STS 823/2009, 21 de Diciembre de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, interpuso demanda de juicio ordinario la entidad "SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L" contra TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte

sentencia por la que se condene a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. a abonar a mi mandante la cantidad de # 622.545,82 (SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTAS CUARENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO), más los intereses que se devenguen desde el día 22 de noviembre de 2002 y hasta el total pago de la referida cantidad, y a abonar las costas causadas".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, formulando la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. cuestión de competencia por declinatoria alegando en dicho escrito los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... y con suspensión del plazo para contestar la demanda, se dicte auto declarando la falta de competencia territorial de ese Juzgado para conocer del presente litigio, remitiendo las actuaciones al Juzgado Decano de los de Primera Instancia de Madrid, para su asignación al que corresponda, en turno de reparto".

La representación de SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., presentó escrito contestando a la declinatoria formulada de contrario, formulando las alegaciones que estimó pertinente, y terminó suplicando: "... previa desestimación de la declinatoria formulada de contrario, declare que el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo es competente territorialmente para conocer de los presentes autos".

Con fecha 7 de mayo de 2003, se dictó Auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "1.- Se declara la falta de competencia territorial de este Juzgado para conocer del asunto reseñado en los antecedentes de esta resolución".

Remitidos los autos al Juzgado Decano de Madrid, fueron los mismos turnados al Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, dictándose por el mismo resolución alzando la suspensión acordada y concediendo traslado para contestar a la misma.

La representación de Telefónica de España, S.A., presentó escrito solicitando se notifique la llamada al presente juicio de Avanzit, S.A. y Avanzit Telecom, S.L., habiéndose opuesto a dicho llamamiento la actora, por Auto de fecha 1 de julio de 2003, se acordó "1 .- NO HA LUGAR a la solicitud de intervención formulada por el Proc. Sr. García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., reanudándose el plazo para contestar la demanda".

La representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., presentó escrito contestando a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la actora".

Contestada la demanda y dado el oportuno traslados, se acordó señalar día y hora para la Audiencia Previa, asistiendo las partes, quienes se ratificaron en su demanda y contestación, respectivamente, y solicitaron el recibimiento a prueba del pleito, señalándose día para Juicio, en el que se practicaron las pruebas oportunas, con el contenido que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 10 de febrero de 2004, y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por SISTEMAS TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 529.363,81 euros, e intereses legales de la firmeza de esta resolución hasta su pago y abono de costas causadas".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y SISTEMAS DE COMUNICACIONES Y CABLES. Sustanciada la apelación, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 14 de junio de 2005, con el siguiente fallo:

"1) Que, con acogimiento de la pretensión impugnativa interpuesta por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL Y ORUETA, en representación de TELEFÓNICA ESPAÑOLA, S.A., frente a la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución y, en consecuencia, con desestimación total de la demanda presentada por la entidad mercantil SISTEMAS TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., absolvemos a la compañía demandada con todos los pronunciamientos favorables imponiendo a la parte actora las costas procesales en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las producidas en este grado jurisdiccional.

2) Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. JOSEFA DELGADO CID, en representación de SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., frente a la sentencia referida, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución en cuanto desestimó parcialmente la demanda, imponiéndose a la parte actora las costas procesales causadas en ambas instancias".

Anunciado recurso de casación por SISTEMA DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid, lo interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

II.1. Infracción de lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil .

II.2 Infracción del artículo 1597 del Código Civil .

II.3 Infracción de lo dispuesto en el artículo 1157 del Código Civil . II.4 Infracción de lo dispuesto en el artículo 1152 del Código Civil .

II.5 Infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil .

Por resolución de fecha 6 de octubre de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personaron como recurrente la Procuradora Dª Amalia Delgado Cid, en nombre y representación de SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L., y como recurrida TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

Admitido el recurso por Auto de fecha 2 de diciembre de 2008 y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., impugnando el mismo, y solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de noviembre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. RADIOTRÓNICA, S.A. cedió el contrato que había celebrado con TELEFÓNICA para la realización de una determinada obra a las sociedades AVANZIT, S.A. y AVANZIT TELECOM, S.L. Entre los derechos cedidos se encontraba el subcontrato que había concluido con la demandante, SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L. (SISTEMAS).

2. Las contratistas cedidas, habían emitido unos pagarés para pagar a SISTEMAS que habían sido descontados por Banco Herrero. AVANZIT, S.A. y AVANZIT TELECOM, S.L. se declararon en suspensión de pagos. Entre los acreedores figuraba el Banco Herrero que había descontado los pagarés de estas empresas a su cliente SISTEMAS y por las cantidades descontadas.

