STS 1269/2009, 14 de Diciembre de 2009

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, y del derecho a obtener una resolución motivada, al amparo del art. 852 del la LECr ., en relación con el art. 24.1 CE .

1. Entiende el recurrente que ha sido condenado exclusivamente por las declaraciones de los policías nacionales que comparecieron como testigos en la causa. Y que no ha tenido en cuenta la versión firme, reiterada, contundente y sin fisuras de este acusado sobre que, encontrándose en compañía de Juan Manuel este pidió que le ayudara a llevar sus cosas, puesto que se marchaba a Colombia al día siguiente, no sospechando que contuviera la mochila cocaína. Que tampoco se ha tenido en cuenta que, no habiendo dicho nada de eso en el atestado, solamente en el juicio los policías señalaron a la actitud nerviosa y vigilante en él y el coacusado observada, así como que a Juan Manuel se le investigara por tener sospechas por informaciones vecinales de que traficara con droga. Que solamente le fueron ocupados 50 euros, que procedían de su trabajo.

   Y, también, se alega que falta motivación en la concreta extensión de la pena, teniéndose en cuenta sólo lo desfavorable, y no la ausencia de antecedentes penales, y la colaboración que en todo momento prestó a la Policía judicial, por lo que la pena debió imponerse en su mínimo legal de 9 años de prisión.

2. Esta Sala ha reiterado (Cfr. STS de 24-9-2009, nº 919/2009), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. SS 93/1990, de 23 de mayo; 96/1991, de 9 de mayo; 7/1992, de 30 de marzo), que el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la existencia de una resolución motivada, pero no da derecho al acierto del Juez ni tampoco a que se resuelva según lo pretendido por quien luego recurre mostrando su disconformidad.

   Esta exigencia ha sido cumplida por el Tribunal de instancia. Este analizó la versión ofrecida por el recurrente Sr. Celestino, contrastándola en su fundamento jurídico segundo (fº 5 y 6), con las declaraciones prestadas por los policías nacionales que comparecieron en el juicio oral, que el Tribunal transcribe con precisión, y a las cuales hay que reconocer el valor que les reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr ., en lo que se refiere a los hechos de conocimiento propio, que serán valorados por el Tribunal conforme a las reglas del criterio racional.

   Destaca, entre otros aspectos, el Tribunal de instancia, a partir de aquéllas declaraciones, los gestos de complicidad realizados por los acusados en el momento de salir a la calle, su nerviosismo, y, especialmente, la espontánea manifestación del propio Sr. Celestino cuando fue preguntado por el contenido de la mochila que portaba, de que "se trataba de cocaína".

   Por lo que se refiere al dinero que le fue ocupado a Celestino, el factum declara probado que se trataba de 70 euros, y que igualmente era producto de la referida actividad ilícita, limitándose en el fundamento jurídico quinto a citar el art. 374 CP para justificar el comiso de las ganancias obtenidas de este tipo de delitos. Es claro que presume el Tribunal tal procedencia ilícita de su mera ocupación, explicando insuficientemente su pretendido origen, tanto más cuanto no fue sorprendido en actos de venta, y el acusado sostuvo en la vista que ese dinero procedía de su trabajo como "extra", habiéndolo cobrado ese mismo día. Ello, que no es decisivo de ningún modo para la condena recaída, habrá de ser tenido en cuenta, sin embargo, a los efectos de anulación del comiso decretado.

   Por lo que se refiere a falta motivación en la concreta extensión de la pena, el Tribunal de instancia, en cambio, señaló que: "en orden a la imposición de la pena que corresponde a ambos acusados, teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjeron los hechos, así como fundamentalmente la cantidad de cocaína que les fue hallada, se entiende proporcional imponer a cada uno de los acusados la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa interesada por el Ministerio fiscal, que asciende a la cantidad de 180.000 #"

   .

