STS 1357/2009, 30 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado

34/08 contra Esteban, Felicisimo, Genaro y otro no recurrente, por delito de falsificación en documento oficial, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 25 de febrero de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario procede declarar probado que:

1. En fecha 1/08/2005 el acusado, Felicisimo, tomó posesión de su cargo como Corone Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Baleares.

   Previamente a su toma de posesión, el Coronel Felicisimo había visitado la comandancia y, en conreto el pabellón que le iba a ser designado para vivienda familiar. Habiendo observado la necesidad de reformas y carencia de muebles el coronel lo comunicó al servicio de acuertalamiento de la Dirección General de la Guardia Civil, solicitando una reasignación de crédito.

   La subdirección general de apoyo de la Guardia Civil emitió, el día 29/0772205, oficio dirigido al coronel jefe de la zona de las Baleares, por el que se concedía a dicha unidad una reasignación de crédito por valor de 12.000 euros. El concepto al que iba destinada la reasignación correspondía a los dígitos "212", esto es, "reparaciones de edificios". Dicho oficio tuvo entrada en la comandancia de la zona de la Guardia Civil de Baleares el 5/08/2005. II.- Ante esta circunstancia el acusado, Coronel Felicisimo, y el también acusado Teniente Coronel Esteban se interesaron sobre la posibilidad de, si con cargo a dicho crédito, el Coronel podía adquirir mobiliario diverso para su pabellón. A tal fin el Coronel y el Teniente Coronel consultaron la cuestión al Comandante interventor, quien les informó acerca de la imposibilidad de destinar la reasignación presupuestaria concedida para todo aquello que no consistiera en obras de reforma.

   Advertida, por el coronel, la imposibilidad de destinar el crédito concedido a la compra de muebles para su vivienda, Felicisimo con la colaboración del Teniente Coronel Esteban idearon la posibilidad de crear un expediente de obra que justificara y posibilitara la salida del crédito presupuestario reasignado; para ello resultaba necesario saber qué documentos eran necesarios y tener un constructor que se prestase a ello. El Teniente Coronel Esteban le habló de un empresario de Calvià, Sr. Gustavo, si bien manifestándole que quién era muy amigo de él era el capitán Genaro . Una vez fijado el plan necesario a seguir para poder conseguir el dinero de la reasignación presupuestaria y destinarlo a los deseos particulares del Coronel Felicisimo, el Teniente Coronel Esteban se encargó de averiguar los documentos que requería un expediente de obra y el Capitán, que había oído el problema planteado por el Coronel, se encargó de contactar y convencer Don. Gustavo para que emitiera un presupuesto y factura de obras falsos.

   Así las cosas, el Teniente Coronel Esteban se entrevistó con el comandante interventor solicitándole que el explicara cómo se conformaba y en qué consistía un expediente administrativo para llevar a cabo una obra; y seguidamente informó al Coronel de los documentos que debían formar parte de un expediente de obras.

3. El mismo día que tuvo entrada en la comandancia el oficio de reasignación presupuestaria (05/08/2005) se emite por Construcciones Calabruix S.L., cuyo administrador único era Don. Gustavo, presupuesto para llevar a cabo las obras de reforma del baño y cocina de la vivienda asignada al Coronel. Dicho presupuesto ascendía a la cantidad de 12.505,32 euros y fue entregado al negociado de acuertelamiento de la comandancia por el Capitán Genaro ; dicho departamento lo trasladó a la caja pagadora, la cual emitió un documento contable de retención de crédito en fecha 08/08/2005. Dicho documento contable fue propuesto y firmado por el cajero pagador y firmado por el Coronel Jefe de la zona Sr. Felicisimo y remitido a la intervención regional para su fiscalización el 12/08/2005.

   Con fecha de 09/08/2005 el Coronel jefe de la zona, Sr. Felicisimo, emite y firma un oficio adjudicando la reparación del baño y cocina del pabellón de la escalera, piso 8º A, del acuertelamiento de la Guardia Civil de Palma de Mallorca por importe de 12.505,32 euros a Construcciones Calabruix S.L., advirtiéndose en el oficio de la necesidad de ejecutar las obras en un plazo de dos meses desde la fecha de presentación de la notificación y solicitando el alta de cuenta corriente en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

   Dicho oficio de adjudicación fue notificado Don. Gustavo, como administrador único de la empresa adjudicataria, el 22/08/2005.