3. SISTEMAS demandó a TELEFÓNICA en base al artículo 1597 CC, contestando la demandada que el contrato concluido no era a tanto alzado, sino por unidades de medida y que los pagarés se encontraban en la suspensión de pagos de AVANZIT, S.A., por lo que no podían ser reclamados en el presente pleito. Finalmente, TELEFÓNICA alegó que no debía nada a AVANZIT, S.A.

4. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, de 10 febrero 2004, estimó en parte la demanda. Señaló que: a) había quedado acreditada la existencia del contrato entre la demandante SISTEMAS y Radiotrónica y que ésta fue sustituida por AVANZIT y AVANZIT TELECOM, S.L.; b) que había quedado también demostrado que los pagarés descontados por el Banco Herrero fueron cargados como impagados en la cuenta que la entidad actora tenía abierta en dicho Banco; c) Sin embargo, no consta que en relación a otros pagarés, se hubiera producido dicho impago.

5. Ambas partes recurrieron dicha sentencia, que fue revocada por la de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, de 14 junio 2005 . Los argumentos de la sentencia son los que se resumen a continuación: a) de la actividad probatoria de la demandada se deduce que "[s]se descontaron los pagarés, como admitió el representante legal de la actora[...] y en los expedientes de suspensión de pagos [...] aparece el Banco Herrero como acreedor por la cantidad resultante de las sumas de dichos pagarés a que se contraen las facturas 18/2001, 19/2001, 20/2001 y 1/2002" ; b) además y siempre con relación a este extremo, señala la sentencia recurrida que el representante legal de la demandante en el acto del juicio, "al ser preguntado sobre si la actora tenía dinero suficiente para satisfacer el pago de los pagarés impagados o quedó en descubierto en el Banco Herrero, declaró que «quedó en el Banco en cuenta negativa» de lo que ha de seguirse que se descontaron los pagarés y no pudo reintegrarse posteriormente la entidad bancaria por falta de saldo en la cuenta de la actora, apareciendo de esta suerte como acreedora por su importe en los procedimientos de suspensión" ; c) la naturaleza del contrato de obra era por unidad de medida y no a tanto alzado; d) la parte demandante debía probar la existencia del crédito, por lo que al no haberse probado, procede la desestimación de la demanda. 6º SISTEMAS presenta recurso de casación, dividido en cinco motivos y aunque no cita en qué norma se ampara, ha sido admitido por auto de 2 diciembre 2008 de esta Sala en base a lo dispuesto en el artículo 477.2, 2º LEC .

Antes de examinar los concretos motivos del recurso de casación, debe recordarse que en este litigio se ha ejercido por parte de la subcontratista SISTEMAS la acción prevista en el Art. 1597 CC contra el dueño de la obra, TELEFÓNICA, al haber sido declarada en suspensión de pagos la contratista cedida. Sobre esta base, que ha sido en realidad objeto de una cierta complicación a lo largo del litigio, deben resolverse los diversos motivos del recurso de casación.

El Primer motivo denuncia la infracción del artículo 1170 CC . Señala que es improcedente afirmar que un concreto pagaré ha sido realizado cuando no se ha cobrado, aunque dicha falta de pago afecte al descontante. La sentencia recurrida obvia la cuestión de que si los pagarés no los tenía la recurrente es porque es imposible que los recupere sin antes reembolsar su importe, por lo que quedaron en poder del Banco, quien los presentó en los procedimientos concursales de las contratistas. El pago efectuado por la entidad bancaria no tiene ánimo liberatorio del deudor cambiario, porque hasta que éste no abone la deuda, la acción derivada de la obligación primitiva que le vincula con la entidad descontante queda en suspenso, por lo que no puede eximirse de las obligaciones. Finalmente, el pago efectuado por el banco descontante no es firme para la descontataria, sino condicional y la aportación a los autos de los pagarés devueltos es innecesaria si se considera que aquí se ejercita una acción contra el dueño de la obra. Se añade, además, que "en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1170 CC ha de afirmarse que el recurrente conserva las acciones frente a las subcontratistas (sic), por cuanto no han sido realizados los pagarés emitidos para el pago de determinadas facturas".

Se va a examinar conjuntamente con el tercer motivo, que señala la infracción del artículo 1157 CC . Insiste la recurrente en los argumentos ya resumidos y dice que no se producen los efectos liberatorios del pago para el deudor hasta que la cantidad correspondiente se incorpora al patrimonio del acreedor.

Los motivos primero y tercero se desestiman.

Nos presenta la parte recurrente una artificiosa argumentación en la que intenta convencer que sigue siendo acreedora de la contratista en suspensión de pagos porque el descuento no produce los efectos del pago. Esta cuestión se refiere al primero de los elementos requeridos para el funcionamiento del Art. 1597 CC, es decir, que exista una obligación incumplida por el contratista frente al subcontratista, de lo que esta Sala no tiene ninguna duda al existir prueba abundante en el procedimiento.

