STS 1375/2009, 28 de Diciembre de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10446/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1375/2009
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Calixto contra Sentencia de 12 de febrero de 2009 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 23/2008, dimanante del Sumario núm. 2/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa, seguido por un delito de violación y una falta de lesiones contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Vived de la Vega y defendido por la Letradoa Doña Inmaculada Santano López.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 4 de Terrassa instruyó Sumario núm. 2/2007 por delito

de violación y falta de lesiones contra Calixto y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 12 de febrero de 2009 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Se declara probado que el procesado, Calixto mayor de edad y carente de antecedentes penales, hacia las 3.00 horas del día 1 de diciembre se 2007 se encontraba con un amigo menor de edad, en la discoteca Caribe Music situada en la calle Duero de la localidad de Terrassa donde conocieron a Esperanza, y tras mantener una conversación con ella, hacia las 5.00 horas salieron del mencionado local, acompañando a Esperanza por la calle Duero hasta llegar al Parque Vallparadis de dicha localidad. Una vez en dicho parque, el procesado ayudado por el menor de edad Pablo, quien ha sido condenado por estos hechos en la jurisdicción de menores, cogió a la mujer de los brazos, arrastrándola violentamente contra su voluntad a un lugar del parque que se encontraba más oscuro y rodeado de vegetación alta y una vez allí, la subió a un desnivel donde le bajó los pantalones a Esperanza quien gritaba pidiendo auxilio, razón por lo que el procesado le golpeó tres veces en la cara y dos en la cabeza, agarrándola del pelo y diciéndole que se callara, mientras el menor de edad le sujetaba fuertemente de los brazos. A continuación el procesado introdujo su pene en la vagina de Esperanza, a la vez que el menor le introducía su pene en la boca, haciendo que Esperanza que estaba sangrando por la nariz a consecuencia de lo golpes que le propinó el procesado tuviera dificultades para respirar. Finalmente el procesado eyaculó en el interior de la vagina de Esperanza y el menor sobre su tórax, tras lo cual ambos abandonaron el lugar de los hechos. Esperanza sufrió como consecuecia de la referida agresión, un hematoma en la zona parietal posterior de la cabeza, erosiones lineales en la zona dorsal, un arañazo superficial de 3 centímetros en el muslo derecho, una erosión de 1 centímetro en el tercio inferior del muslo izquierdo, una erosión de 1 centímetro en la cara lateral del muslo izquierdo, una erosión compatible con arañazo de 1 centímetro en la cara interna del muslo derecho y una erosión sangrante en mucosa de cara interna del labio menor izquierdo de la vagina.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos condenar y condenamos a Calixto como autor responsable de un delito de agresión sexual, concurriendo la agravante específica de actuación conjunta de dos personas y una falta de lesiones, sin concurrir circunstancias modificativas genéricas, a la pena de DOCE AÑOS por el delito y la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DOS EUROS por la falta responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Esperanza en la suma de CUATRO MIL CINCUENTA EUROS, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras."

TERCERO

La citada Audiencia con fecha 23 de marzo de 2009 dictó Auto de Aclaración cuya Parte dispositiva es la siguiente: "SE ACLARA la sentencia dictada en esta causa de fecha 12 de febrero de 2009 en el sentido de añadir en el Fallo de dicha resolución, tras la frase "a la pena de doce años", las palabras "de prisión"".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Calixto, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Calixto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los artículos 446, 702 y ss. y concordantes de la LEC (sic), y con ello conculcar el principio de contradicción en el curso de la vista oral, base del procedimiento penal.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, condenó a Calixto como autor

criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del recurso denuncia la infracción de los arts. 446, 702, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e igualmente invocando anclaje constitucional (art. 852 ), denuncia la infracción de la presunción de inocencia, alegando que la prueba de cargo " consistente en la declaración de la testigo, se practicó de forma indebida en la fase sumarial y no fue practicada en el acto del juicio oral ".