   En fecha 10/09/2005 Construcciones Calabruix S.L. emite factura nº 2500012 por obras de reforma de baño y cocina por importe de 12.505,32 euros. La referida factura fue entregada al negociado de acuertelamiento por el Capitán Genaro elaborándose en dicho negociado el documento certificado de fin de obra en fecha 06/10/2005, que fue firmado por el Coronel Jefe de la zona, Sr. Felicisimo .

   En el mismo día y por la caja pagadora, a la que se remite por el negociado de acuertelamiento la certificación de fin de obra y conformidad con su realización, se elebora el documento contable denominado "ADOK" consistente en la propuesta de pago sobre el crédito retenido. Dicho documento se propuso y firmó por el cajero pagador y resultó autorizado con la firma del Coronel Jefe de la zona. La intervención regional de Baleares del Ministerio de Hacienda el 17/10/2005, una vez examinado el expediente, acordó el pago directo de la factura presentada.

4. Tal y como estaba previsto y dispuesto por todos los acusados las obras correspondientes al expediente nº PDS NUM000 del centro gestor no fueron nunca realizadas.

5. La cantidad de 12.505,32 euros a la que ascendía la factura fue ingresada en la cuenta corriente asignada por Don. Gustavo y, una vez deducido el IVA correspondiente, la cantidad resultante (10.780 euros) llegó a manos del Capitán Genaro el cual, a su vez, entregó al Coronel Jefe de la zona Sr. Felicisimo

   , quién lo reintegró -directamente o a través de terceros- a la caja pagadora, la cual le había ido efectuando anticipos de distintas cantidades. Con la entrega del efectivo la caja pagadora devolvió los recibos justificativos de las cantidades entregadas a cuenta. VI.- El coronel Felicisimo inventarió todo el mobiliario para su permanencia en el pabellón con independencia de su destino personal.

7. Un periodista del rotativo "Diario de Mallorca" se puso en contacto con el Coronel Felicisimo haciéndole saber que tenía en su poder el certificado de fin de obra y el conocimiento de que dichas obras nunca habían sido realizadas, solicitándole una entrevista previa a la publicación de la noticia, a lo que accedió el Coronel Felicisimo, siendo publicada la noticia el 1 de septiembre de 2006. Tanto en dicha noticia como en la del día posterior, publicada por el mismo periódico, como en el expediente nº 91/06 tramitado por Asuntos Internos de la Guardia Civil, el Coronel Felicisimo negó haber recibido un sobre con dineero del constructor Don. Gustavo .

   Por su parte, Don. Gustavo manifestó a dicho diario no recordar con precisión la entrega del dinero, negándola en la declaración prestada en el expediente nº 91/06 tramitado por Asuntos Internos de la Guardia Civil para, posteriormente reconocer su participación y el desarrollo de los acontecimientos ya en sede Instructora".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Felicisimo, como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de seis meses a razón de 6 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y al pago de una cuarta parte de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Esteban, como inductor/cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de seis meses a razón de 6 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y al pago de una cuarta parte de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Gustavo, como auto criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión multa de seis meses a razón de 6 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Genaro, como inductor criminalmente responsable de un delito de falsificación en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, multa de seis meses a razón de 6 euros de cuota diaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y al pago de una cuarta parte de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Esteban, Felicisimo, Genaro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Felicisimo :

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 390.1.2 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 398 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por infracción del artículo 21.4, en relación con el artículo 66 ambos del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Esteban :

Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por conculcación del artículo 24.2 por vulneración del principio acusatorio.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 398 en relación con el 8.1 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 390.1.4º y aplicación del 390.1.2º .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del artículo 390.1

al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por infracción del artículo 28 a) del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por infracción del artículo 28 b) del Código Penal .

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por infracción del artículo 65.3 del Código Penal .

La representación de Genaro :

Por vulneración de derechos fundamentales se articula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Se articula al amparo del artículo9 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley se articula al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 56.3 del Código Penal .

