STS 1379/2009, 30 de Diciembre de 2009

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J ., y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española, que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851. 1º, inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5.- La representación de Victorio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 248 del Código Penal, en relación con los tipos agravados sancionados en los apartados 6º y 7º del artº. 250 del Código Penal, en régimen de delito continuado ex artículo 74 CP . Se pretende acreditar la existencia de quebranto del artº. 248 del C.P . en relación con el artº. 250. 6º y 7º C.P .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 1º de la Constitución española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artº. 248 del Código Penal, en relación con los arts. 250. 1. 2º y 16, todos del Código Penal

, así como por indebida inaplicación del art. 290 o alternativamente indebidamente inaplicación del art. 390.

1.3º en relación con el art. 392 del Código Penal .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . en relación con el artº. 24. 1º de la Constitución española, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 250. 1º. 6º del Código Penal .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artº. 24. 1º de la Constitución española.

6.- La representación de las empresas TC 52 S.L. y EIVIBROKERS S.A., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 248 del Código Penal, en relación con los tipos agravados sancionados en los apartados 6º y 7º del artículo 250 del Código Penal, en régimen de delito continuado ex artículo 74 del C.P. Este segundo motivo se dirige a acreditar la existencia de quebranto del artº. 248 del C.P . en relación con el artículo 250. 6º y 7º del C.P .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . en relación con el artº. 24. 1º de la Constitución española, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artº. 248 del Código Penal, en relación con los artsº. 250. 1. 2º y 16, todos del Código Penal, así como por indebida inaplicación del artículo 290 o alternativamente indebida inaplicación del artículo 390. 1. 3º en relación con el artículo 392 C.P .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 1º de la Constitución española, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del art. 252 del Código Penal, en relación con el artº. 250. 1. 6º del Codigo Penal .

Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 1º de la Constitución española, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

7.- La representación de la procesada Noelia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 9. 3º de la Constitución española, en relación al principio de legalidad y de seguridad jurídica, y la interdicción de la arbitrariedad; y el artº. 120, que expresa el mandato de la motivación de las sentencias.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 240. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de este artículo al haber existido temeridad y mala fe por parte de las acusaciones particulares.

Se desiste de este motivo en el escrito de formalización del recurso.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia sobre la condena en costas a la acusación particular.

8.- La representación de la procesada Sacramento, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 9. 3º de la Constitución española, en relación al principio de legalidad y de seguridad jurídica, y la interdicción de la arbitrariedad; y el artº. 120, que expresa el mandato de la motivación de las sentencias.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. 240. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de este artículo al haber existido temeridad y mala fe por parte de las acusaciones particulares.

Se desiste de este motivo en el escrito de formalización del recurso.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia sobre la condena en costas a la acusación particular.

9.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Julio de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

10.- Por Providencia de 25 de Noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 22 de Diciembre de

2009.

Dada la complejidad de las operaciones mercantiles que integran el hecho probado

y la existencia de una sola condena a pesar de la concurrencia de múltiples actores, comenzaremos por el recurso formulado por el condenado ( Ramón ) al que se considera autor de un delito de apropiación indebida.

1.- Consideramos previo el análisis de los dos últimos motivos que se canalizan por la vía del quebrantamiento de forma.

El motivo cuarto denuncia la manifiesta contradicción entre los hechos probados por estimar, según su criterio, que el apartado XV del Hecho probado afirma que la cantidad facturada a Turismo Balear para la reforma del Hotel incluye una disposición de dinero injustificada, por importe de 12.356.000 pesetas, correspondientes a la sociedad vinculada Construcciones Yoma S.L y además declara que dicha disposición dineraria tiene su origen contable en anticipos realizados durante el año 1997 para las reformas del Hotel El Corso. Se añade que " La disposición de dicha cantidad fue realizada por el Sr. Ramón como administrador único de la entidad, sin que haya ofrecido explicación satisfactoria sobre su justificación ".

2.- El recurrente ve una contradicción insuperable en la afirmación de que la disposición dineraria tiene su origen en anticipos contables para un determinado fin y la declaración de que dicha disposición de dinero es injustificada. Los términos no son absolutamente contradictorios en si mismos y mucho menos si se ponen en relación con todo el relato de hechos probados en los que se observa un cúmulo de operaciones carentes de transparencia. Las actividades societarias siguen por caminos tan retorcidos que la afirmación final, atribuyendo al recurrente la disposición de dicha cantidad en provecho propio no es, en sí misma, contradictoria con lo anteriormente expuesto.

