STS, 18 de Diciembre de 2009
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2009:8141 |
| Número de Recurso | 2/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-2/2009, interpuesto don Luis María, representado por el procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez y asistido por el letrado don Miguel Angel González Hidalgo, contra la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 4 de abril de 2008 y contra la confirmatoria de ésta, dictada por la misma autoridad el 3 de octubre de 2008, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
Por resolución de 4 de abril de 2008, el entonces Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo núm. NUM000, impuso al cabo 1º MPTM don Luis María, asumiendo el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, la sanción de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad" (artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).
Contra dicha resolución, el militar sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de la Ministra de Defensa del siguiente 3 de octubre.
Agotada la vía administrativa, el procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación del cabo primero don Luis María, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra las resoluciones administrativas antes referidas.
Por medio de otrosí, la representación procesal indicada solicitó la suspensión de la ejecución de la sanción, que, una vez emitido por la Ministra de Defensa el informe preceptivo, fue denegada por auto de 22 de abril de 2009 .
Mediante escrito presentado el 8 de junio de 2009, la representación procesal de don Luis María presentó la correspondiente demanda, por medio de la que, tras exponer las razones que entendió adecuadas, solicitó que la Sala "declarase que siendo constitutivos los hechos de la falta muy grave tipificada por el artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, no es conforme a derecho la sanción de separación del servicio impuesta, que debe ser sustituida por otra de suspensión de empleo por tiempo de cuatro a seis meses".
Por medio del escrito presentado el 22 de junio de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que la sanción de separación del servicio es la que mejor se acomoda a la gravedad y circunstancias de la infracción.
Por providencia de 3 de julio de 2009, la Sala acordó primero, por causa de haber cesado como magistrado de la Sala el ponente del recurso, nombrar nuevo ponente al magistrado Jose Luis Calvo Cabello, y luego, dar traslado de los autos a las partes para que formulasen en el plazo común de diez días las conclusiones oportunas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos de sus pretensiones.
Mediante escritos presentados respectivamente el 14 y el 22 de julio de 2009 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se remitió a su escrito de contestación a la demanda, y la representación procesal de don Luis María insistió en su pretensión de sustituir la sanción impuesta por la de suspensión incorporando el argumento de que, en aplicación del artículo 3 del Código Civil, el alcance del reproche disciplinario "se ha de atemperar a la realidad social del tiempo y de la sociedad a la que sirven los Ejércitos".
Por providencia de 13 de octubre de 2009, la Sala señaló el siguiente 16 de diciembre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución sancionadora, que son los siguientes:
"El Cabo 1º MPTM don Luis María, destinado en el Regimiento de Infantería Ligera "Tenerife 49", ha dado resultado positivo al consumo de cannabis en las pruebas analíticas practicadas en fechas 23 de enero de 2006, 12 de febrero de 2007 y 24 de abril del mismo año. El resultado positivo de las referidas pruebas fue formalmente notificado al encartado, según resulta acreditado a los folios 8 a 10 de las actuaciones".
El primer hecho de la demanda comienza con la siguiente acotación del objeto del debate: "No es objeto de controversia ante la Sala, como no lo ha sido ni ante la Instrucción del expediente gubernativo, ni ante la Autoridad con competencia sancionadora, [...] el hecho constatado de que el recurrente incurrió en la conducta tipificada como falta por el artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", puesto que dentro del periodo de dos años produjo tres positivos al consumo de cannabis (23-1-2006, 12-2-2007 y 24-4-2007)" . Acotación que es reiterada en el suplico de la demanda en los términos siguientes: "A la Sala suplico que [...] declare que, siendo constitutivos los hechos de falta muy grave tipificada por el artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, no es conforme a derecho la sanción de separación del servicio impuesta, que debe ser sustituida por otra de suspensión de empleo por tiempo de cuatro a seis meses".
Atendidos los particulares transcritos, la única cuestión que la Sala debe resolver es si la autoridad sancionadora vulneró o no el principio de proporcionalidad del artículo 6 de la L.O. 8/1998 al imponer al cabo primero don Luis María la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".
Falta muy grave respecto de la que es necesario tener en cuenta, a fin de resolver adecuadamente la cuestión enunciada, lo siguiente:
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La autoridad sancionadora entendió que existía habitualidad porque fueron detectados tres episodios de consumo, los correspondientes a los análisis de orina efectuados los días 23 de enero de 2006, 12 de febrero y 24 de abril de 2007, que son el mínimo constitutivo de la falta: "Se entenderá que existe habitualidad", dice la norma disciplinaria, "cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas [drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas] en un periodo no superior a dos años" . b) La droga consumida en cada episodio era cannabis.