Por infracción de Ley se articula al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 56.3 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Diciembre de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los acusados, hoy recurrentes, como autores de un delito de falsedad en documento oficial. En síntesis el relato fáctico declara que al tiempo de la toma de posesión como nuevo destino del acusado Felicisimo, Coronel de la guardia civil y tras realizar una visita a la vivienda asignada comprobó la necesidad de realizar diversas adquisiciones de mobiliario y reformas en la vivienda. El órgano competente de la dirección general de la Guardia civil autoriza un gasto por importe de 12.000 euros correspondiente al apartado presupuestario, 212, correspondiente al concepto "reparaciones de edificios". Como quiera que esa cantidad era insuficiente consulta el acusado, junto al Teniente Coronel Esteban, también acusado, la posibilidad de destinar ese dinero a la adquisición de mobiliario, siendo informados de la imposibilidad de ese proceder. Los dos acusados idean, con la ayuda de un constructor amigo del capitán Genaro, también acusado y los dos condenados en la sentencia, que el constructor hiciera un presupuesto para la reforma de un baño, recibido el presupuesto se "emite y firma un oficio adjudicando la reparación del baño y cocina advirtiendo de la necesidad de ejecutar las obras en el plazo de dos meses" y, posteriormente se emitió una certificación de finalización de obras para abonar la obra presupuestada. Obtenido de esta manera el dinero procedió a comprar el mobiliario necesario para la vivienda, el cual fue inventariado. La obra nunca llegó a ser realizada. Se realiza el gasto de un dinero presupuestado para obras en la adquisición de mobiliario, para lo que se realizan las falsificaciones de la documentación de un expediente administrativo de obra, en la que los distintos intervinientes tienen una distinta actuación, como autor, el Coronel, como partícipe, inductor y cooperador, el Teniente Coronel y como inductor el capitán. También es condenado como autor de la falsedad en documento mercantil el constructor que no ha recurrido la sentencia condenatoria.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 390 del Código penal y la inaplicación del art. 398 del mismo cuerpo legal. Afirma el recurrente que lo único falsificado por el recurrente es un certificado en el que se declaraba la finalización de la obra que se describía en el certificado y que sirvió para su incorporación al expediente tramitado para su cobre por el constructor. Aduce que ese hecho, la falsificación del certificado de fin de obra es un hecho que el recurrente ha reconocido, incluso en una entrevista periodística.

El motivo se desestima al carecer del preciso apoyo fáctico en el hecho probado. La vía de impugnación que se emplea en el motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que invoca como aplicada indebidamente o como inaplicada. El relato fáctico, en los términos que figuran en el antecedente de hecho especialmente dedicado a su declaración, afirman que el recurrente era consciente de la imposibilidad de desviar el concepto presupuestario y conoce cómo confeccionar un expediente de obras, junto a otras personas con las que idea el plan para la obtención de dinero con el que proceder a la adquisición de mobiliario. En ejecución del plan solicitan de un amigo, empresario de la construcción, la confección de un presupuesto de reforma, sabedores de que ese presupuesto no respondía a una efectiva realización futura. Llegado el presupuesto, lo aprueban y el recurrente emite un oficio de aprobación y de encargo del proyecto, igualmente sabedores de la falsedad de su realización, y, posteriormente, emiten el certificado de finalización de la obra, sabedores de su falsedad, pues la obra no se había realizado y no era mas que un subterfugio para obtener cierta cantidad con la que obtener un dinero para la adquisición de mobiliario previamente abonado.

Desde la perspectiva expuesta el motivo, carente del preciso apoyo fáctico, en la medida que el hecho probado refiere no sólo la falsificación de un certificado de finalización, sino también de un oficio de aprobación y adjudicación de la obra, que no respondía a la realidad, porque era falsa. El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el segundo motivo formalizan una oposición, también por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal. Plantea el recurrente una impugnación, en cierta manera, coincidente con el anterior. En este motivo aboga por la aplicación del principio de especialidad, proclamado en el art. 8 del Código penal, en el supuesto de concurso de normas, argumentando que la certificación falseada, la correspondiente con una finalización de obras inveraces no puede ser considerado documento oficial por el hecho de figurar en un expediente administrativo al que va dirigido, sino que es de aplicar el principio de especialidad y considerarlo, como lo que es, un certificado cuya falsedad tiene prevista su subsunción en el art. 398 del Código penal .