3.- El recurrente vuelve a insistir en otro apartado en las mismas consideraciones anteriormente expuestas. En todo caso, afirmada la inexistencia de contradicción terminológica o conceptual en el contenido interno del apartado XV, ya veremos, al examinar los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, si dichas afirmaciones son exactas o bien carecen de apoyo documental. Más adelante, se plantea un motivo por presunción de inocencia, lo que nos proporciona la posibilidad de examinar la prueba existente y su potencialidad probatoria.

4.- El motivo quinto denuncia la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Considera que las expresiones: "disposición de dinero injustificada" y la que afirma que " la disposición de dicha cantidad fue realizada por el Sr. Ramón ", implican predeterminación del fallo por tener un carácter técnico-jurídico, lo que, en su opinión, da lugar a la anulación del relato fáctico y de la sentencia.

5.- Considera que se trata de expresiones que definen la esencia del tipo aplicado de la apropiación indebida, ya que la acción típica que se le imputa, es la disposición del dinero. En primer lugar, hemos de advertir que el artículo 252 del C.P . emplea, como verbos típicos, apropiarse o distraer, expresiones que en ningún momento emplea la sentencia. Por otro lado, se da esta circunstancia y por otro es evidente que el pasaje censurado no contiene conceptos jurídicos. Disponer de dinero expresa la acción que se atribuye al recurrente. No tiene carácter estrictamente jurídico, es perfectamente comprensible para cualquier lector de esta resolución y además no es un expresión aislada que suprime la descripción de la conducta y la sustituye por el verbo tipo. El relato atribuye claramente una disposición de dinero cuestión distinta, como ya hemos dicho, es si se ajusta a la realidad documental y probatoria o debe ser eliminada, pero no por el camino del quebrantamiento de forma.

Por lo expuesto los dos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba que debido a la naturaleza de los hechos está en estrecha relación con el motivo primero que plantea la concurrencia de la presunción de inocencia o en todo caso el in dubio pro reo .

1.- En primer lugar ataca la veracidad y realidad de la parte del hecho probado que se refiere a la disposición injustificada de dinero por importe de 12.356.000 de pesetas, complementada con la afirmación de que dicha disposición dineraria, tiene su origen contable en los anticipos realizados durante 1997 para las reformas del Hotel El Corso. Se completa con la atribución de la disposición de dicha cantidad a favor del recurrente sin que haya ofrecido explicación satisfactoria sobre su justificación a pesar de que es el administrador único de la sociedad. También combate la afirmación relativa a que ante la excepcional complejidad es necesaria una liquidación previa pero no en este caso cuando la deuda pendiente es clara. Tampoco comparte la afirmación de que la cantidad anteriormente expresada carece de soporte documental alguno que lo ampare, por lo que se puede calificar de ficticio.

2.- Para contrarrestar estas afirmaciones esgrime el informe pericial de la auditoria de cuentas anuales del ejercicio de 1999. Trata de justificar la existencia de los 12.356.000 de pesetas, objeto básico de la imputación, en un mayor valor del inmovilizado material correspondiente a anticipos realizados a la sociedad vinculada Construcciones Yoma SL en 1997 para reformas del Hotel El Corso. El auditor expone que no ha podido verificar que se hayan recibido servicios o trabajos por dicho importe, si bien admite que no ha podido obtener adecuada documentación soporte .

3.- Otro pasaje de la auditoría insiste en la misma explicación sobre la justificación de la suma citada. Acude al Acta del juicio oral en la parte que refleja las explicaciones del perito autor del dictamen, en el que aclara que no existe factura soporte y que no sabe si se hizo la prueba. Combate la valoración de la sentencia al considerar que los llamados anticipos son únicamente una partida contable mientras el recurrente sostiene que se debe a anticipos reales. Toda la argumentación y desarrollo del motivo insiste, una y otra vez, en esta discrepancia, por lo que niega que sea cierta la afirmación de que el recurrente, administrador único, no ha facilitado explicación alguna sobre su justificación contable al no tener la adecuada documentación.

4.- La valoración de la prueba se basa en los documentos que recogen la artificiosa trama puesta en marcha de forma harto compleja con una oferta pública de adquisición de acciones (OPA). La operación encabezada y diseñada por el recurrente, utiliza, como elemento instrumental, una entidad (Hotel Ebeso

S.A) de la que es administrador único y además, ostentaba el 100% del capital social. La OPA trataba de adquirir el 51% de la Entidad Turismo Balear SA cuyo capital social era 80.775 euros, lo que suponía adquirir 6.854,40 acciones. Esta operación no se hace entregando las cantidades que realmente significarían desembolsos exactos de los importes. Todo responde a un entramado en el que intervienen sociedades que originariamente no tienen interés explícito en la OPA. Esta oferta pública de adquisición de acciones utiliza operaciones de traspaso y recompra de acciones en los que la realidad de la compra y el desembolso se sustituye por una declaración de voluntad en la que se otorga la más firme y eficaz carta de pago.

