STS, 15 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Diciembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4606/2005 interpuesto por D. Desiderio representado por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez y asistido de Letrado; siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE MENDARO, representado por la Procuradora Dª. María Eva de Guinea y Ruenes y asistido de Letrado y la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA, representada por la Procuradora Dª. Isabel Juliá Corujo y asistida de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2005 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 3095/2003, sobre aprobación definitiva del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso número 3095/2003, promovido por D. Desiderio y en el que ha sido parte demandada la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA y el AYUNTAMIENTO DE MENDARO, sobre aprobación definitiva del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso nº 3095/2003, interpuesto pro el Procurador Don Alfonso José Bartau Rojas en nombre y representación de D. Desiderio contra los Acuerdos de 2 de diciembre de 2003 de la Diputación Foral de Gipuzkoa por los que se deniega la aprobación definitiva del expediente de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mendaro relativas al AIU 35 KUKU, así como deniega la aprobación definitiva del expediente del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro, y finalmente deniega la aprobación definitiva al expediente de revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro. Sin imposición de las costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Desiderio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, D. Desiderio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 20 de septiembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia en virtud de la cual "se acuerde casar la sentencia recurrida, declarando improcedente el pronunciamiento que dicha resolución contiene, sustituyéndola por otra que declare:

1).- La nulidad de los acuerdos del Consejo de Diputados de la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 2 de diciembre de 2003 por los que se resuelve no otorgar la aprobación definitiva a los siguientes

expedientes urbanísticos:

a).- Al expediente de Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro relativas al Área de Intervención Urbanística (AIU) 35 Kuku, provisionalmente aprobado por acuerdo del Pleno del Iltmo. Ayuntamiento de Mendaro de 22 de mayo de 2003.

b).- Al expediente del Plan Parcial del Área de Intervención Urbanística (AIU) 35 Kuku de Mendaro, provisionalmente aprobado por acuerdo del Pleno del Iltmo. Ayuntamiento de Mendaro de 22 de mayo de 2003.

2).- Se ordene a la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa a aprobar denitivamente los instrumentos de planeamiento urbanístico sometidos a su consideración.

3).- Subsidiariamente, se obligue a la Excma. Diputación Foral a la realización de cuantos trámites sean necesarios al objeto de aprobar definitivamente los instrumentos de planeamiento referidos y, en particular, a solicitar los informes que sean preceptivos para el correcto análisis del contenido de los expedientes sometidos a su consideración.

Así como, cualquier otro que traiga causa del mismo, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, con todo lo demás que en derecho proceda".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 11 de mayo de 2006, ordenándose también, por providencia de 19 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE MENDARO en escrito presentado en fecha 7 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se desestime el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

La Diputación Foral de Guipúzcoa, en escrito presentado el 15 de noviembre de 2006 formalizó el escrito de oposición exponiendo los razonamientos que creyó pertinentes y solicitó a la Sala se dictara sentencia "desestimatoria del mismo, con imposición de las costas al recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 24 de mayo de 2005, en su Recurso Contencioso-administrativo 3095/2003, por medio de la cual se desestimó el recurso formulado por D. Desiderio contra los Acuerdos adoptados por el Consejo de Diputados de la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA, en su sesión de 2 de diciembre de 2003, por los que se acordó no otorgar la aprobación definitiva al (1) expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro, relativas al AIU 35 KUKU; al (2) expediente del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro; y al (3) expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro.

SEGUNDO

En síntesis, la Sala de instancia fundamentó la desestimación que declaraba, por lo que aquí interesa, en los siguientes extremos, que se contienen en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia:

"Los acuerdos de 2 de diciembre de 2003 que son objeto de impugnación deniegan la aprobación definitiva de tres instrumentos de planeamiento, que en esencia tienen por objeto la reclasificación de una superficie de 34.406 m2 clasificada como suelo no urbanizable de uso rural común y uso rural de protección de recursos naturales y del paisaje, desconectados del área urbana de Mendaro, posibilitando la construcción de 178 nuevas viviendas la Modificación puntual de las NNSS y el Plan Parcial- y la reclasificación como suelo urbanizable de todos los suelos intermedios posibilitando la nueva construcción de 840 viviendas sobre las 759 existentes en dicho momento en el municipio de Mendaro con una población de 1.600 habitantes.