El motivo se desestima. En primer lugar porque, como acabamos de decir en el anterior fundamento, el objeto de la falsedad no es sólo el certificado, sino también el oficio de adjudicación de una obra inexistente e inveraz en cuanto al contenido del oficio. Por otra parte, el certificado emitido es un documento necesario para la realización del gasto en los términos en que era conocido por el acusado, hoy recurrente, que a tal efecto se había asesorado sobre la forma de actuar para la obtención del dinero con el que sufragar unos gastos no autorizados. Se trata de un documento oficial que dispone la realización del gasto público. Es además, un documento en el que pese a ser identificado como certificado es un documento necesario para el libramiento económico y por lo tanto afecta a las funciones que debe reunir un documento para integrarse en el concepto de documento oficial. De no existir tal documento, aunque se llame certificación, no procedería el gasto que se libra, por lo tanto es un documento de naturaleza constitutiva especialmente protegido por el ordenamiento penal.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal, denunciando la inaplicación al hecho probado del art. 21.4 del Código penal, tenida como de análoga significación y considerada como muy calificada. Arguye el recurrente que desde el inicio de las actuaciones el recurrente ha confesado los hechos que se le imputaron, primero en un periódico local y después a través de su colaboración en el sumario. La relevancia de sus declaraciones es clara porque fueron previas a la incoación del proceso penal y determinaron su apertura.

El motivo se estima. El tribunal de instancia motiva extensamente sobre la falta de aplicación de la atenuación sobre la argumentación que desgrana en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia. Concretamente, el recurrente realiza las declaraciones al medio periodístico cuando el periodista le advierte de la información que tiene sobre los hechos y su participación en los mismos, en todo caso niega haber recibido dinero del constructor y realiza unas declaraciones que no van dirigidas a la autoridad encargada de su depuración.

La atenuante de confesión en su actual concepción, supone una especie de "premio" a quien colabora con la justicia en el descubrimiento de un hecho que tiene relevancia penal y que le afecta como responsable. Ese beneficio se corresponde con un acto de imputado que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma objeto de la condena penal y, al tiempo, un acto de colaboración con los órganos encargados de la depuración de la conducta. En la causa comprobamos, como el recurrente propone, y permite el art. 899 de la Ley procesal, que el origen de la causa no es una denuncia, sino unas manifestaciones del Coronel imputado que en un diario local responde a unas preguntas que se le formulan sobre las facturas falsas. En esas declaraciones se reconoce lo que considera una irregularidad y son sus declaraciones las que dan lugar a la incoación de un procedimiento de investigación por la propia Guarida civil, unidad de asuntos internos, que depura los hechos y los pone en conocimiento, una vez realizada la investigación pertinente, al órgano judicial encargado de la instrucción de los hechos. El propio atestado de la guardia civil se inicia con una documentación de las declaraciones periodísticas. Desde la perspectiva expuesta, la declaraciones al medio de comunicación por parte del imputado, no es que sean relevantes a la depuración de la conducta, sino que son esenciales en su indagación e investigación.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia el fundamento de la atenuación de la confesión radica en razones objetivas de utilidad al favorecerse el trabajo de la policía o el juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado que han servido eficazmente al desarrollo de la investigación (STS

31.5.2007 ). Jurisprudencialmente se han destacado los requisitos, objetivos, relativos a la consideración de actus contraius que permite compensar parcialmente el desvalor de la conducta contraria a la norma, y el temporal, por su concurrencia anterior al conocimiento de la existencia de un procedimiento en su contra.

Ciertamente la confesión no se efectúa ante las autoridades, razón por la que el recurrente instó, y ahora reproduce la consideración de circunstancia de análoga significación, con una argumentación que es atendible.