5.- En realidad, el armazón es tan artificioso que inicialmente se incoa la causa por estafa, apropiación indebida y delitos societarios. La acusación particular incluyó en su calificación la modalidad de estafa procesal y de falsedad en delito societario. Todo ello desemboca en una fase de apertura del juicio oral en la que el Ministerio Fiscal solicita el sobreseimiento libre, por estimar que los hechos no eran constitutivos de delito. La sentencia desmenuza la cadena interminable de transmisiones y transformaciones de sociedades en un sólo delito de apropiación indebida que concreta en el apartado XV del relato fáctico.

6.- Los hechos que sirven de base a la condena surgen en el mes de Octubre de 1996, fecha en la que el recurrente propuso al titular de una empresa constructora la formación de una sociedad al 50% con el fin de realizar las obras del Hotel Corso, lo que parece ser la finalidad última de todo este carrusel de transmisiones societarias. Se constituye una nueva sociedad YOMA SL, el 5 de Noviembre de 1996, su objeto social es la actividad de construcción y venta de toda clase de inmueble. El capital social se cifra en

3.005,06 euros y se nombra administradora única a Noelia . En ese mismo mes se inician las obras de reforma del Hotel.

7.- El núcleo del hecho que se considera delictivo se contiene en el párrafo siguiente: " Se desconoce el importe total de lo facturado a Turismo Balear S.A. por esta reforma, si bien se observa que Turismo Balear S.A en su documentación contable, incluye una disposición de dinero injustificada por importe de

12.356.000 pesetas correspondiente a la sociedad vinculada Construcciones YOMA SL, dicha disposición dineraria tiene su origen contable en anticipos realizados durante el año 1997 para las reformas del Hotel el Corso. La disposición de dicha cantidad fue realizada por el Sr. Ramón (condenado recurrente) como administrador único de la entidad, sin que haya ofrecido explicación satisfactoria sobre su justificación ".

8.- Estos hechos, sobre cuya prueba no existe la más mínima contradicción derivada de las auditorias de parte o los documentos aportados, se califican por la sentencia como constitutivos de un delito de apropiación indebida. La sentencia introduce unas breves matizaciones en las que marca la diferencia con el delito de administración desleal. Es evidente y llamativo el carácter ficticio de la constitución de la sociedad constructora. Su aportación era absolutamente innecesaria, ya que sólo tenía objeto social pero carecía de trabajadores que fueron cedidos por otra empresa constructora que podía haber actuado directamente sin tantas intermediaciones innecesarias.

9.- Califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su modalidad agravada de cantidad de especial gravedad (12.356.000 de pesetas) del artículo 250.1.6º del mismo texto legal. Como se ha dicho esta cantidad no está asentada en soporte documental alguno que asegure la justificación del pago. El propio perito de la parte, considera el asiento como ficticio. El hecho probado no deja dudas sobre el autor de esta disposición afirmando rotundamente que fue el recurrente condenado. A efectos dialécticos admite que se realizaron obras de sustitución de solados, alicatados, puertas, etc... La Sala, sin descartar la existencia de esas posibles obras, constata que lo cierto es que la disposición de la cantidad mencionada, no fué destinada a pagar obras concretas ni que exista la correlativa anotación por la entidad constructora que, teóricamente, es la que percibe esa cantidad. La Sala razonó que la acusación no puede llegar a más y al acusado, en cambio, si le es posible, acreditada la disposición dineraria, demostrar que no fue tal apropiación.

10.- De esta manera enlazamos con la alegación de presunción de inocencia o como alternativa el in dubio pro reo que se formaliza en el motivo primero. No existe la menor duda y esta abrumadoramente probado, que el recurrente fue el que ordenó personalmente la disposición de la cantidad de 12.356.000 pesetas sin que conste asiento contable que plasme, conforme al principio de veracidad, claridad y transparencia exigida por la ley de Contabilidad, la debida contraprestación.

11.- El Plan General de Contabilidad implica la necesaria armonización del Derecho de Sociedades de los Estados miembros de la CEE. Salvo alguna excepción, la armonización llevada a cabo hasta ahora se ha realizado por medio de Directivas, dos de las cuales se refieren concretamente a la información contable. La IV Directiva, notificada a los Estados miembros el 25 de Julio de 1978, trata de las Cuentas Anuales de las Sociedades de capital, afectando en España a las sociedades anónimas, a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades en comandita por acciones. Esta Directiva persigue varios objetivos, como se indica en su preámbulo, entre otros, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad .

12.- Como continuación lógica de este texto comunitario se encuentra la VII Directiva notificada a los Estados miembros el 13 de Junio de 1983, regulando las cuentas consolidadas de los grupos de empresas. Esta Directiva persigue los mismos objetivos que la IV Directiva, aunque referidos en este caso a los mencionados grupos. Las dos Directivas citadas constituyen pues importantes realizaciones sobre normalización contable internacional. Obsérvese que estos textos no se reducen a meras recomendaciones dirigidas a los Estados en general o a la profesión contable, como es el caso de ciertos pronunciamientos o declaraciones emanados de otras Organizaciones Internacionales, sino que su aplicación tiene fuerza coactiva para los Estados miembros de la CEE, los cuales han debido armonizar sus respectivos derechos nacionales a las Directivas mencionadas dentro de los plazos previstos por éstas. Es evidente que la IV y la VII Directiva han supuesto un avance muy importante en el Derecho Contable europeo, enriquecido todavía más por las disposiciones promulgadas por los Estados miembros durante estos últimos años al cumplimentar las exigencias comunitarias.

13.- La incorporación de España a las Comunidades Europeas obligaba a la armonización de nuestras normas contables con la IV y la VII Directivas. Esta armonización se ha llevado a efecto por la Ley 19/1989, de 25 de julio, la cual, en lo que se refiere al área contable, representa un verdadero estatuto de la información contable española y un paso muy avanzado en el proceso de internacionalización de la misma. En cuanto a dicha materia, esta Ley ha modificado sustancialmente el Código de Comercio y las Leyes de Sociedades Anónimas, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y de Sociedades Anónimas Laborales, así como la regulación existente en el primero de los textos citados respecto a las sociedades en comandita por acciones.

14.- Además, de acuerdo con las disposiciones del artículo 8 de la mencionada ley, contenido en la disposición final primera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, el Gobierno está autorizado para aprobar, mediante Real Decreto, el Plan General de Contabilidad adaptado a la vigente Legislación Mercantil, así como las modificaciones necesarias como consecuencia de cambios introducidos al respecto en las Directivas comunitarias. Por otra parte y según resulta del mismo artículo, el Ministro de Economía y Hacienda queda también autorizado para aprobar, a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, las adaptaciones sectoriales cuando la naturaleza de la actividad de tales sectores exija un cambio en la estructura, nomenclatura y terminología de las cuentas anuales.

15.- En definitiva, el acusado, administrador único de Turismo Balear SA, tenía entre sus deberes, velar por la efectiva y concreta transposición de las cuentas de tal manera que cualquier auditoría pudiese comprobar la realidad de las salidas de capital, su destino y justificación. Ante la carencia de cualquier explicación satisfactoria por parte del administrador único, autor indiscutible de la decisión de extraer esa cantidad de dinero y la inexistencia de una justificación de su destino, existe una prueba sólidamente indiciaria de que la cantidad se encuentra bajo la disponibilidad del que ordenó que se extrajese el fondo social sin destino justificado. La prueba de indicios, que es plenamente válida, se apoya en unos hechos base que, como se ha dicho, es tan sólidamente probados. Su valoración racional nos lleva a la conclusión de que la cantidad de dinero estuvo o está bajo la plena disponibilidad del acusado que la disfruta como propia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Nos queda por examinar el motivo por infracción de ley en el que se impugna que los hechos sean constitutivos de un delito de apropiación indebida.

1 .- A la vista de lo anteriormente expuesto, damos por sentado que se está refiriendo al contenido del apartado XV del relato de hechos probados. La sentencia le imputa la apropiación de una partida por importe de 12.356.000 de pesetas, cuya disposición atribuye en exclusiva al acusado, como administrador único de la sociedad Turismo Balear, sin que haya dado explicación satisfactoria sobre su justificación. 2.- Señalado el sujeto activo, el acto típico consiste en disponer de dinero de una sociedad prevaliéndose de su condición de administrador único que tenía en exclusiva la capacidad de realizar operaciones, disposiciones o pagos y que no ofrece explicación satisfactoria. El verbo tipo es apropiarse o distraer, es decir, hacer desaparecer una cantidad destinándola a un uso propio o ajeno con ánimo de lucro, esta situación se produce cuando un administrador único y, por tanto, con exclusiva capacidad de disposición, ordena extraer del fondo social una cantidad de dinero que emplea en sus usos o beneficios que no tiene soporte ni justificación contable, lo que supone un beneficio exclusivo del ordenante.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los recursos formalizados por Victorio, TC 52 SL y EIVIBROKERS S.A. como acusadores particulares, son idénticos, por lo que se debieron formalizar en un solo escrito. Por ello los trataremos conjuntamente, comenzando por los que utilizan la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.- El motivo primero se refiere, como es lógico, a la prueba de carácter documental, destacando, en primer lugar el acuerdo transaccional, de fecha 19 de Noviembre de 1966, llevado a cabo con EIVIBROKERS SA Y TC 52 SL, obrante a los folios 166 a 169 de las actuaciones. Lo considera fundamental, porque es coetáneo en el tiempo con una ampliación de capital de TURISMO BALEAR SA, acordada el 20 de Noviembre de 1966.