Anuda una serie de tachas procesales, como que tal declaración no fue recogida en el correspondiente soporte audiovisual, y se reitera que no se practicó en el plenario. El motivo debe ser desestimado .

Los hechos probados narran un episodio de inusitada violencia sexual, llevado a cabo entre dos personas, una mayor y otra menor de edad, frente a la víctima Esperanza . El menor fue juzgado en la correspondiente jurisdicción que le es propia, y aunque ya hayamos expresado en alguna ocasión que este sistema rompe con la denominada continencia de la causa, al posibilitar una dualidad de enjuiciamiento de unos mismos hechos, es el sistema por el que se ha decantado nuestro legislador, al contrario de otros sistemas jurídicos de nuestro entorno. Pero el caso es que el menor se conformó con la medida solicitada para él en el ámbito de tal jurisdicción, como autor de un ilícito ataque sexual, lo que no hacer más que corroborar la versión ofrecida por la víctima. Como igualmente lo corroboran las lesiones padecidas en tan brutal acceso carnal, pues como dicen los jueces "a quibus", "las lesiones que presentaba la mujer no se corresponden con un encuentro sexual consentido".

Ciertamente, la referida víctima no acudió al plenario, pero ello fue debido a causas completamente ajenas a la petición de la acusación, que insistentemente solicitó su presencia en dicho acto. Incluso fue suspendido el juicio oral para lograr tal asistencia, sin que finalmente pudiera llevarse a cabo, en tanto se encontraba en paradero desconocido, como certificaron los agentes policiales encargados de su búsqueda.

En consecuencia, y por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue introducido su testimonio, que fue leído en el acto del plenario, y que había sido practicado con total corrección jurídico-procesal, en concepto de prueba anticipada en sentido impropio.

Así es de ver, a los folios 70 al 72, que se toma tal declaración a Esperanza en previsión de que no acudiese al juicio oral, "al tratarse de una persona de nacionalidad extranjera cuya localización para la celebración de la vista oral podría ser difícil, de acuerdo con la información facilitada por la policía", según reza textualmente tal documento. Tal declaración se realiza a presencia judicial, bajo la fe del secretario, y con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal y de la defensa del detenido (la letrada cuyo nombre figura en los autos), e incluso con la propia presencia del ahora recurrente, el procesado Calixto, quien personalmente asiste a dicho acto, con la ayuda de intérprete. En tal declaración, la víctima narra los aspectos fácticos de la agresión sexual sufrida por ambas personas, con todo lujo de detalles, posibilitándose el interrogatorio cruzado de todos los intervinientes.

Como hemos ya declarado en STS 1059/2007, de 20 de diciembre, y en STS 96/2008, de 29 de enero, el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia -de ser posible- deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, en todo caso, por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

Y que a los "efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 ".

El temor de que la diligencia no pudiera practicarse en el juicio oral, era más que razonable, como es obvio. Los letrados pudieron dirigir a las testigos cuantas preguntas consideraron procedentes, y el Ministerio Fiscal asistió a la diligencia judicial, sin que se expresara entonces ninguna queja.

Como ha declarado la STS 96/2009, de 10 de marzo, hemos de concretar debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituida, como consecuencia de la imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral. La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de su personal comparecencia en el propio juicio oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador:

  1. Así sucede, salvándose plenamente la inmediación, con la llamada "prueba anticipada en sentido propio". Se admite en el Procedimiento Ordinario por el art. 657 apartado tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1 apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás, se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1º de la LECr ).

  2. Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio-temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces, se le denomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma, este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española, por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península;

    1. en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituída o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr .

  3. El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral.

TERCERO

Por las razones expresadas, el motivo no puede ser estimado, en tanto que la prueba se practicó en condiciones de regularidad procesal, y es la solución que el legislador ha previsto para estos casos en el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto al que se acomoda el nuevo art. 448, modificado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, cuyas exigencias ya venían siendo requeridas por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

CUARTO

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Calixto contra Sentencia de 12 de febrero de 2009 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.