La cuestión es que en el momento en que tales instrumentos de planeamiento se hallaban en fase de aprobación definitiva ante la Diputación Foral de Gipuzkoa, tras las elecciones municipales de mayo de 2003 se produce un cambio de la corporación municipal, resultando que la nueva corporación disiente de los objetivos y soluciones propuestas por la anterior, solicitando de la Diputación Foral de Gipuzkoa que no otorgue la aprobación definitiva, a lo cual accede la Diputación Foral en los acuerdos recurridos.

El recurrente viene a sostener que en el procedimiento de elaboración del planeamiento, una vez otorgada la aprobación provisional por la Administración municipal y sometidos los instrumentos de planeamiento a la aprobación definitiva por la Diputación Foral, se produce una pérdida total de competencia por parte del Ayuntamiento que ya no puede volver sobre sus pasos sino a través de los procedimientos de revisión de los actos administrativos.

La Sala no comparte dicho planteamiento. La potestad de ordenación urbanística es concurrente o compartida entre la Administración municipal y, en el ámbito del País Vasco, las Diputaciones Forales, correspondiendo al municipio la competencia de ordenación con las más amplias facultades discrecionales, o de configuración de la ciudad, que caracterizan la potestad de planeamiento en defensa de los intereses municipales, intereses que por su carácter local sólo a él le corresponde encarnar en virtud de la garantía institucional de la autonomía local y de la legitimidad democrática que le asiste. La Administración Foral ostenta competencia para efectuar un control jurídico sobre el instrumento de planeamiento, sin que le esté dado fiscalizar los aspectos discrecionales, como no sea en defensa de intereses supramunicipales que a ella le compete defender.

Puesto que los instrumentos de planeamiento son disposiciones de carácter general, este régimen de concurrencia competencial se articula mediante un procedimiento bifásico, de tramitación previa en sede municipal con una fase final de aprobación definitiva ante el Ente Foral. Se trata por tanto de un procedimiento de elaboración de disposiciones generales de naturaleza compleja, con intervención de distintas autoridades que se formalizan en actos de trámite de aprobación sucesiva hasta que recae la definitiva que abre paso a su inserción el correspondiente diario oficial adquiriendo así eficacia general.

En el procedimiento de formulación del planeamiento corresponden al Municipio amplísimas facultades discrecionales no sólo para decidir el cuándo, el qué, y el cómo de la ordenación urbanística de la ciudad dentro del margen de actuación que la legalidad le garantiza y procura, sino además para revisar sus propias decisiones modificando las normas de planeamiento en lo que considere oportuno, de acuerdo con su evolutiva comprensión del interés general para adecuarlas al constante proceso de transformación de la vida social.

Si en el seno del procedimiento administrativo ordinario los interesados tienen la facultad de ponerle fin mediante un acto de contrario imperio mediante el desistimiento de la solicitud o la renuncia de derechos, no se ve razón alguna para no aceptar que en el seno del procedimiento especial de elaboración de las disposiciones de planeamiento, quien tiene la competencia para su dictado no pueda, en virtud de un acto de contrario imperio fundado en un cambio de criterio acerca de la oportunidad y acierto de la solución técnica planteada en los instrumentos en fase de elaboración, abortar su nacimiento al mundo del derecho evitando así adversas consecuencias de su entrada en vigor y la necesidad de su revisión en virtud del ius variandi,

Otra cosa es la forma en que se articule formalmente la decisión, ya sea mediante el archivo del expediente en fase de aprobación municipal, o mediante el desistimiento del procedimiento en su fase ante el Ente Foral, o como en el presente caso sucedió mediante la solicitud de una resolución denegatoria de la aprobación definitiva.