   Y, como apunta el Ministerio Fiscal, resulta evidente que dada la cantidad de droga cocaína ocupada a ambos acusados, 1.959,9 gramos con pureza del 46,4% en la mochila que portaba Celestino y 1.965,3 gramos con pureza del 46,5% en la almohada de Juan Manuel, que se corresponden con 909,39 gramos puros y 913,86 gramos puros respectivamente de cocaína, magnitud - 1.823,25 gramos puros- que casi triplica la de notoria importancia -750 gramos -, por cuanto la comprende 2,43 veces y que pensaban conjuntamente destinar al tráfico, la elección de pena fue proporcional. En efecto, valorados los parámetros del artículo 66.1.6 CP, gravedad del hecho, en el que debería atenderse y se atendió a la magnitud de droga, y personalidad del autor, no acuciado por circunstancia alguna que le determinara a delinquir, la concreción de pena, dentro del marco legal abstracto de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión, en 10 años -dentro de su mitad inferior- fue absolutamente proporcional y adecuada a la culpabilidad del autor.

   Lo mismo diríamos de la pena de multa proporcional, que se impuso en el abanico del tanto al cuádruplo del valor de la droga, muy cerca de su valor duplicado -369.1.6 CP- y respetando los principios que rigen su imposición y que se refieren simplemente a la proporcionalidad económica.

   Consecuentemente, sólo de modo parcial, el motivo ha de ser estimado.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia .

1. Sostiene el recurrente que no se ha aportado a este procedimiento ninguna prueba de cargo contundente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, permitiendo afirmar con rotundidad y firmeza que actuara de común acuerdo con Juan Manuel, y que actuara con conocimiento pleno de que la mochila que le entregó contuviera cocaína, por lo que no existe prueba de que tuviera animus possidendi y que concurriera el dolo exigido. Antes al contrario debió ser aplicado el principio pro reo.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia, ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 209/2008, 28 de abril; 30-9-2009, nº 954/2009 ), autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. De modo que la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Y, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. Como se desprende de la lectura de la sentencia, el Tribunal a quo en su fundamento jurídico primero, expone el sentido de la participación conjunta. Así, respecto a la autoría de Juan Manuel recuerda que ninguna duda ofrece, pues, desde el primer momento, en el acto del plenario mantuvo que un tal Pedro dejó la mochila al declarante para que se la guardada en su casa, así como que también la misma persona dejó dos planchas de cocaína debajo de la almohada de su cama, todo ello a cambio de dinero, 3.000 euros, de los que ya le había pagado los 1500 #, que se encontraron en el registro de su habitación. Es más, refirió en el plenario que el tal Pedro le llamó "para que le sacara la mochila a la esquina", si bien, mantiene reiteradamente que Celestino no supo en ningún momento que la referida mochila portaba cocaína. Refiere que le entregó la mochila a Celestino cuando salían de su piso, y le pidió que le esperara en la esquina. Cuando salió a la calle vio que Celestino iba en otra dirección y el declarante le silbó para que regresara. Que la razón de entregarle la mochila a Celestino fue porque se encontraba muy nervioso al conocer que la misma podría portar alguna sustancia ilegal al haberle pagado el desconocido por guardar la misma. Desde lo anterior es obvio que quedó enervada la presunción de inocencia de Juan Manuel .

   Pero no solamente la de Juan Manuel, sino también la del recurrente, Celestino . Así, añade la sentencia, que por su parte Celestino mantuvo en todo momento que desconocía el contenido de la mochila y que la misma le había sido entregada por Juan Manuel en el piso, pero que no llegó a pasar a su dormitorio, pues había acudido allí para ayudarle a transportar sus cosas, puesto que se marchaba día siguiente para su país. Finalmente añade, que Juan Manuel le pidió que le esperara fuera. El declarante salió y llegó a una esquina, iba al locutorio, pero Juan Manuel le llamó y él regresó, momento en el que le paró la Policía.