Insta el recurrente que la atenuación sea considerada con efectos especiales en orden a la calificación, de acuerdo a una clasificación por los efectos de las atenuaciones que, si bien no aparece en el Código, si se refiere a ellas el art. 66.1.2 del Código penal, dotándolas de unos efectos atenuatorios superiores a las simples y distintos de las privilegiadas del art. 21.1 del Código penal . Su razón de ser y la de sus efectos atenuatorios radica en la especial intensidad, en todo caso superior a su consideración de simple, tomando en cuenta las condiciones del hecho y del culpable y cuantos elementos o datos sugieran ese merecimiento especial en la atenuación (STS 19.7.2007 ).

En el presente supuesto, el imputado afirma los hechos de imputación, cuando esta no es conocida, cuando ni siquiera existe un proceso penal de indagación del hecho, y proporciona datos suficientes para completar la investigación sobre los hechos, facilitando la labor de indagación policial y judicial y de enjuiciamiento en condiciones tales que merecen esa especial consideración de muy calificada.

Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa, como documento acreditativo del error, extractos de las declaraciones del recurrente al periódico Diario de Mallorca que "avalan de manera clara y relevante la procedencia de la atenuante muy calificada de confesión que se viene sosteniendo por la defensa y el Ministerio público".

El motivo dada la estimación del anterior carece de contenido casacional.

RECURSO DE Esteban

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial que concrete en el hecho de haberse vulnerado el principio acusatorio. Denuncia que sólo fue acusado por la acusación popular que formuló la acción por delito de falsedad por inducción, y en la sentencia ha sido condenado como inductor/cooperador del delito de falsedad. Destaca que ambos títulos de participación no son homogéneos. Vamos a analizar conjuntamente este motivo con el motivo cuarto. En este denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 28 del Codigo penal al entender que desde el hecho probado el recurrente no puede ser tenido por inductor, para lo que expone la categoría dogmática del tal partícipe castigado como el autor, afirmando que su posible responsabilidad sería la de conspirador que sería atípico respecto al delito de falsedad documental.

Como hemos dicho analizamos conjuntamente ambos motivos.

Denuncia el recurrente que el titulo de imputación objeto de la acusación fue el de inductor de un delito de falsificación en documento oficial. Esta acusación fue mantenida en el juicio oral por la acusación popular pues el Ministerio fiscal no acusó por delito alguno. Los hechos de la imputación, es decir, los hechos de los que tenía que defenderse fueron los siguientes: Este acusado "manifestó al Coronel Felicisimo la posibilidad de inciciar un expediente administrativo de obras con el fin de engañar a la Dirección General de la Guardia Civil, a través de una factura falsa de un constructor". Se añade que esta idea fue trasladada a un Comandante auditor que les puso de manifiesto la irregularidad de la pretensión y, se añade, que el coronel solicitó la reasignación del crédito.

La sentencia impugnada refiere como hecho probado que el otro acusado, al tiempo de su posesión en el destino oficial, solicitó y obtuvo una crédito para la realización de obras en el pabellón que le correspondía. Se refiere que ese otro acusado y el recurrente visitaron a un Comandante auditor para intersarse por la posiblidad de cambiar el destino de la asignación presupuestatria, de manera que el dinero solicitado para reformas no podía ser destinado a la adquisición de mobiliario. Advertido el Coronel cuya impugnación hemos examinado anteriormente de la imposibilidad junto al ahora recurrente "idearon la posibilidad de crear un expediente de obra que justificara y posibilitara la salida del crédito presupuestario reasignado". A partir de ese momento se declara probado que el recurrente se entrevista con una auditor para conocer la tramitación de los expedientes administrativos de gasto y su entrevista se la comunica al Coronel. El recurrente, como decimos Teniente Coronel de la comandancia ya no tiene otra intervención en el hecho y la que se refiere como probada es "idear" junto al otro coimputado, quien estaba en posición de garante y especialmente obligado a defender el bien jurídico, como disponer de un crédito asignado para otros fines distintos de los asignados. Por estos hechos es condenado como inductor y cooperador necesario en la falsedad de documento oficial.