A juicio de la Sala es contrario a la autonomía local, a la potestad de ordenación urbanística del municipio y al ius variandi inherente a su ejercicio, y carece por ello de sentido, defender que, desde que recae la aprobación provisional, opera un desapoderamiento del municipio, de forma y manera que la aprobación definitiva devenga en acto debido y el Ente Foral haya de resolver en el marco de sus propias competencias, ciñéndose al control jurídico y al control de los elementos discrecionales relativos a intereses supramunicipales, ignorando un hecho de tanta relevancia cual es la voluntad de desistimiento del ente municipal o su disentimiento con la ordenación sometida a aprobación definitiva. Puesto que incumbe al ente municipal la ordenación urbanística necesaria en defensa del interés general de ámbito local, toda aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento tiene que tener como premisa necesaria una ordenación que responda al interés general de acuerdo con la comprensión que del mismo tenga la corporación municipal llamada constitucionalmente a encarnarlo.

Ciertamente un supuesto como el de autos en el que se produce un cambio radical en la composición del Ayuntamiento como consecuencia de un nuevo proceso electoral, justifica sobradamente la adopción de un nuevo modelo de ciudad y el desistimiento del procedimiento de elaboración de los correspondientes instrumentos de planeamiento, y aun cuando en el caso de autos no se haya formalizado como tal desistimiento sino interesando de la Diputación Foral de Gipuzkoa la denegación de la aprobación definitiva, es manifiesto que la resolución que así lo acuerda es conforme a derecho y no incide en los vicios denunciados por la parte actora, lo que conduce a la desestimación del recurso".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente D. Desiderio recurso de casación en el que esgrime tres motivos de impugnación articulados, todos ellos, al amparo del apartado d) del artículo

88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

  1. En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 30, 31, 35, 40, 41 y 70 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), que regulan la competencia para la formulación y aprobación de la normativa de planeamiento municipal, general y de desarrollo.

  2. En el segundo de los motivos se denuncia la infracción de los artículos 90 y 91 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) por considerar que el Ayuntamiento cuanta con la potestad de desistimiento disponiendo plenamente del procedimiento.

  3. Por último, en el tercero de los motivos de impugnación se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española, que consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el cual se considera vulnerado por dar prioridad al cambio político surgido en el municipio como consecuencia de unas elecciones locales frente a los aspectos técnico urbanísticos que los expedientes contenían y que, como ya hemos expuesto, ni siquiera fueron analizados.

CUARTO

Hemos de proceder a acoger los motivos planteados, así como a la estimación del recurso de casación formulado por D. Desiderio, y, con base en los fundamentos que expondremos, a la estimación del recurso contencioso- administrativo por el mismo formulado, con la correspondiente anulación de los tres Acuerdos adoptados por el Consejo de Diputados de la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA, en su sesión de 2 de diciembre de 2003, por los que se acordó no otorgar la aprobación definitiva al (1) Expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro, relativas al AIU 35 KUKU; al (2) Expediente del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro; y al (3) Expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro.

En síntesis, el ámbito de dichos expedientes se extendía a una superficie de 34.406 m2, que está clasificada en el planeamiento general vigente como suelo no urbanizable de uso rural común y uso rural de protección de recursos naturales y del paisaje; con la aprobación conjunta de los mencionados Expedientes (Revisión, Modificación y Plan Parcial) se hubieran establecido las determinaciones urbanísticas necesarias para regular el desarrollo del nuevo Sector residencial A.I.U. 35 "Kuku" que, en resumen, hubiera posibilitado la construcción 178 nuevas viviendas. Como señala la sentencia de instancia, tratándose de unos terrenos desconectados del área urbana de Mendaro, las mencionadas aprobaciones de los instrumentos de planeamiento hubiera implicado, también, la reclasificación como suelo urbanizable de los terrenos intermedios.