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La autoridad sancionadora, una vez expuesta en su resolución recurrida la justificación de imponer al expedientado, hoy demandante, la sanción de separación del servicio, razona, a fin de rechazar las alegaciones hechas por éste con ocasión de responder a la propuesta de resolución formulada por el instructor, en los siguientes términos: "De otra parte, consta igualmente en las actuaciones (folio 51) que incluso una vez notificado el encartado del inicio del presente expediente gubernativo volvió a arrojar un resultado positivo al consumo de cannabis en la prueba analítica que se le efectuó en fecha 7 de septiembre de 2007, por lo que resulta difícil vislumbrar en el encartado un serio propósito de abandonar el consumo de drogas" .
Pues bien, este resultado no puede ser valorado con ninguna finalidad, por cuanto ni fue incorporado al pliego de cargos, ni se menciona en la propuesta de resolución, ni forma parte del relato de hechos probados de la resolución sancionadora, ni consta que fuera notificado al expedientado, hoy demandante, ni consta que, aunque hubiera sido notificado, éste hubiera sido informado del derecho a practicar el contraanálisis a que se refiere la Instrucción Técnica 01/2005, de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad de la Subsecretaría de Defensa. Por estas razones, valorarlo para la existencia de la falta, o para la elección de la sanción, o para rechazar las alegaciones formuladas por el demandante en contestación a la propuesta de resolución supondría vulnerar directamente el derecho de defensa.
Con la misma finalidad también conviene recordar dos constantes declaraciones de esta Sala.
La primera se refiere a la previsión que el legislador ha establecido para sancionar las faltas muy graves: el artículo 18 de la L.O. 8/1998 enuncia no una sola sanción, sino tres : pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio. Por lo tanto, como tiene indicado esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 18 de septiembre de 2001 y 22 de junio y 12 de noviembre de 2009, "la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada, sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón" .
La segunda declaración, contenida igualmente en las sentencias citadas, se refiere al deber de motivar la elección de la sanción y es del tenor siguiente: " la autoridad sancionadora debe motivar su decisión, esto es, exponer las razones justificativas de la elección de la sanción (en este caso, de la sanción de separación del servicio), pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley. La elección de la sanción más grave ha de estar singularmente justificada. La imposición de cualquier sanción ha de estar justificada. Cuando se trata de la más grave, la justificación ha de ser realizada con máximo rigor".
- Examinado el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, al que la resolución sancionadora se remite, la sanción de separación del servicio fue impuesta al cabo don Luis María con base en un razonamiento que contiene una parte general y una parte especifica.
Nada cabe objetar a la primera, en que la autoridad sancionadora habla del bien jurídico que la norma disciplinaria intenta proteger, de las condiciones físicas y psicofísicas que deben tener los miembros de los Ejércitos y de la incidencia de las faltas consistentes en consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas en el prestigio de los Ejércitos.
Pero estas consideraciones, en cuanto son generales y, en consecuencia, válidas para cualquier falta de las mencionadas, no justifican la elección de la sanción de separación del servicio.
La segunda parte, específica en cuanto se refiere al caso del demandante, dice resumidamente así: el comportamiento del cabo don Luis María, consistente en un reiterado consumo de drogas, por un lado, perjudicó intensamente su equilibrio mental y emocional, y, por otro, resulta radicalmente incompatible con la pertenencia a los Ejércitos por su gravedad y trascendencia.
Tampoco estas razones permiten concluir que la separación del servicio sea la sanción adecuada. En primer lugar procede fijar la significación de la expresión "reiterado consumo" mediante la que la autoridad sancionadora comienza la justificación de su decisión. Dado que no ha sido declarado probado ningún otro episodio de consumo de drogas distinto a los que configuran la falta imputada, el término "reiterado" ha de entenderse referido a la habitualidad que forma parte del tipo disciplinario ( "Se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviere constancia de tres o más episodios de [...] consumo de las sustancias referidas [drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas] en un periodo no superior a dos años .") Por "reiterado consumo", pues, no puede entenderse que el demandante consumiera drogas en más ocasiones de las tres que constituyen la infracción. En consecuencia, con tal expresión la autoridad sancionadora no ha invocado una especifica razón justificadora de la elección de la sanción de separación del servicio, sino que ha recordado la acción de la que derivan las consecuencias que, en su opinión, justifican la sanción: el consumo habitual de drogas causó un intenso perjuicio al equilibrio mental y emocional del demandante y una radical incompatibilidad con las Fuerzas Armadas.