Desde la perspectiva del principio acusatorio resulta patente la heterogeneidad de la imputación por inductor y la consideración de cooperador necesario, en tanto el primero influye en otro y el segundo, colabora en la ejecución del hecho delictivo cuyo contenido conoce y decide realizar un aporte esencial a su ejecución. Por lo tanto sólo podremos atender, para no vulnerar el principio acusatorio a la acusación formulada de la que el acusado ha podido defenderse, esto es a la inducción, pues respecto del hecho de la aportación causal a la falsedad el recurrente ni ha sido acusado, ni, por lo tanto ha podido defenderse. La acusación se concretó en el hecho de inducir al coacusado Felicisimo en la falsedad en documento oficial.

Inducir es hacer nacer en otro la idea de realizar un hecho antijurídico de manera que el inductor "dará lugar" a que el autor material del delito lo cometa. Por esta razón se ha dicho que la inducción "es la creación del dolo en el autor principal". Así pues, la característica esencial del inductor es que determina en otro la resolución de realizar el hecho concretando su conducta a hacer nacer en otro la voluntad de la realización del delito.

La conducta declarada probada para el recurrente no es la que responde a la categoría dogmática del partícipe inductor. Este, como se ha dicho, no participa en el hecho, no ejecuta parte del hecho, sino que hace nacer en otro una idea de contravención de la norma realizando el hecho delictivo, de manera que para que exista inducción es preciso que el autor principal no tuviera decidido la comisión del hecho delictivo, en otros términos, la acción del autor principal en una consecuencia del influjo psíquico actuado por el inductor.

El hecho probado no permite esa subsunción en la inducción. El recurrente limita su acción a que conociendo, por conducto del coimputado Felicisimo de la imposibilidad de destinar un crédito concedido a otras finalidades que la asignada, idea junto a él una plan para obtener el dinero y destinarlo a otra finalidad distinta de la asignada, también pública, la adquisición de un mobiliario posteriormente inventariado.

Desde la perspectiva expuesta, se ha producido un error al subsumir el mero acompañamiento en la decisión, quizás producto del compañerismo o de amistad, en un acto de inducción que requiere otros elementos superadores del mero acompañamiento. Consecuentemente, procede la estimación del motivo y la absolución de la acusación en la segunda sentencia.

RECURSO DE Genaro

Este recurrente fue objeto de la acusación del Ministerio fiscal, como inductor o como cooperador necesario en el delito de falsedad en documento mercantil, y por la acusación popular, como inductor de un delito de falsedad en documento mercantil. En las imputaciones se refiere que la participación en los hechos de este acusado lo es por participar en la acción de otro, concretamente, del empresario de la construcción que emitió la factura falsa que se incorpora al expediente administrativo. Sin embargo, la sentencia le considera inductor de un delito de falsedad en documento oficial, variando sustancialmente el título de imputación, pues su conducta de hacer nacer en otro el delito no se refiere al empresario que falsifica una factura sino al oficial de la guardia civil que actua inverazmente sobre un documento oficial un documento oficial y una certificación de finalización de obra. Por otra parte esa conducta no es subsumible en la inducción, como ha sido condenado en la sentencia de instancia, pues la resolución de delinquir por el autor material es ajena a una hipotética influencia de este recurrente que intervienen en el hecho después de haber resuelto la realización de la factura falsa y como persona que tenía conocimiento respecto del empresario que podía ayudar a la confección de la factura inveraz que se uniría al expediente administrativo, es decir una participación cuando la resolución de delinquir ya está tomada, por lo tanto, sin posibilidad de influencia por parte del acusado.

La impugnación, aunque no aparece formalmente deducida por vulneración del principio acusatorio, sí que resulta de su contenido esencial y de esa situación de lesión al derecho fundamental al proceso debido hemos tenido conocimiento en la impugnación de otros recurrentes.

Al igual que en el anterior caso hemos de estimar la impugnación y dictar segunda sentencia absolutoria del acusado.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Esteban y Genaro, contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito de falsificación en documento oficial, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Felicisimo, contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de falsificación en documento oficial, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, con el número 34/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de falsificación en documento oficial contra Esteban, Felicisimo, Genaro y otro no recurrente, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de febrero de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto y sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes Esteban y Genaro .

III.

FALLO