   Sin embargo, expresa la sentencia, la prueba testifical practicada en el acto del plenario, consistente en la declaración de los Policías Nacionales con carnés núms. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, acredita que ambos actuaban en connivencia, siendo que Celestino había acudido al domicilio de Juan Manuel, quien guardaba la sustancia estupefaciente, a recoger la mochila con la cocaína, con objeto de realizar la entrega en una esquina, siendo conocedor del contenido de la misma.

   El primero de los Policías Nacionales citados, refirió que se encontraba ejercitando labores de vigilancia y observó cómo un individuo salía del domicilio con una mochila, y después otro, en actitud vigilante y nerviosa, con el teléfono en la mano, procediendo a identificarle.

   El segundo de los funcionarios citados, fue muy contundente y descriptivo en su declaración y manifestó en el acto del plenario, cómo se encontraba junto con otro compañero en un dispositivo de vigilancia, observando a las dos personas hoy acusadas, que salían de un domicilio y cuando llegaron a la confluencia con otra calle se separaron, dirigiéndose uno hacia arriba ( Celestino ) y el otro dirección opuesta hacia abajo ( Juan Manuel ), si bien no pierden el contacto visual en ningún momento entre ellos, y el que caminaba hacia abajo le indicó al otro que volviese con un gesto, por lo que Celestino se dio la vuelta para dirigirse hacia él. Además, añadió en su relato un dato muy importante, como es que el propio Celestino al preguntarle qué portaba en la mochila, espontáneamente dijo que se trataba de cocaína.

   En iguales términos declaró el tercero de los funcionarios policiales, quien precisamente fue el que procedió a la detención de Celestino, que refiere cómo salen dos individuos de un domicilio, llegados a una intersección, uno coge dirección hacia arriba de la calle, y otro hacia abajo. Este segundo ( Juan Manuel ), realizó un gesto con la cabeza al primero ( Celestino ), quien se da la vuelta, momento en que le interceptan y le preguntan por el contenido de la mochila, manifestando el mismo en aquel momento, que llevaba cocaína.

   Por tanto, pese a los esfuerzos de Juan Manuel por exculpar a Celestino de estos hechos, la testifical practicada en el acto del plenario, acredita de forma plena, que ambos, con pleno conocimiento del contenido de la misma, se dirigían a efectuar la entrega de la mochila, portando uno la misma y realizando otro las labores de vigilancia.

   Además, los agentes antes citados, han ratificado en el acto del plenario la diligencia de registro practicada en el domicilio de Juan Manuel, lo que por otra parte no ha sido discutido en ningún momento, ya que el propio procesado manifestó en el transcurso de la misma, el lugar en que se hallaban dos planchas más de cocaína, que no era otro que debajo del almohada de su cama.

   Por otro lado, la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1º 6ª del Código Penal, al portar la mochila aprehendida a Celestino 1.959,9 gramos con una riqueza del 46,4% de cocaína; y encontrarse en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Juan Manuel, debajo de la almohada de su cama, 1.965,3 gramos de cocaína al 46,5 % de pureza.

   El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 184 y siguientes de la causa, precisó la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con las cantidades y riqueza antes descritas y que no se discuten.

   De los datos citados el Tribunal dedujo que ambos poseían de acuerdo toda la droga con el ánimo de transmitirlas a terceras personas a cambio de dinero y tal conclusión se corresponde con el conjunto de la prueba practicada.

4. Por lo que se refiere al principio pro reo hay que recordar que esta Sala ha venido repitiendo (Cfr. SSTS 23-2-2005, nº 231/2005 y de 23-4-2008, nº 201/2008) que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., basado en la infracción de los arts. 368, 369.6 y 66 CP .

1. Se sostiene que a pesar de la subsunción que realiza el Tribunal de instancia no existe prueba cierta y directa del elemento anímico del delito, puesto que a lo largo de la causa siempre ha declarado el recurrente que no tuvo conocimiento de que en la mochila se transportara cocaína. Solamente los indicios podrían llevar a una prueba inculpatoria si estos fueran plurales, basados en prueba directa tuvieran un carácter unívoco y relación directa y precisa entre ellos y el hecho necesitado de prueba.