Cuando la Diputación Foral adoptó los Acuerdos impugnados, los Expedientes se encontraban en la fase o momento procedimental de aprobación definitiva, por cuanto los mismos habían sido aprobados inicial y provisionalmente por el Ayuntamiento de Mendaro y remitidos ---sin objeción alguna--- a la Diputación Foral competente para su aprobación definitiva. Efectivamente, en sesiones plenarias del Ayuntamiento de Mendaro de 12 de septiembre de 2001 (la inicial y exclusiva Modificación y la posterior Revisión), y de 25 de marzo de 2003 (el Plan Parcial, en su definitiva versión) fueron inicialmente aprobados por citada la Entidad local; y en la posterior sesión de 22 de mayo de 2003 los mismos resultarían provisionalmente aprobados, siendo remitidos a la Diputación Foral.

En tal situación ---y tras una modificación en la composición del Pleno municipal de Mendaro, consecuencia de la celebración de elecciones municipales--- en sesión plenaria de 23 de julio de 2003 se adoptarían los Acuerdos de formular solicitud a la Diputación Foral de denegación de aprobación definitiva de los tres instrumentos de planeamiento mencionados; Acuerdos que serían ratificados en la posterior sesión plenaria de 31 de octubre de 2003.

(Estos Acuerdos serían recurridos por el mismo recurrente mediante el RCA 3096/2003 de la misma Sala de instancia y, en el que recaería sentencia de fecha 18 de abril de 2005, declarando la inadmisibilidad del mismo por extemporaneidad. Recurrida la misma en casación ---RC 3813/2005 --- su deliberación ha sido pospuesta hasta la fecha para su realización conjunta con la del presente recurso).

Consecuencia ---en los términos que veremos--- de aquellos Acuerdos municipales de solicitud de denegación de aprobación de lo inicial y provisionalmente aprobado por la propia Entidad local, fueron los Acuerdos forales impugnados en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación.

QUINTO

Resulta imprescindible que analicemos las auténticas razones esgrimidas por la Diputación Foral de Guipúzcoa (similar en los tres Acuerdos) para proceder a tal denegación de aprobación; y en tal sentido debe llegarse a la conclusión ---que confirma la Sala de instancia--- de que no existían razones de tipo técnico urbanístico o razones de legalidad, fundadas en algún informe, para proceder al rechazo de la aprobación de los instrumentos urbanísticos de referencia, pues, las razones para ello esgrimidas por la Administración Foral son las que expresamente se contienen en uno de los últimos párrafos de los Acuerdos, en los que se dice: "Analizado, así, el contenido del documento (que no es otro que el Acuerdo municipal del Ayuntamiento de Mendaro solicitando la desaprobación) por el Servicio de Urbanismo y Ordenación Territorial de esta Diputación Foral, se observa que la propuesta de recalificación de los terrenos para uso residencial contenida en el expediente tramitado no es conforme a los intereses municipales formulándose desde el propio ámbito competencial serias objeciones alegándose que la misma resulta inadecuada y no justificada desde el interés público local", añadiéndose que por ello la Administración Foral "estima oportuno atender en este caso la decisión que mas satisface al Ayuntamiento entendiendo que la calificación del suelo y su modificación forman parte, en principio, del contenido del ejercicio del ius variandi como aspectos discrecionales o de oportunidad del planeamiento, de índole y competencia municipal".

A la vista del expresado contenido, hemos de proceder ---acogiendo los motivos de casación planteados--- a rechazar las razones esgrimidas por la Sala de instancia para proceder a la estimación del recurso contencioso-administrativo:

  1. El respaldo democrático que los Acuerdos municipales de solicitud de desaprobación, y de la propia Administración Foral acogiendo tales solicitudes, supone, sin duda, un importante argumento en defensa de los mismos Acuerdos, pues, en suma, tal sistema de elección de los integrantes o componentes de las Entidades locales resulta un mecanismo adecuado para la determinación de cuales sean, en cada momento, los intereses generales de la población; sin embargo, también en un sistema democrático, el respeto al principio de legalidad es un elemento determinante y esencial para el propio funcionamiento del mismo, y ello implica que la determinación de los expresados intereses generales y las decisiones que, en relación con los mismos, se adopten han de encauzarse a través de los correspondientes procedimientos administrativos, ya que solo estos protegen, a su vez, el principio de seguridad jurídica, que es el principio que, entre otras cosas, sirve para distinguir un sistema democrático de un sistema simplemente asambleario. Nadie discute que es el municipio el ámbito del que debe partir la idea o el diseño de la propia ciudad, mas ello ha de canalizarse a través el procedimiento establecido al efecto; procedimiento en el que, desde una perspectiva de legalidad sectorial, han intervenido los diferentes organismos ---de las diversas Administraciones--- que gestionan otros intereses generales que pudieran no coincidir con los del propio municipio.

  2. Sin necesidad de profundizar ahora en el régimen de competencias compartidas y en las características del sistema bifásico de aprobación de los instrumentos de planeamiento ---que la Sala de instancia explica con claridad--- lo cierto es que, producida la aprobación provisional de los mismos, la entidad local proponente carece ---desde el momento de tales acuerdos--- de competencias para la adopción de decisión alguna en relación con el contenido o sentido de los mismos, y, por ello mismo, la Administración Foral, en este caso, carece igualmente de competencia para tomar en consideración decisiones adoptadas al margen del procedimiento legalmente establecido y de carácter procedimentalmente extemporáneas.

    En el ejercicio de la potestad de planeamiento estamos, pues, en presencia de una competencia compartida entre los Ayuntamientos y la Diputación Foral, pues, si bien corresponde a los primeros la formulación de los planes y su aprobación provisional e inicial, a la segunda ---a la que se remite el expediente--- le corresponde la aprobación definitiva. Sin embargo, tal competencia bifásica no implica que exista una separación radical y que las competencias que se ejercitan en el momento de la aprobación definitiva sean exclusivamente de control de la legalidad de la previa actuación aprobatoria municipal, de simple revisión o fiscalización. Por el contrario, cuenta la Diputación Foral con competencias propias (sistemas generales supramunicipales) y con capacidad normativa para la ordenación de las materias de su competencia que, en muchas ocasiones, vienen determinadas por un planeamiento de índole superior cual es el integrado, en el País Vasco, por las Directrices de Ordenación del Territorio (DOT) y los Planes Territoriales tanto Parciales (PTP) como Sectoriales (PTS), y al que, obviamente, debe adaptarse el planeamiento municipal.

  3. Por ello, no es cierto que toda la actuación municipal en el ámbito del planeamiento sea discrecional, ni tampoco que la Administración Foral ---en este caso actuante--- carezca de potestades para el control, desde una perspectiva de legalidad ordinaria, de los expresados elementos discrecionales; e, igualmente es cierto que, en el ámbito de la autonomía local que le es propio, las Entidades locales pueden iniciar procesos de modificación del planeamiento sin limitación alguna; pero lo que aquí se discute ---y se niega--- es que, concluida la fase procedimental municipal, y encontrándose en la fase de aprobación definitiva del planeamiento, que se sitúa en otro orden competencial y cuenta con una dimensión distinta de la inicial, pueda incidirse, extemporáneamente, en este ámbito de decisión, y además, sin un respaldo técnico y por el solo hecho ---respetable, por supuesto--- de un cambio de composición política en la Entidad local.

  4. Tampoco nos sirve el argumento de la viabilidad del desistimiento, pues no nos encontramos ante el ejercicio de un auténtico desistimiento por parte del Ayuntamiento, pues lo que en el Acuerdo municipal se solicita es que los expediente de aprobación de la Modificación y Revisión de las Normas Subsidiarias, así como del Plan Parcial de referencia, concluyan con la denegación de su aprobación, no obstante lo inicialmente y provisionalmente propuesto y aprobado.