2.- En relación con estos hechos, la sentencia declara probado que inicialmente el condenado decidió llevar a cabo una OPA sobre la empresa TURISMO BALEAR SA, que tenía como objetivo adquirir el 51% del accionariado. El desembolso suponía la compra de 6.850,4 acciones, al precio de 6,15 euros la acción. Tal decisión es comunicada al recurrente, acusador particular, Victorio ofreciéndole participar en dicha operación al 50%. La operación no se iba a realizar de forma directa mediante compra de acciones a cambio de desembolso, sino utilizando una sociedad instrumental, Hotel Ebeso SA, sociedad cuyo administrador único y titular del 100% del accionariado, era el condenado.

3.- El recurrente acepta la propuesta y firma un documento privado, de fecha 26 de Abril de 1995. Siguiendo con el propósito de realizar la operación de forma indirecta, el recurrente no interviene personalmente, sino por medio de la sociedad EIVIBROKERS SA la que, a su vez, dominaba el recurrente que ejerce la acusación particular. A su vez, era necesaria la intervención de otra sociedad intermedia y al final se consuma la venta, según dice el hecho probado, pasando " al contado a la entidad intermediaria (HOTEL EBESO SA) " que otorgó " la más firme y eficaz carta de pago ". A pesar de todo lo expuesto, no aparece acreditado el movimiento de dinero, sino operaciones contables que, el caso de EIVIBROKERS, se demoran hasta el año 1998 en el que se documenta el asiento contable.

4.- En definitiva, cualquiera que sea el contenido de los documentos esgrimidos por los recurrentes, lo cierto es que todos conocían o debían conocer en que consiste una OPA y la exigencia de tiempo e información suficiente de todos los implicados y, sobre todo, de los accionistas afectados. Al mismo tiempo, la Directiva Europea 2004/25 /CE, que no estaba transpuesta en aquella época, exige claridad y transparencia, o por lo menos una realidad adquisitiva que no se quede en simples operaciones contables que no reflejan lo que manifiestan los protagonistas. En definitiva, no existe el error denunciado, sino una valoración de los hechos con datos o elementos distintos.

5.- El motivo cuarto sostiene que la sociedad TURISMO BALEAR SA, que dominaba totalmente el condenado, con fecha 6 de Junio de 1997, interpuso demanda civil en procedimiento de menor cuantía, contra la mercantil TC 52 SL, en reclamación de 70.000.000 de pesetas, que le adeuda por una operación circular, una vez más, por sociedades intermedias y que, en definitiva, era la cantidad que debía pagar esa sociedad, también dominada por el recurrente acusador particular, todo ello, en virtud de lo acordado por el documento básico de 22 de Junio de 1995. En definitiva, el pago en dinero o en acciones valoradas de forma personal y caprichosa por el comprador seguía sin consignarse. Estos hechos no se discuten y su calificación jurídica será abordada en el apartado correspondiente.

6.- El motivo séptimo que inicialmente se formalizó por la vía del error de hecho, se renuncia

porque será incorporado al motivo noveno en el que se hace referencia a la vulneración de la tutela judicial efectiva y conexos, según terminología del recurrente. Ello quiere decir que, no se trata de error evidenciado documentalmente, sino de una posible valoración equivocada de la prueba.

Por todo lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Abordaremos a continuación el bloque que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y lo que denomina derechos conexos.

1.- El motivo tercero se basa en el conjunto de la prueba realizada en el plenario con cuya valoración efectuada por la Sala sentenciadora disiente. Se remite a la prueba documental ya esgrimida y apela a su contemplación conjunta.