2. La alegación del recurrente excede de los límites del motivo invocado por error iuris, en cuanto critica la prueba practicada y su valoración. Por ello, debemos remitirnos al respecto a cuanto dijimos en relación con los dos motivos anteriores, donde nos referíamos a los gestos de complicidad realizados por los acusados en el momento de salir a la calle, su nerviosismo, y, especialmente, la espontánea manifestación del propio Sr. Celestino cuando fue preguntado por el contenido de la mochila que portaba, de que "se trataba de cocaína", todo ello según el válido testimonio de los policías que como testigos comparecieron en la Vista.

3. Si, independientemente de lo dicho, nos centramos en un verdadero alegato por infracción de ley, habrá que estar a cuanto se contiene en la narración fáctica donde se precisa que el 22 de marzo de 2007, ambos acusados fueron detenidos cuando salían del piso de Juan Manuel, portando Celestino una mochila en cuyo interior se ocultaban dos paquetes que contenían cocaína, con un peso neto de 1.959#9 grs. y con una riqueza media del 46#4%, sustancia que era poseída por los procesados con la finalidad de transmitirla a terceras personas a cambio de dinero. Y que ese mismo día en entrada y registro, autorizados judicialmente, en el indicado domicilio se encontraron ocultos debajo de la almohada de la cama de Juan Manuel dos planchas envueltas en papel transparente, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.965#3 grs., y una riqueza media del 46#5%, droga que era igualmente poseída por los procesados con ánimo de entregarla a terceros, a cambio de dinero .

4. En tal caso, debemos recordar con la STS 4750/2002, de 27 de marzo que el Tribunal Supremo, "en su función uniformadora y nomofiláctica, acordó en Sala General o Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 octubre 2001, elevar la línea divisoria, hasta entonces vigente, para deslindar el delito básico del cualificado por razón de la notoria importancia de la droga objeto del delito. La Sala, ponderando el tiempo transcurrido después de la vigencia de la nueva legalidad (25 de mayo 1996, entrada en vigor del actual Código), y la experiencia acumulada en la aplicación del subtipo, los nuevos hábitos de consumo y la necesidad de dar efectividad a principios penales, de indudable anclaje constitucional (igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica, proporcionalidad de la pena, etc.), estableció nuevos límites a partir de los cuales debe estimarse la cualificación de notoria importancia, fijando el de la cocaína en 750 g., reducidos a pureza".

Por otro lado y como se expresó en la sentencia recurrida "el delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96.1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida, en nuestro caso, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1º 6ª del Código Penal, al portar la mochila aprehendida a Celestino

1.959,9 gramos con una riqueza del 46,4% de cocaína; y encontrarse en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Juan Manuel, debajo de la almohada de su cama, 1.965,3 gramos de cocaína al 46,5 % de pureza.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 184 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con las cantidades y riqueza antes descritas y que no se discuten.

Del citado delito fueron responsables en concepto de autores Celestino y Juan Manuel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por la ejecución directa y material que tuvieron en los hechos".

Después de las citas transcritas simplemente añadiremos que la posesión con vocación de transmisión onerosa de dicha droga y en esa cantidad comporta sin duda colmar el juicio de tipicidad de los artículos invocados. El recurrente y su coautor traficaban con droga gravemente nociva para la salud y en cantidad de notoria importancia y fueron detenidos ocupándoseles la sustancia ya referida.

Consecuentemente, la subsunción ha de estimarse bien hecha, y el motivo desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de debida aplicación del art. 66.6ª CP .

1. Se considera que en la determinación de la pena, la sentencia no tiene en cuenta ni la carencia de antecedentes penales del recurrente, ni que éste se prestó a colaborar y que el propio Ministerio fiscal en su informe manifestó que no se oponía a que se le aplicara el mínimo legal.

2. Reiteradamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 24-9-2009, nº 919/2009 ) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino, también, en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Y, que ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

3. En el caso, las circunstancias concurrentes -como ya vimos con relación al motivo primero del mismo recurrente, al que nos remitimos- justifican que la pena se aleje del mínimo legal, de manera que la imposición de las penas impuestas, privativa de libertad y de multa, deben considerarse proporcionadas a la gravedad de la concreta conducta desarrollada por los condenados.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE D. Juan Manuel :

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ.

1. Para el recurrente existe una falta de suficiente y adecuada prueba de cargo sobre el destino al tráfico de la droga ocupada al acusado, puesto que los propios agentes en el juicio declararon que no se habían realizado vigilancias previas a los acusados, estando fundamentada la sentencia en el sistema de presunciones.

2. Como ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 24-9-2009, nº 919/2009 ) el destino al tráfico de la droga en los casos de delitos contra la salud pública ha venido deduciéndose de las características de la droga, de la cantidad, de la forma de su almacenamiento, de su preparación, de la calidad de consumidor de su poseedor y de otros elementos que, en relación al caso, pudieran ser significativos.

Los jueces a quibus, en el fundamento jurídico primero de su sentencia, explican el contenido de los elementos probatorios de cargo que les ha conducido a la conclusión positiva sobre la autoría del acusado respecto del delito imputado. Así, se refiere a la propia declaración del mismo, diciendo que desde el primer momento en el acto del plenario mantuvo que un tal Pedro dejó la mochila al declarante para que se la guardada en su casa, así como que también la misma persona dejó dos planchas de cocaína debajo de la almohada de su cama, todo ello a cambio de dinero, 3.000 euros, de los que ya le había pagado los 1500 #, que se encontraron en el registro de su habitación. Es más, refirió el plenario que el tal Pedro le llamó "para que le sacara la mochila a la esquina", si bien, mantiene reiteradamente que Celestino no supo en ningún momento que la referida mochila portaba cocaína. Refiere que le entregó la mochila a Celestino cuando salían de su piso, y le pidió que le esperara en la esquina. Cuando salió a la calle vio que Celestino iba en otra dirección y el declarante le silbó para que regresara. Que la razón de entregarle la mochila a Celestino fue porque se encontraba muy nervioso al conocer que la misma podría portar alguna sustancia ilegal al haberle pagado el desconocido por guardar la misma. Desde lo anterior es obvio que quedó enervada la presunción de inocencia de Juan Manuel .

En cuanto a la prueba testifical practicada en el acto del plenario, consistente en la declaración de los Policías Nacionales con carnés núm. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, acredita que ambos actuaban en connivencia, siendo que Celestino había acudido al domicilio de Juan Manuel, quien guardaba la sustancia estupefaciente, a recoger la mochila con la cocaína, con objeto de realizar la entrega en una esquina, siendo conocedor del contenido de la misma.

El primero de los Policías Nacionales citados, refiere como se encontraba ejercitando labores de vigilancia y observó cómo un individuo salía del domicilio con una mochila, y después otro, en actitud vigilante y nerviosa, con el teléfono en la mano, procediendo a identificarle.

El segundo de los funcionarios citados, de modo muy contundente y descriptivo en su declaración, manifiesta en el acto del plenario, cómo se encontraba junto con otro compañero en un dispositivo de vigilancia, observando a las dos personas hoy acusadas, que salían de un domicilio y cuando llegan a la confluencia con otra calle se separan, dirigiéndose uno hacia arriba ( Celestino ) y el otro dirección opuesta hacia abajo ( Juan Manuel ), si bien no pierden el contacto visual en ningún momento entre ellos, y el que caminaba hacia abajo le indica el otro que vuelva con un gesto, por lo que Celestino se da la vuelta para dirigirse hacia él. Además, añadió en su relato un dato muy importante, como es que el propio Celestino al preguntarle qué portaba en la mochila, espontáneamente dijo que se trataba de cocaína.

En iguales términos declara el tercero de los funcionarios policiales, quien precisamente fue el que procedió a la detención de Celestino, que refiere cómo salen dos individuos de un domicilio, llegados a una intersección uno coge dirección hacia arriba de la calle, y otro hacia abajo. Este segundo ( Juan Manuel ), realizó un gesto con la cabeza al primero ( Celestino ), quien se da la vuelta, momento en que le interceptan y le preguntan por el contenido de la mochila, manifestando el mismo en aquel momento, que llevaba cocaína.