    Pero es que, incluso, aunque se entendiera ---como parece hacer la Sala de instancia--- que nos encontramos en presencia de un desistimiento tácito o implícito, debemos, igualmente, afirmar que el Ayuntamiento carece ---como hemos expresado ya--- de competencia para ello al no encontrarnos en un procedimiento en el que el quien formula el desistimiento es titular de un interés particular, ya que, por el contrario, lo que el Ayuntamiento gestiona en el ejercicio de la potestad de planeamiento son intereses públicos cuya disponibilidad se encuentra restringida. El Ayuntamiento no es, pues, procedimentalmente libre desde el momento de la aprobación provisional del expediente y de su coetánea remisión a la Administración Foral, careciendo, por ello ---desde tal momento--- de la potestad de desistir en relación con la tramitación concluida. Esto es, carece de la potestad de renunciar a sus supuestos derechos que, en realidad, son intereses públicos, y, mucho menos, carece de la potestad de hacerlo sin la previa notificación de tal posibilidad a los terceros interesados que, por su parte, como dispone el artículo 91.2 de la LRJPA, se encuentran habilitados para solicitar la continuación del procedimiento iniciado, en el término de diez días a contar desde la notificación de la posible adopción del acuerdo de desistimiento. Posibilidades habrá, si se considera oportuno, para el ejercicio de la acción de lesividad.

  5. Debe destacarse, por otra parte, la carencia de informes pertinentes legalmente exigidos, de carácter técnico urbanístico --- que hubieran avalado el rechazo de las provisionales propuestas municipales---, como se comprueba con el examen del texto de los Acuerdos que antes hemos trascrito, lo cual implica que, la decisión adoptada por la Diputación Foral lo fue sin haberse evaluado técnicamente los instrumentos provisionalmente aprobados y, en consecuencia, basada exclusivamente en la previa solicitud municipal de denegación de aprobación. Ello, sin duda, implica y supone una actuación al margen del procedimiento técnico establecido y, en consecuencia, contraria al principio de seguridad jurídica. Si bien se observa, solo en el expediente correspondiente a la Modificación de las Normas Subsidiarias de Mendaro fue solicitado el preceptivo informe vinculante de la Comisión de Ordenación del Territorio (favorable, por otra parte, a la modificación inicialmente propuesta).

  6. Y es que, el mencionado cambio político ---con todo lo que ello conlleva desde la perspectiva democrática que toda elección municipal implica --- no puede, sin mas, dejar sin efecto todo lo técnica y procedimentalmente desarrollado en el ejercicio de una potestad administrativa siquiera sea discrecional, ya que, si acaso, permite poner en funcionamiento el ejercicio de instrumentos jurídicos para dejar sin efecto lo ya competencialmente aprobado, mas no, desde una perspectiva de seguridad jurídica, y sin el mas mínimo aval técnico contradictorio, decidir unilateralmente la no aprobación de lo procedimentalmente concluido. Y lo mismo ocurre con la Administración competente para la aprobación definitiva, la cual no puede ---como ha acontecido--- sin los avales técnicos precisos y las motivaciones pertinentes, plegarse, sin mas, al cambio de voluntad municipal aun cuando ---como decíamos--- tal decisión venga exclusivamente respaldada por un cambio político tras unas elecciones municipales; y es que la gestión pública y técnica del urbanismo implica el ejercicio de una potestad administrativa discrecional que no conoce de vaivenes políticos, aun democráticamente avalados, y que está sujeta ---como garantía de acierto--- a un predeterminado cauce procedimental que vincula en su actuación a las Administraciones con competencia en la materia.

    Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación y, por los propios argumentos, estimar el recurso contencioso- administrativo, anulando los Acuerdos forales impugnados.

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar y, por tanto, estimar el recurso de casación número 4606/2005, interpuesto por D. Desiderio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de mayo de 2.005, en su Recurso Contencioso-administrativo número 3095/2003.

  2. Revocamos dicha sentencia.

  3. Estimamos el citado recurso contencioso administrativo tramitado en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco e interpuesto por D. Desiderio contra los Acuerdos adoptados por el Consejo de Diputados de la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA, en su sesión de 2 de diciembre de 2003, por los que se acordó no otorgar la aprobación definitiva al (1) Expediente de Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro, relativas al AIU 35 KUKU; al (2) Expediente del Plan Parcial de Intervención Urbanística 35-KUKU de Mendaro; y al (3) Expediente de Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mendaro.

  4. Declaramos los mismos contrarios a derecho, y, en consecuencia, los anulamos por resultar contrarios al Ordenamiento jurídico.

  5. No hacemos condena en costas ni en el presente recurso de casación, ni en las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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