Hecha esta precisión, procede analizar las mencionadas consecuencias, apreciadas por la autoridad sancionadora como razones justificativas de su decisión recurrida. Y sucede que ninguna de ellas resulta suficiente.
Así, que el consumo de drogas perjudicó intensamente al equilibrio mental y emocional del demandante es una consecuencia carente de todo apoyo. Ni existe uno específico, que hubiera tenido por objeto conocer el estado mental y emocional del demandante, ni la clase de droga consumida en las tres ocasiones (cannabis), en cuanto no causa grave daño a la salud, permite inferir que se produjera.
Por su parte, la incompatibilidad del demandante con las Fuerzas Armadas aparece basada en la gravedad y trascendencia de su comportamiento. Tampoco esta razón justifica la elección de la sanción de separación del servicio. Si la autoridad sancionadora quiso referirse a que todo consumo de drogas constitutivo de falta es grave y trascendente, sucede que, como se ha expuesto a propósito de la primera parte del razonamiento de dicha autoridad, carece de entidad justificadora de la elección de la sanción de separación del servicio, pues esta sanción sería la única imponible por la comisión de toda falta del artículo
17.3 de la L.O. 8/1998 . Y si quiso referirse a que el concreto consumo del demandante resulta incompatible con su pertenencia a las Fuerzas Armadas por su gravedad y trascendencia, sucede que tal afirmación no puede ser asumida por falta de datos que permitan tener por ciertas estas características. Al contrario, los existentes son opuestos. Así, el consumo fue el mínimo constitutivo de la falta: tres episodios en dos años; la clase de droga consumida en los tres (cannabis) es de las que no causan grave daño a la salud; y los mandos del demandante, el teniente coronel don Pedro Miguel y el capitán don Celestino, manifestaron en el expediente gubernativo que su comportamiento no influyó en su Unidad y que puede continuar perteneciendo a los Ejércitos.
En definitiva, como se está ante el mínimo constitutivo de la falta (tres episodios en dos años); la droga consumida (cannabis) es de las que no causan grave daño a la salud (este dato fue valorado en el mismo sentido por la Sala en sus sentencias de 15 de mayo de 2007 y 21 de abril, 10 de septiembre y 12 de noviembre de 2009 ); no ha quedado probado que tales consumos afectaran ni al equilibrio emocional del demandante, ni al funcionamiento de la Unidad; y los superiores del demandante entienden que este puede continuar en los Ejércitos, la Sala estima que la sanción de separación del servicio no es la adecuada y, en consecuencia, debe ser sustituida por otra.
Así las cosas, procede elegir la sanción que sustituya a la de separación del servicio. Ya se ha dicho arriba que el artículo 18 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas establece como sanciones también imponibles por la comisión de una falta muy grave la de pérdida de puestos en el escalafón y la de suspensión de empleo. La Sala entiende, como el demandante, que la suspensión de empleo, de gravedad media en cuanto situada entre la más grave, la separación del servicio, y la menos grave, la pérdida de puestos en el escalafón, es la sanción adecuada; sanción que, valorados el historial profesional del demandante y sus antecedentes disciplinarios, debe durar no el tiempo pretendido por el demandante (entre cuatro y seis meses), sino siete meses.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
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- Se estima parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don Luis María, representado por el procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 4 de abril de 2008 y contra la confirmatoria de ésta, dictada por la misma autoridad el siguiente 3 de octubre.
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- Se sustituye la sanción de separación del servicio, con los consiguientes efectos administrativos y económicos, por la de suspensión de empleo durante siete meses.
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- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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Sentencia nº 8/2017 de Tribunal Militar Territorial, Galicia (A Coruña), Sección 4ª, 26 de Abril de 2017
...impuesta por el artículo 6 de la LORDGC (entre otras SSTS, Sala Quinta, de 24 de abril de 2007 ; 24 de septiembre de 2008 ; 18 de diciembre de 2009 o 6 de julio de 2010 ) Con relación a la posibilidad de que los Tribunales de Justicia modifiquen la sanción impuesta por la administración san......