Por tanto, pese a los esfuerzos de Juan Manuel por exculpar a Celestino de estos hechos, la testifical practicada en el acto del plenario, acredita de forma plena, que ambos, con pleno conocimiento del contenido de la misma, se dirigían a efectuar la entrega de la mochila, portando uno la misma y realizando otro las labores de vigilancia.

Además, los agentes antes citados, han ratificado en el acto del plenario la diligencia de registro practicada en el domicilio de Juan Manuel, lo que por otra parte no ha sido discutido en ningún momento, ya que el propio procesado manifestó en el transcurso de la misma, el lugar en que se hallaban dos planchas más de cocaína, que no era otro que debajo del almohada de su cama.

Por otro lado, la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1º 6ª del Código Penal, al portar la mochila aprehendida a Celestino 1.959,9 gramos con una riqueza del 46,4% de cocaína; y encontrarse en la diligencia de entrada y registro del domicilio de Juan Manuel, debajo de la almohada de su cama, 1.965,3 gramos de cocaína al 46,5 % de pureza.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 184 y siguientes de la causa, precisó la composición de la sustancia intervenida: cocaína, con las cantidades y riqueza antes descritas y que no se discuten De los datos citados el Tribunal dedujo que ambos poseían, de acuerdo, toda la droga con el ánimo de transmitirlas a terceras personas a cambio de dinero y tal conclusión se corresponde con el conjunto de la prueba practicada.

Consecuentemente, la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada y el motivo debe desestimarse.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . basado en la infracción de los arts. 368 y 369. 1. 6 CP .

1. Considera el recurrente que no se dan los elementos del tipo penal aplicado, especialmente la tenencia de sustancia destinada al tráfico, y más cuando el acusado ha reconocido que era sólo un mero detentador mediato y que le habían pagado para guardar la sustancia. No tiene sentido estar en tal posesión de droga si al día siguiente tenía que viajar a su país de origen. Y no se ha probado que los 1500 euros procedieran del tráfico de droga.

   Por otra parte, no entiende el recurrente como el alegado estado de necesidad no se ha atendido, siendo considerada como falsa la posible existencia de documentación que avalara tal estado, dejando de apreciar el in dubio pro reo en el caso.

2. En primer lugar, el acusado fue correctamente considerado autor, pues en los hechos probados que deben respetarse claramente, se expresa que ambos acusados poseían la droga ocupada en la mochila y en el domicilio con la voluntad de transmitirla a terceros.

   La consideración de las acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (Sentencia de 14 de diciembre de 1992 ), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y en que ahora lo está el 368 del nuevo Código.

   El "pactum scelereis" no requiere que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SSTS de 19-12-2000, 30-1-2001 y 28-2-2003 ).

   Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la "condictio", de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973 -, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995 ) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SSTS de 17-2-1998, 15-10-1998, 2-3-2000 y de 15-4-2003 ).

   En nuestro caso, el recurrente con pleno dominio funcional del hecho típico controlaba la posesión provisional y previa a la venta de Celestino y detentaba el mismo control en relación con la droga ocupada debajo de su almohada. Evidentemente fue coautor y nunca un mero servidor de la posesión o un simple favorecedor del favorecedor. Tan autor como el otro recurrente, pues ambos tenían el dominio funcional del hecho.