También se remite a la prueba testifical y a las manifestaciones del condenado. Con ello quiere poner de relieve que hubo una conversación entre aquel y el acusador particular, en fechas que sitúa entre la segunda quincena del mes de Septiembre y el mes de Octubre de 1996, si bien el hecho probado declara que el contrato de compraventa se acuerda el 22 de Junio de 1995. Considera que tiene una gran trascendencia, pues en ella se habló y preparó el acuerdo de reconocimiento de deudas y liquidación entre las partes que lleva fecha 19 de Noviembre de 1996 (folios 163 y 166 de las actuaciones). Reprocha a la sentencia que se limitase a recoger lo declarado sin entrar en lo que considera crucial que es sí en el encuentro se informó al acusador particular de la ampliación de capital de TURISMO BALEAR SA.

2.- A favor de la tesis del desconocimiento, invoca la sentencia civil de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 7 de Abril de 1999, por la que se declaran nulos los acuerdos de ampliación de capital (Folios 937 a 947: la parte demandante es EIVIBROKERS SA y TC 52 S.L. y la parte demandada TURISMO BALEAR SA). La sentencia civil declara que el condenado ha defraudado con su gestión el espíritu de la citada reforma en interés personal y en perjuicio del acusador particular.

3.- La contestación a este punto se encuentra en la sentencia penal que es objeto de este recurso en la que recuerda la inexistencia de preeminencia ni del carácter vinculante de la sentencia civil sobre la penal. La discrepancia de la parte recurrente la encontramos lógica pero no por ello pierden solidez y fundamento motivador lo que se expone en la sentencia penal. Ciñéndose estrictamente a las exigencias del principio de culpabilidad penal la sentencia, sin que ello pueda reprochársele, estima que la cuestión radica en considerar probado si existió un acuerdo verbal por parte del condenado con el acusador particular para que aquel le avisase personalmente de las convocatorias de las juntas de la sociedad TURISMO BALEAR SA.

4.- El intento de criminalizar esta falta de comunicaciones es vano porque, en todo momento se pudo conocer la convocatoria. Además, estuvo presente (en la Junta de 6 de Junio de 1997) la entidad EIVIBROKERS SA ligada al recurrente acusador particular y porque, además, según la artificiosa trama contractual puesta en marcha no tenían derecho de suscripción porque todo era simple papel sin sustento económico y, como ya se ha dicho constituían una mera anotación contable realizada con posterioridad. Una persona como el querellante, que conoce toda la trama y que participa de la ficción de entregas sucesivas de acciones que se adquieren y valoran de forma caprichosa y sin base real alguna, no puede considerarse engañado por haberse enredado en la misma trama en la que participa de total acuerdo.

5.- El motivo sexto introduce una variante respecto del motivo anteriormente examinado, si bien vuelve a insistir en el valor probatorio y vinculante de la sentencia civil en la que se declara que la deuda de

70.000.000 de pesetas que se reclama a TC 52 SL es inexistente. Considera que se trata de una reclamación civil fraudulenta y que se declara inexistente. Verdaderamente resulta incomprensible la insistencia de la parte recurrente en esta vía cuando la misma, como se ha dicho, participa en la inacabable sucesión de empresas que aparecen y desaparecen, como si se tratase de un "vodevil financiero", sin saber cual es el verdadero papel de los protagonistas. En realidad, lo que se buscaba era que la sociedad TURISMO BALEAR SA terminase, después de múltiples vericuetos sin justificación lógica, realizando obras de rehabilitación de un hotel lo que parece que es el objetivo inicialmente trazado.

6.- El motivo noveno también con la misma justificación se centra en los hechos relativos a la enajenación de acciones de la mercantil NAUTILUS SA por parte de TURISMO BALEAR SA (Folio 1204 a 1206). La sentencia justifica la inexistencia de delito societario en que con la enajenación de acciones esta última sociedad no ha perdido la mayoría de la participación accionarial en NAUTILUS SA.

7.- La parte recurrente admite que lo relativo a la pérdida o no de la mayoría social es irrelevante pero insiste en que se trataba de cobrar una deuda inexistente, lo que no debe extrañar al recurrente pues ese es precisamente el objeto del proceso civil en este caso. Además como ya venimos denunciando, la valoración de unas acciones que no cotizan en bolsa es siempre una decisión caprichosa, por no decir arbitraria, cuando no se somete a la pericia de un agente o perito especializado. Se habla de un efectivo obtenido de

47.079.800 pesetas cuando el valor era 24.465.088 pesetas. La lectura de los argumentos de la parte que vienen a continuación, en la que se describen los movimientos de ida y vuelta de las acciones y deudas, pone de relieve que nos encontramos ante la utilización del derecho mercantil y de sociedades de una manera ficticia, que para nada inciden sobre la existencia de un delito entre partes que se confabulan para realizar todo aquello que permitía, en aquella época, una regulación legal de las sociedades y un deficiente control por parte de los notarios y registradores mercantiles sobre operaciones sospechosas de antijuricidad.

Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados

El último bloque de motivos se apoya en el error de derecho y denuncia la vulneración de preceptos penales sustantivos.

1.- El motivo segundo denuncia la inaplicación de los artículos 248 del Código Penal en relación con el 250.6º y 7º, en régimen de delito continuado, del artículo 77 todos ellos del mismo texto legal. A pesar de la vía casacional elegida insiste en refutar y disentir del valor probatorio de las sentencias civiles a las que se ha hecho referencia con antelación. En definitiva, una utilización inadecuada y reiterativa del error de hecho, lo que no es posible entrar a valorar por esta vía. El recurso hubiera recuperado su coherencia sí, como dice el propio recurrente, en uno de los pasajes del mismo, a efectos puramente dialécticos, que " hasta aquí la sentencia de instancia podría ser refrendada y admitida, por cuanto no se identifican mecanismos defraudatorios con relevancia penal" Esta afirmación que se condiciona y discute por la vía de la realidad de los hechos y la valoración de las pruebas es definitiva para resolver la cuestión de la existencia de un delito de estafa.

2.- El motivo quinto vuelve a plantear la existencia de un delito de estafa en este caso en relación con el artículo 250.1º y 2º y 16 así como la de un delito societario del artículo 290 o alternativamente un delito de falsedad documental de los artículos 390.1.3º en relación con el artículo 392, todos ellos del Código Penal . Manifiesta que puede encontrar su apoyo en relación con el motivo sexto relativo a la valoración de la prueba, que ya hemos desestimado.

3.- Vuelve a incidir en la reestructuración del hecho probado para adaptarlo a sus pretensiones, lo que no es posible atender por la presente vía. Refugiándose en la prueba documental y en las sentencias civiles, nos resalta cual es el pasaje del hecho probado que da base para calificar los hechos como pretende el recurrente. Por el contenido de las argumentaciones se puede deducir que se trata de los pasajes que refieren al ejercicio de la acción de impugnación de ampliación de capital interpuesta por EIVIBROKERS SA y TC 52 SL contra TURISMO BALEAR (apartado de hecho XI) y la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por el condenado en reclamación de cantidad (Hecho XII). El silencio sobre este punto y lo que se ha dicho en relación con la valoración de la prueba, impide cualquier aproximación a las peticiones de la parte recurrente por inexistencia de base fáctica que las sustente.

4.- El motivo octavo denuncia la indebida inaplicación del artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal, en relación con la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad TURISMO BALEAR SA. Añade que este motivo también se formula por indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal (delito continuado) y del artículo 290 del Código Penal (falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad).

5.- Una vez más recordamos que hubiera sido deseable y hubiera facilitado el debate la cita del pasaje del relato de hechos de la sentencia, no de las acotaciones de los fundamentos de derechos que no tiene carácter fáctico. En ellos encuentra la parte recurrente la base que permitiría construir un delito de apropiación indebida continuado en relación con el que ya le ha sido imputado y, además, una falsedad contable societaria. Nada tenemos que objetar al contenido de la resolución de la jurisdicción civil en relación con la venta de las acciones de NAUTILUS SA y el perjuicio causado a la sociedad en beneficio de algunos accionistas.

6.- La sentencia penal, en relación con esta incidencia, le dedica el apartado XVI en el que se refiere a la deuda de 48.079.000 que en el año 1999 tenía contraida TURISMO BALEAR SA con NAUTILUS SA cuya liquidación, al menos verbalmente, había sido requerida en diversas ocasiones por la entidad acreedora. De forma clara, se afirma que en Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de TURISMO BALEAR SA, celebrada el 28 de Junio de 1999, acordó para saldar dicha deuda de la enajenación de su activo en la cantidad de 13.847 acciones de NAUTILUS SA de las que era titular TURISMO BALEAR SA. El valor de la acción se fijó en 3.400 pesetas.

7.- El resto del relato de hechos es revelador de lo que venimos advirtiendo. El valor se fija ¿por quién? ¿De acuerdo, por terceros o por expertos? ¿Respondía el valor al grado de capitalización y beneficios de la entidad? Como puede observarse todo puro artificio, por no decir capricho, de las partes al margen del mercado real. La sorpresa viene a continuación cuando se declara probado que uno de los adquirentes es el propio condenado, aunque en pequeña proporción y que la Presidenta y Administradora única de NAUTILUS, que había dado el plazo de un mes para la liquidación extrajudicial adquiere 13.674 acciones, sin saber como se pagaron, si bien la deuda se considera saldada, se supone que por la entidad acreedora. La claridad y transparencia brillan por su ausencia ¿Autorizó la junta de accionistas de NAUTILUS SA, celebrada el 19 de Julio de 1999, la adquisición de las acciones a su Presidenta y Administradora única?