Pero el crédito solo existía en aquel momento entre el banco descontante y la descontataria. Una cosa es que el deudor siga debiendo y otra que el acreedor descontante siga siéndolo. El Banco, que es tenedor de los pagarés impagados, actuó correctamente al ejercitar las correspondientes acciones frente a las contratistas suspensas para evitar que dichos pagarés se perjudicaran y que se aplicara la regla del Art. 1170.2 CC . Pero ello solo nos demuestra que la contratista sigue debiendo. No nos soluciona el núcleo de la acción, es decir, si la dueña de la obra debe pagar a la subcontratista accionante ante el impago de la contratista. Y debe recordarse aquí, para que queden claras las relaciones entre las partes, que a quien se ha demandado en este pleito es a TELEFÓNICA, dueña de la obra, que es ajena por completo al problema planteado, porque en definitiva, nadie ha probado que debiera a la contratista, por lo que falla el presupuesto para la aplicación del artículo 1597 CC, que exige que el dueño de la obra deba a quien contrató la realización de la misma y no ha sido nunca objeto de prueba en el litigio, que TELEFÓNICA debiera cantidad alguna a AVANZIT. Se ha demandado a TELEFÓNICA, centrándose las discusiones en si la contratista había o no pagado a la subcontratista, pero nadie ha discutido ni probado si la dueña de la obra debía alguna cosa a la contratista, que es el crédito que hubiera podido ejercitar SISTEMAS en virtud de lo dispuesto en el art. 1597 CC .

El Segundo motivo denuncia la infracción del artículo 1597 CC . Dice que la determinación de si la obra se ha ajustado alzadamente a que se refiere al artículo 1597 CC debe concentrarse en el contrato entre comitente y contratista principal, por lo que es superfluo analizar el contrato suscrito entre contratista principal y subcontratista. Añade que más allá de la primera clasificación como obra ajustada a tanto alzado o por unidad de medida, se debe examinar si con independencia de la mecánica liquidatoria aplicada, el precio fijado en el contrato de obra se puede identificar y señala que se pueden controlar en el contrato concluido el número de unidades de obra encargadas y el precio de cada una de ellas. Argumenta asimismo que no se ha hecho ninguna averiguación sobre el momento en que el comitente saldó su débito con las entidades contratistas. El motivo segundo se desestima.

La cuestión que presenta la recurrente en este motivo ofrece dos problemas técnicos que imposibilitan su admisión: a) que está planteando un problema de interpretación del contrato, aunque sin citar los artículos infringidos; b) que introduce un problema de prueba, haciendo supuesto de la cuestión, porque pretende que se interprete el contrato de acuerdo con sus propios intereses frente a la explicación de la Sala y pretende imponer sus propias conclusiones. Se declaró probado que se trataba de un contrato por unidades de medida y no a precio alzado, lo que excluye claramente la aplicación del artículo 1597 CC .

El cuarto motivo denuncia la infracción del artículo 1152 CC . Dice la recurrente que la sala entiende probado que existían penalizaciones aplicables a la subcontratista, que superaban el importe de la factura 04/02, por lo que niega el crédito. Dice que la Sala olvida que en los casos de mutuo incumplimiento las penalizaciones devienen inoperantes e ineficaces, no pudiendo aplicarse al beneficiado. El subcontratista recurrente lleva meses sin cobrar.

El motivo se desestima.

Teniendo en cuenta los argumentos ya utilizados para rechazar los motivos primero y tercero de este recurso, debe desestimarse asimismo el cuarto motivo, que, además, incurre en el defecto procesal de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una situación que no es la que se ha considerado probada por la Sala en la sentencia recurrida.

El quinto motivo denuncia la infracción de los artículos 1281 a 1289 CC . Se refiere a la interpretación efectuada por la Sala del pliego de condiciones, ya que como instrumento subordinado, dicho pliego no puede contradecir, sino complementar lo establecido en el clausulado principal.

El motivo se desestima .

Esta Sala ha mantenido de forma reiterada que no puede alegarse como infringido un conjunto de artículos que establecen reglas diferentes, ya que debe identificarse claramente la contravención para que esta Sala pueda estudiarla. Al citar como vulnerados los artículos 1281 al 1289 CC, se quebrantan estas reglas, por lo que esta causa, que debiera haber supuesto la inadmisión del motivo, es ahora causa de desestimación.

Esta falta de técnica casacional observada en el planteamiento de este motivo, se observa también en el hecho de que la recurrente en otros motivos, apoya sus argumentos en sentencias de las Audiencias Provinciales, cuando el recurso no se plantea por unificación de doctrina y es por ello que no se han tenido en cuenta para redactar los argumentos de esta sentencia.

La desestimación de los motivos del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES Y CABLES, S.L. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, de 14 junio 2005 determina la del propio recurso.

Se imponen las costas del recurso de casación a la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC, que se remite al Art. 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.