3. En lo que se refiere al pretendido estado de necesidad el motivo tampoco puede prosperar, ya que, dado el cauce casacional elegido, hay que respetar absolutamente el relato que efectúa el factum, que, si bien describe con minuciosidad los hechos llevados a cabo por el acusado, no incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a la apreciación de ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, cuya aplicación se reclama, rechazando explícitamente, en cambio, en el fundamento jurídico tercero la concurrencia de los elementos integrantes de la circunstancia de estado de necesidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala. Y, ello ha de compartirse dado que este Tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 7-6-1999; de 2-10-2002, nº 1629/2002; de 28-11-2002, nº 2003/2002 ), ha dicho que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

   De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

   No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

   Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

   Pues bien, en el presente caso, el mal a evitar no era otro -según el recurrente, ya que la prueba nada ha constatado de su realidad- que una supuesta situación de grave dificultad económica en que se encontraba el acusado y su familia. Y, ni siquiera admitiendo a efectos dialécticos la afirmación del acusado, puede establecerse la superioridad de su necesidad económica con la salud pública lesionada por el delito.

4. Finalmente, en cuanto a la inferencia de que los 1500 euros encontrados provenían de la droga, encuentra su respaldo probatorio en la propia declaración del recurrente, que confesó haber recibido ese dinero en contraprestación por su participación en el delito.

En tercero y último lugar se opone, al amparo de los arts. 850.1 y 4 y 851.1 LECr., un motivo por quebrantamiento de forma, por estimarse que ha existido predeterminación del fallo .

1. Sostiene el recurrente que en la sentencia no se especifica ni concreta en qué modo D. Juan Manuel promovía, favorecía o facilitaba el consumo ilegal de droga tóxica, o por qué se considera que su mera tenencia estaba preordenada al tráfico.

2. La predeterminación del fallo es un vicio procesal, introducido en la LECr. en la reforma de 28-6-1933 para terminar con la práctica inveterada de involucrar hechos y conceptos jurídicos en el factum de la sentencia, lo que dificultaba cuando no impedía la labor casacional, por la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, como elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico.

Si lo que quiere sugerir el recurrente -ya que no lo precisa- es que la frase determinante del fallo es la contenida en los hechos probados de que "los procesados poseían la sustancia con la finalidad de transmitirlas a terceras personas por dinero", hay que decir que la expresión es coloquial, forma parte del lenguaje del profano, y si se sustituyese, subsistiría en toda su integridad la dimensión típica del hecho. Al respecto, esta Sala ha dicho expresamente que son expresiones descriptivas no predeterminantes "para transmitir a terceras personas" (Cfr. SSTS de 23-1, 18-4, 6-9, y 7-12-89; 101/200, de 4-2); "ánimo de traficar con drogas tóxicas" (Cfr. SSTS de 13-2-1990; de 13-11-91; de 4-11-92, de 4-11-92 ); "para vender o para distribuir" (Cfr. STS nº 1710/1999, de 10-2-2000 ); "para traficar ilegalmente" (Cfr. STS 288/2000, de 18-2 ).

Y si, en nuestro caso, a pesar de la invocación realizada, lo que quiere alegarse es la falta de claridad de los mismos hechos probados, ello también ha de rechazarse con la mera lectura de la narración fáctica, donde se describe cómo fueron sorprendidos el coacusado portando la mochila cargada de cocaína 1959#9 grs., con una riqueza media del 46% que le había sido confiada por el ahora recurrente, y cómo a éste le fue ocupada en su casa otra elevada cantidad equivalente (1965#3 grs. con una riqueza media del 46#5%, de cocaína), en virtud de la entrada y registro ordenados judicialmente, y que tal posesión se produjo con el ánimo de entregarla a terceros a cambio de dinero.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por las representación de D. Juan Manuel, haciéndole imposición de las costas causadas por su recurso; y ha lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Celestino, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por las representación de D. Juan Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 30 de enero de 2009, en el Rolo de Sala 40/08, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas de su recurso. Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto contra la misma sentencia por la representación de D. Celestino, declarando de oficio las costas de su recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Séptima de la referida Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Sumario 15/2007, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, fue dictada sentencia el 30 de enero de 2009, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que contenía el siguiente Fallo: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celestino y a Juan Manuel, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 180.000 # de MULTA a cada uno, imponiéndoles además las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Abóneseles a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo en que hayan estado en prisión preventiva por esta causa si no les hubiera sido abonado ya en otra" .

Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes: