rcud 3945/2006, 30-enero-2008 -rcud 414/2007, 20- octubre-2008 -rcud 672/2007, 3-febrero-2009 -rcud 560/2007, 14-julio-2009 -rcud 3576/2008, 23-julio-2009 -rcud 4501/2007--, se fija con claridad la exigencia de que los posibles descuentos deben efectuarse entre cantidades derivadas de conceptos homogéneos, señalándose que "Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie" (fundamento derecho 3º STS/IV 17-julio-2007 -rcud 4367/2005 ).

1.- Con respecto al específico tema objeto del presente motivo del recurso de casación unificadora, consistente en determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, y, en especial, el deslinde entre las cantidades correspondientes a lucro cesante (pérdida de ingresos y de expectativas laborales) y las procedentes por daños morales (sufrimiento psíquico o espiritual) y, una vez fijadas unas y otras, el de concretar las posibles cantidades a deducir de haberse percibido previamente por el accidentado sumas por conceptos homogéneos, analizaremos los esenciales pronunciamientos de esta Sala sobre esta cuestión, aunque se hayan efectuado, en ocasiones, al resolver las cuestiones planteadas en suplicación.

En las sentencias de 17 de julio de 2007 (rec. 513/2006, Sala General), y la de la misma fecha dictada en el recurso 4367/2005, con criterios reiterados en la de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007), se sientan las bases que han sido resumidas en la posterior de 14 de diciembre de 2009 (recurso 715/2009 ) en los siguientes términos: " En esencia, cabe concluir que para determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe partirse:

1. para la indemnización procedente en concepto de lucro cesante, salvo prueba sobre una cuantía superior, como mínimo del derecho al percibo de una suma equivalente al 100 % del salario dejado de percibir en dicho período y de haberse percibido cantidades en conceptos de prestaciones económicas de incapacidad temporal, que compensan exclusivamente el lucro cesante, o por otros complementos o mejoras durante dicho período que, como regla, solamente compensan el lucro cesante, el accidentado tiene derecho, como mínimo, a percibir las diferencias hasta el 100 % del salario dejado de percibir; b) para la determinación de la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de aplicarse el baremo (dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos), y salvo que se acrediten en cuantía superior, a estos efectos los días de baja durante la estancia hospitalaria se fijarán en la cuantía íntegra prevista para los mismos en el baremo y los restantes días de baja impeditiva sin estancia hospitalaria se computarán, a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales, en la cuantía íntegra prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos; y c) sin perjuicio, de los factores de corrección por perjuicios económicos que deben comportar un porcentaje de aumento o puedan suponer un porcentaje de disminución".

En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja " durante la estancia hospitalaria " de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva " sin estancia hospitalaria " (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como " factores de corrección " por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.

1.- Conforme a la Tabla IV de la Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 3 de febrero de 2006), cuantificadora de las " indemnizaciones por incapacidad temporal ", las que señala " compatibles con otras indemnizaciones ", la referida indemnización comprende: A) la " indemnización básica (incluidos daños morales) ", la que fija en una indemnización diaria por día de baja, distinguiendo los días de baja " durante la estancia hospitalaria " (a razón de 60,34 #/día) y los días de baja " sin estancia hospitalaria ", subdividiendo, entre día de baja " impeditivo ", al que define como " aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual " (a razón de 49,03 #/día) y el día de baja " no impeditivo " (a razón de 26,40 #/día); y B) los " factores de corrección " relativos a los " perjuicios económicos ", los que, como se ha indicado, entendemos no son de aplicación al estar compensados por la forma de cálculo jurisprudencialmente establecida.

2. - Consta en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, no modificados en este extremo en suplicación, que el trabajador accidentado percibía un salario anual bruto de 24.497,08 # (equivalente a 67,12 #/día), así como que, como consecuencia del accidente, estuvo 158 días de ingreso hospitalario más 412 días de baja impeditiva para sus actividades habituales, sin que consten días de baja no impeditiva, lo que supone un total de 570 días de baja.

3. - Por lo que respecta al lucro cesante durante la situación de incapacidad temporal, a falta de otra prueba sobre un perjuicio mayor, como mínimo debe reputarse equivalente al importe total del salario bruto incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias dejado de percibir durante dicho período. En el presente caso, el salario no percibido durante dicho periodo asciende a un total de 38.258,4 # (570 x 67,12). Por otra parte, consta que para compensar la pérdida salarial, y no por otros conceptos (daño moral o daño emergente) no alegados ni justificados, en su caso, por los pagadores del complemento, el trabajador accidentado había percibido como subsidio de incapacidad temporal y como complemento de incapacidad temporal la suma de 23.512,65 #, cantidad, abonada por conceptos homogéneos a los salarios dejados de percibir (lucro cesante y no por otros conceptos, como daño emergente o moral) y, por ende, deducible dentro de los límites resultantes al no superar el 100 por 100 del referido salario, adeudándose la cantidad resultante hasta el indicado 100 por 100. Existe, por tanto, a favor del trabajador por lucro cesante una cantidad por importe de 14.745,75 # (38.258,4 - 23.512,65).

4. - En cuanto a la posible indemnización por daños morales, en cuyo concepto no se abonado al trabajador accidentado cantidad alguna compensatoria de los mismos durante el periodo en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal incluidos los días de estancia hospitalaria, debe determinarse su importe sin efectuar descuento alguno a la cantidad resultante, por no existir homogeneidad entre los conceptos reclamados por este concepto y los abonados en concepto de subsidio de incapacidad temporal y complemento que lo han sido en concepto de lucro cesante, como se ha indicado.

5. - Con los criterios fijados en la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta resumidamente, la cuantificación por este concepto es la siguiente: 158 de estancia hospitalaria en la cuantía prevista en el baremo de 60,34 # diarios, arroja un total de 9.534 # y, por los restantes 412 días de baja impeditiva para sus actividades profesionales, en la cuantía prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos, acredita la suma de 10.876 # (412 x 26,40), lo que supone una suma total de 20.410 #.

6. - La suma de las cantidades procedentes en concepto de lucro cesante (14.745,75, una vez deducido lo percibido por el subsidio) y daños morales (20.410 #), arroja un total de 35.155,75 #. Más, habida cuenta que el recurrente únicamente reclama la suma de 16.834,98 # será esa la cantidad a la que deba contraerse la condena, prosperando el recurso en este extremo sin que haya lugar a condena en costas.

Aplicación de los intereses por mora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Sentencia recurrida: Absuelve del pago de intereses a que el Banco Vitalicio venía condenado en la instancia, dado que en el presente supuesto se cuestionaba tanto el importe de la indemnización debida, como la propia responsabilidad de las condenadas a su abono.

Sentencia referencial de esta Sala de 17 de julio de 2007 . Aborda, entre otros temas, igual supuesto de indemnización por daños y perjuicios, pero en este caso relativos a una mejora establecida en el Convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad de Madrid. Declaraba: "estamos, por tanto, ante una mejora de las prestaciones de la Seguridad Social que debe abonarse necesariamente, siempre que se produzca la contingencia mejorada y aunque no se declare la existencia de una responsabilidad de la empresa que dé lugar al reconocimiento de una mayor indemnización por causa del incumplimiento de sus deberes contractuales. Por tanto, el deber de pagar la mejora asegurada nació para la aseguradora cuando se declaró al recurrente en situación de incapacidad permanente total por causa de accidente laboral y el mismo reclamó la efectividad de la mejora en julio de 2003, constando que la aseguradora conoció la reclamación, al menos, el día 24 de Julio de 2003. Por ello, los intereses del artículo 20 de la Ley 50/80, se deben, conforme a las reglas 4ª y 6ª del referido precepto, desde el día en que el siniestro se comunicó, lo que supone que con relación a los 20.000 euros de la mejora dicha a partir del 24 de julio de 2005 los intereses adeudados deben calcularse con un tipo del 20 por 100 anual, mientras que hasta esa fecha el tipo de interés, desde la sentencia de la instancia, será el legal del dinero más el 50 por 100. No se reconocen intereses anteriores a la fecha de la sentencia de instancia porque no se han pedido y las pretensiones de las partes vinculan a este Tribunal, dado el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa".

No existe contradicción en las sentencias comparadas: la recurrida exime del pago de los intereses en tanto en cuando la responsabilidad y cantidades eran objeto de controversia. La de contraste condena al pago en la medida en que la cantidad a responder por la aseguradora venía fijada de antemano sin estar condicionada a la existencia de otras responsabilidades.

Procede, por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, estimar en parte el recurso, casar y anular la sentencia recurrida de la que, no obstante se mantienen los pronunciamientos que no han sido objeto de impugnación en el recurso y resolviendo el debate planteado en suplicación, elevar la cuantía de la condena por lucro cesante y dañosa y perjuicio a la suma postulada de 16.834.98 #, sin que haya lugar a condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.