8.- Finalmente la sentencia penal que se ha recurrido declara, y esta afirmación no ha sido corregida por la vía del error de hecho o de la valoración de la prueba, que no consta acreditado que en la fecha de los hechos TURISMO BALEAR SA, tuviera liquidez u otra vía de financiación para hacer frente al pago de la deuda sin la enajenación de activos descrita, así como que el valor asignado a cada acción no fuera el del mercado y, por último, no ha quedado acreditado que, con la venta de dichas acciones, la entidad TURISMO BALEAR SA perdiera la mayoría que ostentaba en la participación de NAUTILUS SA.

9.- Como puede comprobarse, nos encontramos inmersos en un mercantilismo convencional consensuado al margen de la realidad económica, financiera y fiscal, alentado por todos los protagonistas, sin excepción, con la colaboración de la regulación legal existente en aquella época y la indiferencia de los organismos encargados de registrar estas operaciones. Por ello consideramos ilustrativo reproducir parte de la Instrucción, de 20 de Diciembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y el Notariado para que se pongan en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, determinadas operaciones.

10.- En la Instrucción se relacionan una serie de actos y contratos que pueden sugerir la existencia de anormalidades. Se llama la atención sobre la constitución de tres o más sociedades en el mismo día o más de tres sociedades en el período de un mes cuando al menos uno de los socios de aquellas sea la misma persona física o jurídica. Nombramiento del mismo Administrador Unico con carácter simultáneo en tres o más sociedades. Venta de acciones o participaciones a personas sin ninguna relación razonable con los anteriores accionistas. Compra de inmuebles con pago en efectivo o confesado. Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo día con diferencias de precio.

11.- A la vista de los antecedentes que constan en las actuaciones y los hechos que se recogen en el apartado correspondiente de la sentencia, es evidente que no encontramos ante un llamativo trajín societario que denota la existencia de actividad que carece de justificación, en atención a los fines perseguidos.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Por último examinaremos conjuntamente los recursos formalizados por Noelia y Sacramento, que se presentan por duplicado.

1.- El primer motivo denuncia la vulneración del principio de legalidad, de seguridad jurídica, la interdicción de la arbitrariedad y de la motivación de las sentencias, para terminar concentrando todo este arsenal impugnativo en la omisión de la condena en costas a la acusación particular, solicitada en tiempo y forma, por su temeridad y mala fe. Destaca que el Ministerio Fiscal nunca ejerció la acusación. Solicita la nulidad para que se pronuncie sobre este punto. En realidad bastaba con haber invocado la incongruencia omisiva al no dar contestación a una cuestión jurídica suscitada por las partes.

2.- En realidad, donde se observa una cierta temeridad o en el mejor de los casos distracción, es en la parte recurrente, ya que la sentencia declara textualmente que la condena en costas no puede ser estimada, en tanto no se advierte la concurrencia de temeridad o mala fe de las mentadas acusaciones en el ejercicio de sus acciones. Nada más puede ser exigible a la sentencia que satisface plenamente las pretensiones de las recurrentes, ya que sintetiza, en un párrafo contundente, todo lo que ha venido exponiendo y argumentando a lo largo de la sentencia.

3.- A continuación desiste del tercer motivo y pasa al motivo cuarto anteponiéndolo al segundo. En realidad, ahora se ajusta a las previsiones casacionales y acude a la vía de la incongruencia omisiva que, por las razones expuestas, debe ser rechazado.

4.- El motivo segundo, de forma perseverante, insiste en el tema de las costas, esta vez denunciando la inaplicación de un precepto procesal y no legal sustantivo, como es el 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Nada nuevo se aporta, salvo una serie de cuestiones que han sido tenidas en cuenta, valoradas y resueltas en el sentido dicho por la sentencia recurrida. 5.- En este apartado acude a la cita de doctrina jurisprudencial que, como la parte reconoce, no existe un criterio objetivo o de vencimiento en la imposición de las costas en el proceso penal y que su ponderación corresponde a la Sala sentenciadora que las impondrá si estima que concurre temeridad o mala fe. Reconocemos la incómoda situación de verse expuestas a un proceso durante diez años, pero esta circunstancia, que es obvia, no ha llevado a la Sala sentenciadora a considerar la existencia de temeridad o mala fe.

Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

III.

FALLO